裁判書系統

110年度上訴字第2334號

上  訴  人 

即  被  告  謝政倫

選任辯護人  劉順寬律師

上  訴  人 

即  被  告  朱唐葳

選任辯護人  王聖傑律師

            黃昱傑律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第562、1021號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12461號、第14114號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22641號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

謝政倫共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案如附表編號4、5所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

朱唐葳共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收；未扣案如附表編號5所示之物及未扣案之犯罪所得泰銖貳萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

一、謝政倫與真實姓名年籍不詳綽號「老闆」、「小安」之成年男子均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之毒品，亦屬行政院依懲治走私條例公告之管制進口物品，不得運輸，亦禁止私運進口。其等共同基於運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口之犯意，先由謝政倫於民國108年3月間某時，以暱稱「Dora Su」之通訊軟體LINE（下稱LINE）帳號聯繫楊家榛（楊家榛另案所涉運輸第三級毒品、私運管制物品進口案件罪，經臺灣桃園地方法院以108年度訴字第799號判決判處有期徒刑8年；嗣經本院以109年7月1日於109年度上訴字第512號判決撤銷改判有期徒刑4年確定），請楊家榛於名為「搬錢專區」之LINE群組內貼文廣告，徵人至泰國從事帶「酒」工作（下稱前揭廣告）。朱唐葳見前揭廣告，即向楊家榛表示有參與意願，經楊家榛轉介朱唐葳與謝政倫聯繫，謝政倫則於108年4月14日15時8分許以暱稱「Dora」之通訊軟體微信帳號聯繫朱唐葳，朱唐葳知曉工作內容、報酬後，明知為他人受託運輸之物品，其內極有可能夾帶毒品，竟仍基於縱使他人以受託運輸之物品夾帶毒品，亦不違背其本意之不確定故意，為謀求泰銖2萬元及新臺幣5,000元之報酬，而與謝政倫等人基於共同之犯意聯絡，接受謝政倫之邀約。謝政倫其後持續以不詳廠牌之手機1支登入「Dora Su」之LINE帳號或「Dora」之通訊軟體微信帳號聯繫朱唐葳、告知朱唐葳前往泰國所需攜帶之物品、確認出國當日如何接送朱唐葳，並為朱唐葳辦理購買出國機票等事宜。嗣於108年4月15日之凌晨，謝政倫駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（同車尚有不知情之友人劉俊昌）至苗栗火車站接到朱唐葳，即驅車前往位於桃園市○○區○○○路0號之桃園國際機場（下稱桃園機場），到達桃園機場後，與亦應徵前揭工作之劉庭旭（未經檢察官起訴）會合，由謝政倫各交付泰銖2萬元、IPHONE手機1支（下稱工作機）與朱唐葳、劉庭旭。朱唐葳、劉庭旭於同日9時30分許即搭乘中華航空編號CI831號班機前往泰國曼谷。朱唐葳抵達泰國曼谷並入住旅館，即以工作機聯繫「老闆」，隨後「小安」即與朱唐葳聯繫，並告知朱唐葳改為帶「黃金」回臺等語。「小安」於108年4月17日上午10時許，攜帶夾層夾藏如附表編號1之愷他命1包之行李箱至朱唐葳旅館房間內交與朱唐葳，而於「小安」離開後，朱唐葳尚有打開行李箱檢視行李夾藏情形並觸摸夾藏包裹，是此時朱唐葳就所受託運輸之物內中極可能有愷他命之事，應已有更高度之預見、認識，然仍基於前揭不確定故意，攜帶前揭行李箱而運送前揭愷他命於108年4月17日13時20分許自泰國曼谷搭乘中華航空編號CI832號班機，於同日18時許抵達桃園機場，而利用不知情航空業將前揭愷他命運輸、私運入境（劉庭旭因故未一同返臺），並即以其所有之OPPO手機與「小安」持續聯繫。嗣朱唐葳於同日18時30分許在桃園機場接受入境檢查作業時，為警查獲前揭愷他命1包而扣案，並扣得供本案犯罪所用如附表2、3所示之行動電話，且因朱唐葳之供述循線查獲謝政倫。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

一、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告謝政倫、朱唐葳及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第147至152、186至191頁），而該等證據經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告謝政倫於本院準備程序及審理時（本院卷第142、146頁）、被告朱唐葳於本院審理時（本院卷第185頁）均坦認不諱，並有證人劉俊昌於警詢及原審審理時（108年度他字第4427卷，下稱他4427卷，第9頁反面至10頁反面；原審108年度訴字第1021卷，下稱原審訴1021卷，第140至141、148頁）、證人楊家榛於警詢、偵查及原審審理時（他4427卷第73頁反面至74頁反面、第82至83頁，原審訴1021卷第213至236、239至240頁）、證人劉庭旭於原審審理時（原審訴1021卷第245至250、254至256頁）之證述在卷可憑；此外，復有財政部關務署臺北關108年4月17日北稽檢移字第1080100009號函（108年度偵字第12461號偵查卷，下稱偵12641卷，第17頁正反面）、財政部關務署臺北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄（偵12461卷第18頁）、臺北市政府警察局大安分局偵查隊照片（偵12461卷第26頁）、中華航空訂位查詢資料（朱唐葳）（偵12461卷第27頁）、內政部警政署刑事警察局108年5月7日刑鑑字第1080038585號鑑定書（偵12461卷第50頁）、臺北市政府警察局大安分局偵辦朱唐葳涉嫌走私毒品案偵查報告（偵12461卷第54頁）、朱唐葳等人於108年4月15日出境時相關情形（108年度偵字第22641號偵查卷，下稱偵22641卷，第19至27頁）、車號000-0000號自小客車行車紀錄（偵12461卷第61至64頁）、車輛詳細資料報表（偵12461卷第75頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵12461卷第88頁正反頁）、兆豐國際商業銀行水單（偵22641卷第57頁）、機場監視錄影畫面擷圖暨朱唐葳指認情形（偵22641卷第59至65頁）、「小榛」與朱唐葳LINE、微信對話紀錄（他4427卷第34至35、76至77頁）、朱唐葳利用工作機聯絡紀錄（他4427卷第36至37頁反面，偵22641卷第79至82頁）、「小安」與朱唐葳微信對話紀錄（他4427卷第38至41頁反面，偵22641卷第83至88頁）、「DORA」、「DORA SU」與朱唐葳微信、LINE對話紀錄（他4427卷第41至48、78至80頁，偵22641卷第89至103頁）等在卷可稽，復有附表編號2、3、5所示之手機、行李箱扣案可佐。且被告於桃園國際機場遭警查獲當時，藏放在附表編號5行李箱夾層內之如附表編號1所示白色晶體及粉末，經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果含愷他命成分（驗前含袋毛重6,602.6公克，驗前淨重6,218.7公克，取18.1公克鑑定用罄，餘6,200.6公克，純度98%，驗前純質淨重6,094.3公克）等情，有該局108年5月7日刑鑑字第1080038585號鑑定書在卷可稽（偵12461卷第50頁），足認被告謝政倫、朱唐葳上開任意性自白均與事實相符，俱堪認定。

(二)至被告朱唐葳主觀上確有基於縱然發生運輸第三級毒品愷他命、私運管制進口第三級毒品愷他命之結果發生，亦不違背其本意之不確定故意，與謝政倫、「老闆」、「小安」間，形成犯意之聯絡：

 1、按刑法第13條第2項規定行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論（學理上稱為間接或不確定故意）。此項間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實（包含行為之客體與結果之發生）有預見，且其發生並不違背其本意（即存有容認其發生之意欲），始克相當。行為人有無犯罪之間接故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷（最高法院107年度台上字第4592號判決參照）。經查：

　⑴被告朱唐葳是在同案被告謝政倫以提供往返泰國、臺灣之機票、住宿費用及給予泰銖2萬元及新臺幣5,000元之條件下，接受謝政倫之委託，從泰國將夾藏有如附表編號1之愷他命1包之行李箱運送來臺，衡情，現今運輸科技發達、國際交通便利，若有意跨國運送物品，託運人大可循一般國際航空、海運或其他物流管道直接將物品運抵目的地，實無須大費周章請託他人專程前往某地取得該物後，再親自將該物運送至目的地；又一般而言，倘若僅係單純找他人自國外運送合法之物品，亦僅須提供相當之交通及報酬即可，否則顯然欠缺經濟上之效益，故應不至於提供「機票及住宿費用免費，並再給予泰銖2萬元及新臺幣5,000元」如此優渥之條件；從而，對於一般有正常社會智識經驗之人而言，在此情況下，均應可認識到對方所要求運送之物品，其內可能夾藏有非法運輸物品；而運輸毒品及私運管制物品均為國際各國多所禁止之非法行為，為眾所皆知之事，愷他命又屬常見之毒品類型之一，是具有一般智識經驗之人，亦應可預見前述情況下對方要求運送之物品內所夾藏之非法運輸物品，有可能為第三級毒品愷他命。而被告朱唐葳為一智識正常之成年人，於案發當時年已31歲有餘，並曾從事甜點店師傅、營造業監工、作業員等工作，並有4次出國之經驗（原審訴562卷一第34頁，本院卷第144頁），堪認被告朱唐葳已具有相當之社會經驗，故在謝政倫委託其運送上開行李箱，並提供從往返泰國、臺灣之機票及住宿費用，又答應支付「泰銖2萬元及新臺幣5,000元」報酬時，被告朱唐葳依其社會生活經驗，自應已預見謝政倫請其代為運送之行李箱中，可能夾藏有第三級毒品愷他命等非法運輸物品；且被告朱唐葳於偵查時亦曾供稱：我沒有辦法確認我帶的物品是黃金，我也很懷疑，因為一開始說是酒，後來改說是黃金，我有覺得很奇怪，因為是在泰國，我覺得泰國毒品很多，我有懷疑有可能是毒品，我怕會是毒品等語（偵12461卷第35頁），甚且倘被告朱唐葳對「小安」所交付之物確為「黃金」何需於「小安」處受領該行李箱後，即有打檢視行李夾藏、觸摸夾藏包裹行為（偵12461卷第35頁），堪認被告朱唐葳此時就其所受託運輸之物內中可能有愷他命等毒品之事，當即有更為高度之預見、認識；甚且，被告朱唐葳亦自承因有欠錢需要賺錢，於108年1月有人介紹其去馬來西亞帶違禁藥品去香港，還有人介紹其去日本刷信用卡等跨國犯罪行為等語（偵12461卷第35頁反面，本院卷第143頁），足徵被告朱唐葳於受同案被告謝政倫之委託，並自「小安」收受上開行李箱時，確已察覺該行李箱有可疑之處，其所受託運輸之物內中可能有愷他命等毒品無訛。

　⑵又依證人即同行之劉庭旭於原審審理時證稱：被告朱唐葳是我跟她於108年4月15日一起搭飛機前往泰國時認識的，當天到泰國曼谷時，「小安」一開始講要帶酒回來，然後講一講又跟我們講是黃金，然後有找我們到房間裡面說，那個黃金會偷藏在行李箱裡面，叫我們小心，就是跟我們說這個是黃金，在曼谷的過程中，我跟朱唐葳有在想說到底是帶酒還是黃金，後來講一講就說黃金，我們是有覺得一開始為什麼說酒，又變黃金，為什麼改來改去的，我跟朱唐葳私下有覺得很奇怪，我有想過有可能是其他的違禁品等語（原審訴1021卷第245、250至251、256至257頁），則被告朱唐葳及同行之劉庭旭於泰國曼谷時，因「小安」一下說要帶酒、後改稱帶黃金，且身處毒品較多之泰國（偵12461卷第35頁）等節，被告朱唐葳與劉庭旭主觀已懷疑該行李箱隔板內可能藏有愷他命等違禁物。

　⑶再被告於原審羈押訊問時亦自承：我不知道「小安」之真實姓名、年籍資料，與「小安」相識3天等語（偵12461卷第47頁），可見被告朱唐葳雖辯稱其有詢問過「小安」，「小安」說不是毒品就是黃金，根本不知道攜帶之行李箱內藏有第三級毒品愷他命云云（偵12461卷第35、47頁）；然被告事實上並不知悉「小安」之真實姓名年籍資料，與「小安」更是只有於108年4月15日19時許在泰國曼谷MY HOTEL CMYK飯店才第一次見面（偵12461卷第7頁反面），且依被告朱唐葳前開於偵查之供述，其因泰國毒品很多，有懷疑可能是毒品，且知悉從國外攜帶黃金至臺灣，僅有超額須申報之問題之情形（偵12461卷第35頁），卻對僅認識3天，且不知真實姓名、年籍資料之「小安」所稱自泰國攜帶黃金至臺灣，如此輕而易舉之事，何以竟需大費周章找人幫忙，並可因此獲得「機票及住宿費用免費，並再給予泰銖2萬元及新臺幣5,000元」報酬一節，毫無疑義；且其既認係替他人攜帶黃金至臺灣，可能有申報問題，未曾詢問或確認其攜帶黃金之確定數量，並曾與同行之證人劉庭旭討論，而就其所運送之物品已生疑義等情，綜核上情以觀，被告朱唐葳所為在在與年逾30歲、有相當之智識程度與社會經驗，可知在國外替他人攜帶物品搭機，可能觸犯刑責之成年人之生活經驗未符。

 2、承上，本案被告朱唐葳對其隨行行李箱內藏放第三級毒品愷他命、為管制進口第三級毒品愷他命之客觀事實，在主觀上有預見其發生可能性，未中止其運輸之行為，可見被告朱唐葳確有縱然發生運輸第三級毒品愷他命、私運管制進口第三級毒品愷他命之結果發生，亦不違背其本意之不確定故意，是被告朱唐藏即以不確定故意，與謝政倫、「老闆」、「小安」間，形成犯意之聯絡。

(三)綜上，本件事證明確，被告2人上開犯行已堪認定，均應依法論科。

三、論罪：

(一)新舊法比較：新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告謝政倫、朱唐葳行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第17條第1項、第19條第1項，並未修正)，查：修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而提高罰金刑為「新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。

(二)罪名：

 1、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得運輸。又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款管制進出口物品，不得進出口。核被告謝政倫、朱唐葳所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其等因運輸而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

 2、被告謝政倫、朱唐葳與綽號「老闆」、「小安」之成年人就上開運輸第三級毒品既遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

 3、被告謝政倫、朱唐葳利用不知情之航空業者，自泰國運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，為間接正犯。

 4、被告謝政倫、朱唐葳係以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之運輸第三級毒品罪論處。

(三)刑之減輕事由：

 1、被告謝政倫、朱唐葳均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用(故此條無新舊法比較問題)：

　⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。而所謂「自白」，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白（最高法院109年度台上字第5184、4986號判決參照）。

　⑵被告謝政倫就其運輸第三級毒品之犯行，固於本院審理時自白不諱，惟被告謝政倫①於108年7月3日警詢時僅供稱：我跟劉俊昌有載朱唐葳從苗栗車站到桃園機場第一航廈，我不認識朱唐葳，我是兼職白牌計程車司機，受我之前當鋪的客人（D0RA SU）委託載她去機場，朱唐葳、劉庭旭出國之機票是我幫忙向苗栗的旅行社購買，我幫他兌換泰幣及交給她一支IPHONE手機。錢跟手機都是D0RA SU要我去竹北跟一個不認識的人拿的，D0RA SU請我跑腿，我賺取傭金。我不知道朱唐葳和劉庭旭去泰國的目的，我只是白牌司機載送他們出國等語（他4427卷第6頁背面至8頁）；②於108年7月25日偵查中亦僅供稱：我是受DORA所託，在108年4月15日凌晨搭載朱唐葳從苗栗車站前往桃園機場，並交付工作機、電子機票及現金給朱唐葳，錢跟手機在出發前，是DORA叫我去竹北拿的，我不知道對方是誰，應該也是DORA聯絡他去交付的，DORA是我之前當舖的客人，是30出頭的男生，我現在沒有他的個資，上開行為，DORA約定要給我2,000元（送機過去桃園機場是1,000元，我去竹北拿東西回苗栗也是1,000元），我不知道朱唐葳出國所為何事，我不認識她，她也沒說要做什麼。我不是DORA SU，朱唐葳這件我不是負責找鳥及交付東西給鳥，我不知道朱唐葳是運毒品進來等語（他4427卷第17至18頁背面），是依被告謝政倫上開警詢、偵查所陳，其一再辯稱其不認識朱唐葳，係受DORA SU委託接送，不知道朱唐葳是夾帶毒品，其沒有共同運輸毒品之犯意云云，自難認被告謝政倫於偵查中對己所為之犯罪事實之主要或全部犯罪事實有自白可言，是被告謝政倫無從適用上開條文規定予以減刑。被告謝政倫辯護人稱謝政倫就檢察官起訴之客觀犯罪事實之主要部分（辦理購買朱唐葳出國機票、搭載朱唐葳前往桃園機場及兌換交付泰銖2萬元、工作機予朱唐葳之犯罪事實及罪名）於警詢及偵查均坦承不諱云云，顯與事實不符，而無足採。

　⑶被告朱唐葳就其運輸第三級毒品之犯行，固於本院審理時自白不諱，惟被告朱唐葳於警詢、偵查始終否認犯行，業如前述，其雖於偵查時曾供稱：我沒有辦法確認我帶的物品是黃金，我也很懷疑，因為一開始說是酒，後來改說是黃金，我有覺得很奇怪，因為是在泰國，我覺得泰國毒品很多，我有懷疑有可能是毒品，我怕會是毒品等語（偵12461卷第35頁），惟被告朱唐葳並未承認其所攜帶為毒品，此自被告朱唐葳於同次偵查庭經檢察官詢問有無其他陳述，即供稱：我真的不知道裡面是毒品等語（偵12461卷第35頁背面），顯見被告朱唐葳於警詢、偵查時並未就其主觀之構成要件該當事實為應負刑事責任之陳述，而無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

 2、被告朱唐葳有毒品危害防制條例第17條第1項之適用：：

  ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行（最高法院109年度台上字第1450號判決參照）。

  ⑵查被告朱唐葳於108年4月18日警詢時供稱：是一位LINE暱稱為DORA SU的男子安排我包括機票，並接送我從苗栗車站至桃園機場，車號我沒有記，是銀色的福特FOCUS，大約是108年4月15日早上8點多到達桃園機場，到機場後給我一支工作機及泰銖2萬元等語（偵12461卷第7頁背面、第10頁背面），而警方遂依被告朱唐葳前開關於接送其車輛之特徵及時間調閱桃園機場監視錄影畫面而循線查獲被告謝政倫等情，有臺北市政府警察局大安分局偵查朱唐葳涉嫌走私毒品案偵查報告明確記載：「…據犯嫌朱唐葳警詢筆錄稱，於108年4月15日由綽號DORA SU從苗栗車站載送到桃園國際機場，綽號DORA SU在桃園機場兌換泰幣4萬元交付予渠等語（詳如朱唐葳警詢筆錄）。案經調閱苗栗車站及周邊監視畫面，發現犯嫌朱唐葳係搭乘福特銀色自小客車車號000-0000，前往桃園機場。另查車號000-0000車主為謝婷羽（女、查無刑案資料），經將謝婷羽戶內人口比對桃園機場監視器畫面，戶內人口謝政倫特徵與開車載送朱唐葳至桃園機場之人相符。…」（偵12461卷第54頁），是被告謝政倫確係因朱唐葳前開供述因而為警查獲，並經臺灣桃園地方檢察署提起公訴，並經原審及本院認定被告謝政倫與朱唐葳、綽號「老闆」、「小安」之成年人就本件運輸第三級毒品為共同正犯。從而，被告朱唐葳本案共同運輸第三級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。復考量毒品對於國民健康、社會治安甚有危害，本案查獲之第三級毒品愷他命數量非微（驗前含袋毛重6,602.6公克，驗前淨重6,218.7公克，取18.1公克鑑定用罄，餘6,200.6公克，純度98%，驗前純質淨重6,094.3公克），且被告朱唐葳犯後始終否認犯行，俟於本院審理時始坦認犯行之犯後態度等節，爰不予免除其刑；惟依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。

 3、被告謝政倫、朱唐葳合於刑法第59條酌量減刑之要件：

　⑴法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。觀以修正前運輸第三級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，然同為運輸第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑵查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告謝政倫、朱唐葳均為成年人，自不容諉為不知，竟共同參與本案運輸第三級毒品愷他命，運輸如附表編號1所示之愷他命，固不容輕縱，惟考量無證據足認其等為主要核心成員，被告謝政倫係負責尋找出國運輸之人並接送、辦理出國手續之工作；被告朱唐葳則擔任出國運輸毒品之角色，於整體犯罪中位居末端角色，參與主導程度非深；其等雖仍屬該犯罪計畫內不可或缺之一環，但被告2人均非處於上游軸心地位，其等惡性較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量運輸毒品轉售牟取暴利，生活奢華之毒梟有別，且本案毒品甫入境後即遭全部查扣，幸未發生外流毒害他人之實害，是依被告2人實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，又依其等犯罪情節，科以前述法定最低度之刑（被告朱唐葳適用毒品危害防制條例17條第1項規定減輕後其最低刑度為2年4月），仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告謝政倫、朱唐葳犯行，另依刑法第59條規定，均減輕其刑。

四、撤銷原判決及量刑之理由：

(一)原審以被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：惟⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，被告謝政倫、朱唐葳終於本院準備程序或審理時坦認犯行，犯後態度尚稱良好，原審就此部分未及審酌，稍有未合。⒉被告2人所犯如上開共同運輸第三級毒品犯行之犯罪情狀，倘量處最低度刑均猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，各均酌減其刑，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，恐有未合。⒊扣案如附表編號2、3所示之行動電話係被告朱唐葳持之用以與被告謝政倫及共犯「老闆」、「小安」聯繫所用，有通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵22641卷第79至103頁），無證據證明被告謝政倫對該行動電話有事實上處分權，尚無從在被告謝政倫所犯項下宣告沒收；未扣案如附表編號4所示之行動電話係被告謝政倫持之用以與被告朱唐葳聯繫所用，有通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵22641卷第89至103頁），無證據證明被告朱唐葳對該行動電話有事實上處分權，尚無從在被告朱唐葳所犯項下宣告沒收，原審未審酌被告謝政倫、朱唐葳就上開行動電話有無事實上之處分權，均於其等所犯罪刑項下為沒收之諭知，容有未洽。⒋又被告謝政倫於本院審理時自承其本次運輸第三級毒品所獲之犯罪所得為購買機票之差價4,000元，至白牌計程車費2,000元則未獲得等語（本院卷第196至197頁），原審此部分僅諭知沒收2,000元，亦有未合。被告謝政倫、朱唐葳上訴請求從輕量刑，即有理由。至被告謝政倫、朱唐葳上訴以其符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，然被告2人何以不符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，業據本院說明如前，已非可採，應予駁回，惟原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷並自為判決。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害他人身心健康，而被告2人年值盛壯，不思正當途徑賺取錢財供其花用，竟貪圖報酬而運輸毒品，助長毒品跨國交易，嚴重危害我國邊境管制，影響我國整體社會秩序，且被告運輸之第三級毒品，一旦成功運送並流入市面，勢將加速毒品之氾濫，危害甚廣，應予嚴重之非難，惟考量本案毒品於被告朱唐葳入境後即遭航警局查獲，幸未擴散，且被告謝政倫係負責尋找出國運輸之人並接送、辦理出國手續之工作，被告朱唐葳則擔任出國運輸毒品之角色，於整體犯罪中位居末端角色，參與程度非深，其等雖仍屬該犯罪計畫內不可或缺之一環，然均非處於上游主導地位；復參酌被告謝政倫、朱唐葳初雖否認知情，嗣被告謝政倫於本院準備程序及審理時、被告朱唐葳則於本院審理時坦承犯行之犯後態度，暨其等素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害，被告謝政倫自陳高中畢業之智識程度，工業區工作，月薪新臺幣2萬6,000元，需扶養父親、祖父母；被告朱唐葳自陳高職畢業之智識程度，科技公司工作，月薪新臺幣3萬5,000元，無需扶養之人之家庭經濟生活狀況（本院卷第153、197頁）等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑。

(三)沒收部分：

 1、毒品部分：

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送驗後，確含有第三級毒品愷他命之成分（驗前含袋毛重6,602.6公克，驗前淨重6,218.7公克，取18.1公克鑑定用罄，餘6,200.6公克，純度98%，驗前純質淨重6,094.3公克），有內政部警政署刑事警察局108年5月7日刑鑑字第1080038585號鑑定書在卷可稽（偵12461卷第50頁），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告謝政倫、朱唐葳罪刑項下宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

 2、犯罪工具：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項(此條項並未修正)定有明文。且按共同正犯間關於犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號、第3573號判決參照），上開沒收原則於法院就義務沒收之諭知，亦有適用，始無違公平。查：

　⑴附表編號2、3所示之行動電話係被告朱唐葳持用並用以聯繫共犯謝政倫、「老闆」、「小安」，有通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵22641卷第79至103頁），且為被告朱唐葳所不否認（原審訴1021卷第271頁），附表編號2所示之行動電話為被告謝政倫所交付，惟謝政倫既將該行動電話交予被告朱唐葳，該行動電話之處分權限即為被告朱唐葳所有，被告謝政倫對該行動電話即無處分權，足認附表編號2、3所示行動電話係為被告朱唐葳所持用並供本案運輸毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告朱唐葳所犯罪刑項下宣告沒收。

　⑵未扣案如附表編號4所示行動電話為被告謝政倫持用並用以聯繫朱唐葳，有通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵22641卷第89至103頁），足認附表編號4所示行動電話係被告謝政倫所持用並供本案運輸毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告謝政倫所犯罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑶未扣案如附表編號5所示行李箱為夾藏本案第三級毒品愷他命之用，而係供被告謝政倫、朱唐葳所屬走私運毒集團成員用以夾藏本案毒品之用，自屬供本件犯罪所用之物，且應屬該走私運毒集團所有成員所有或管領，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。又該行李箱雖經財政部關務署臺北關扣押收據及搜索筆錄記載：案物（即毒品愷他命）連同包材及旅客行李以北稽檢移字第000000000號移送內政部警政署刑事警察局（偵12461卷第18頁），惟卷內未見扣案紀錄，仍應依前揭規定沒收，並依刑法第38條第4項規定，於一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 3、犯罪所得：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查：

  ⑴被告謝政倫就本案運輸毒品犯行，僅自承獲有為被告朱唐葳購買機票之差價新臺幣4,000元，至白牌計程車費2,000元則未獲得等語（本院卷第196至197頁），堪認被告謝政倫上開犯行取得之犯罪所得為新臺幣4,000元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於其犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑵被告朱唐葳因本案運輸毒品犯行，自被告謝政倫處獲取泰銖2萬元乙節，經被告朱唐葳於本院審理時供承在卷（本院卷第196頁），堪認被告朱唐葳上開犯行取得之犯罪所得為泰銖2萬元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於其犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立

                                      法　官  鄭昱仁   

                                      法　官  劉兆菊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳嬿如

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　31　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項

私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

上　訴　人　

即　被　告　謝政倫　

選任辯護人　劉順寬律師

上　訴　人　

即　被　告　朱唐葳　

選任辯護人　王聖傑律師

　　　　　　黃昱傑律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，本院於中華民國110年8月31日製作之判決正本第17頁第26行法官「鄭昱仁」應更正為「張江澤」。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　6 　　日

                  臺灣高等法院刑事第三庭

                              書　記　官　陳嬿如