裁判書系統

110年度上訴字第3146號

上  訴  人 

即  被  告  曾文隆

選任辯護人  康皓智律師

            邱聖翔律師

上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第936號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9319號、第10984號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月；又犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收。

一、甲○○於民國107年11月10日，使用不詳女性之照片，以暱稱「張櫻櫻」，創設Facebook帳號（下稱臉書帳號）；又於108年12月間，使用其不知情前同事魏○婷（真實姓名年籍詳卷）之照片，以暱稱「張櫻櫻」創設TWITTER帳號（下稱推特帳號），復使用扣案如附表編號1之行動電話及不詳女性之照片，以暱稱「張櫻櫻」綁定LINE通訊軟體，甲○○即開始使用「張櫻櫻」為暱稱之臉書帳號、推特帳號及LINE通訊軟體進行網路交友，嗣甲○○於109年2月2日及5月3日，先後透過臉書帳號及LINE通訊軟體結識代號BF000-S00000000號之少年（00年00月間生，真實姓名年籍詳卷附兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表，下稱甲○）及代號BF000-S00000000號之少年（00年00月間生，真實姓名年籍詳卷附兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表，下稱乙○），甲○○於與甲○及乙○之對話過程中，均得悉甲○及乙○均為未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行：

(一)甲○○於109年2月2日（起訴書附表編號2誤載為109年5月初，業據公訴檢察官當庭更正為109年2月初）某時，在其位在新竹市○○區○○○街000號住處內，基於以詐術使少年製造猥褻電子訊號之犯意，使用「張櫻櫻」臉書帳號之MESSENGER 軟體與甲○（起訴書附表編號2被害人誤載為乙○）談話，過程中向甲○佯稱：可彼此互相傳送裸照後，即可外出性交云云，並先向甲○傳送其另行下載之女性裸照取信甲○，致甲○陷於錯誤，誤認確有甲○○所虛構之「張櫻櫻」女性存在，而在其住處內，接續自行以手機拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露生殖器官之猥褻電子訊號之電磁紀錄，即數位照片共6 張，完成後再以MESSENGER通訊軟體傳送予甲○○假扮之「張櫻櫻」帳號，甲○○取得後，旋將該數位照片6張儲存在其使用之扣案如附表所示之手機內。甲○○於取得甲○所傳送上開猥褻內容之數位照片後，為使其申設之「張櫻櫻」推特帳號能受更多網友追蹤，於109年2月2日某時，竟基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，將甲○裸露生殖器之數位照片1張張貼在推特帳號上，而以此方式散布少年為猥褻行為電子訊號。

(二)甲○○於109年5月3日下午1時11分許起（起訴書附表編號1誤載為109年2月初，業據公訴檢察官當庭更正為109年5月初），在其位在新竹市○○區○○○街000號住處內，基於以詐術使少年製造猥褻電子訊號之犯意，使用附表編號1所示行動電話綁定之「張櫻櫻」LINE通訊軟體與乙○（起訴書附表編號1被害人誤載為甲○）談話，過程中向乙○佯稱：可彼此互相傳送裸照，並相約可外出性交云云，並於同日晚間8時14分許向乙○傳送其另行下載之女性裸照取信乙○，致乙○陷於錯誤，誤認確有甲○○所虛構之「張櫻櫻」女性存在，而在其住處內接續於同日晚間8時15分、8時16分、10時39分、10時42分，自行以手機拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露生殖器官之猥褻電子訊號之電磁紀錄，即數位照片共4張，完成後再以LINE通訊軟體傳送予甲○○假扮之「張櫻櫻」LINE帳號，甲○○取得後，旋將該數位照片4張儲存在其使用之扣案如附表所示之手機內。　

(三)嗣因甲○○所申辦之推特帳號因張貼猥褻照片遭人檢舉，經警調閱電信紀錄，始循線查悉上情。　

二、案經甲○、乙○訴由新竹市警察局移請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告甲○○均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第101頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見109偵19984卷第6頁至第9頁、第66頁，109偵9319卷第42頁至第43頁，原審卷第31頁、第74頁、本院卷第12、107頁），核與證人即被告前同事魏○婷、證人即告訴人甲○、乙○於警詢中之證述相符（見109偵10984卷第32頁至第33頁、第36頁至第37頁、第42頁至第43頁）；復有警員陳正憲製作之偵查報告、「張櫻櫻」之Twitter截圖及裸照、美國國家失蹤及受剝削兒童中心網路犯罪（簡稱NCMEC）提示報告（編號：00000000）、門號0000000000號綁定LINE暱稱為「張櫻櫻」之LINE註冊網頁、門號0000000000號及行動網路之通聯查詢單、猥褻兒童照片及影像截圖、「張櫻櫻」之臉書截圖及IP位置查詢、門號0000000000號之申登人基本資料查詢及LINE使用者資料、「張櫻櫻」之Twitter之推文及回覆、被告IPhone7Plus手機之AppleID、IMEI碼、LINE及臉書截圖、被告IPhoneXR手機之AppleID、IMEI碼、LINE及臉書截圖、證人魏○婷提出盜用其照片申設帳號「櫻櫻」之Twitter網頁截圖、原審109年聲搜字第746號搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、新竹市警察局搜索被告住處之現場照片及告訴人甲○、乙○之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表在卷可佐（見他字卷第2頁至第33頁，109偵10984卷第18頁至第28頁、第34頁、第47頁至第51頁、第59頁至第60頁，109偵10984卷卷末彌封袋照片），且有如附表所示行動電話扣案可資佐證，並經原審當庭勘驗扣案行動電話無訛（見原審卷第33頁），是上開事實欄所載之事實，堪以認定。

(二)至辯護人為被告辯稱：被告與甲○、乙○之間，是合意要交換照片，被告並無違反甲○、乙○之意願，尚不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告雖有虛構女性帳號，然日常交易行為中，本人的性質是否重要，不可一概而論，甲○、乙○只是希望可以拿到女性的照片就拍攝自己照片，或很重視對方一定要是女性本人，惟尚無證據可認乙○、甲○一定要對方是女性，否則不會願意拍攝照片，被告本案行為應為同條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪乙節。經查：

 1、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。　　

 2、又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項），除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之保護，故僅足以使被害人之意思自由受到妨害、影響，即屬相當（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。再按該項所稱之「詐術」，並不需到達使被害人「喪失自主力」之程度；所謂詐術，指以偽作真或欺罔隱瞞之行為而言，即行為人對被害人提供反於真實之資訊，就重要事實資訊予以欺瞞，包括虛構事實、扭曲或隱瞞事實等方法均屬之（臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第20號、臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第342號、第355號判決意旨可資參）。

 3、被害人是否傳送自身裸照給網友之關鍵，在於對方能否讓其信任，以及提供裸照給對方能否有保障，而此繫諸於對方有無提供正確之身分資訊（包含性別、年齡、是否為同一人），以及提供網友本人之照片（例如臉部照、裸照等），足使被害人在充斥虛假之網路世界中，對素未謀面之對方建立信任感。徵諸被告於警詢供稱：推特 Twitter 帳號「@000000000000000」UserID:0000000000000000000暱稱「張櫻櫻」是我本人申設。上開推特帳號個人圖像是我以前女性同事，我沒有經過他同意。我在該推特帳號個人首頁貼文「#我是張櫻櫻#是慾望需求很大的人#希望可以認識需求大的你#單女#00000 00e #喜歡中出#要私密我的人請主動附上有臉清楚生活照片+身材照 +有臉私密照無臉不回謝謝配合一起享受性愛要約的人請配合要求照片」，貼文用意是讓別人主動來跟我聊天，這樣才會比較好認識同樣喜好的對象，跟他們要照片是為了交換照片。我主動問告訴人甲○要不要交換裸露照片，他就傳那張照片給我，我有傳女性的裸露照片給他，女性裸露照片是我在網路上隨便找到的，是從一個女生的推特帳號下載來的。我是以臉書聊天軟體假冒「張櫻櫻」女子，傳送「張櫻櫻」之女子圖像及色情影片照片，讓男性網友誤以為我是女性，進而取得Z000000000的自拍裸露照片。警方查扣手機中LINE截圖，109年5月3日與LINE暱稱「０」（詳卷，即乙○）對話提及「你喜歡主動的女生」、「會介意色色姊姊嗎？」、「想看姊姊嗎」、「那姊姊可以也看你的雞雞嗎交換」、「你想幹姊姊嗎」、「姊姊想看你身材跟肉棒一起還有臉拍一張給姊姊看」、「不要用軟體拍用手機直接拍」等語，是我本人傳送的訊息，用意是想跟乙○交換裸露的照片。我也有傳從網路上下載不知名的女子裸露照及影片給乙○，我不知道他傳的照片是什麼時候拍攝的等語（見109偵9319號卷第4頁至第7頁）。又證人即告訴人甲○於警詢證稱：我一開始沒有要傳這些照片，是因為他先說如果我拍裸照給他，他會給我他的裸照，還有答應要約我出去約炮，但是我拍完照片給他，他就沒有再跟我聯絡了。他騙我的裸照等語（見109偵9319號卷第42頁至第43頁）；證人即告訴人乙○於警詢證稱：係因被告先傳裸照（女性）給我，要跟我交換，要我也拍給他等語（見109偵9319號卷第36頁至第37頁）。顯見，被告確係以其不知情前女性同事魏○婷之照片，以暱稱「張櫻櫻」創設稱推特帳號，並佯裝為女性，掩飾真實身分，提供非自己之女性裸照、非自己本人之照片等個人資料，來影響告訴人甲○及乙○對其之認識及信任度，而假裝交往，藉以降低告訴人甲○及乙○之心防，並以虛構之事實及不存在之利益，欺罔告訴人甲○及乙○，致告訴人甲○及乙○因誤信而陷於錯誤，依其指示製造猥褻行為之數位照片及影片之電子訊號，是被告本案行為核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪甚明，實非同條例第36條第2項之引誘行為。辯護人上開所辯，尚不足採。

(三)綜上所述，足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：：

(一)所謂「猥褻」，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。告訴人乙○、甲○傳送其等裸露生殖器數位照片與被告之行為，使告訴人乙○、甲○之性徵裸露展示於外，客觀上足以刺激或滿足被告性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，係屬猥褻行為。

(二)電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。被告持附表所示行動電話儲存告訴人乙○、甲○裸露生殖器之數位照片，並無證據證明被告已將之輸出為實體物品，自屬電子訊號。

(三)告訴人甲○係於95年10月間生、告訴人乙○係96年11月間生，有其等兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表存卷可佐(見109偵10984卷末彌封袋)，被告於行為時係成年人，告訴人甲○及乙○為12歲以上未滿18歲之少年，此為被告所知悉。又被告虛擬出「張櫻櫻」之人，並對告訴人甲○、乙○傳送女性裸露照片及相約外出性交訊息之詐術，致告訴人甲○、乙○陷於錯誤、製作本案數位照片予被告使用之「張櫻櫻」帳號，且被告更將告訴人甲○裸露生殖器之數位照片張貼在推特帳號，而加以散布，均如前述，是核被告如事實欄一(一)所為（即告訴人甲○部分），分別係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪及同條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪；如事實欄一(二)所為（即告訴人乙○部分），係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。起訴書核犯欄記載被告如事實欄一(二)所為（即告訴人乙○部分），分別係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪及同條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，然起訴書附表編號1就告訴人乙○部分，並未敘明被告散布告訴人乙○裸露生殖器數位照片之犯行，且卷內亦無被告散布告訴人乙○裸露生殖器數位照片之事證，是起訴書核犯欄所載兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之起訴法條，顯屬贅載，附此敘明。被告如事實欄一(一)(二)接續使告訴人甲○、乙○製造裸露生殖器之數位照片之犯行，時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，各應論以接續犯一罪。

(四)被告如事實欄一(一)所為，係先對告訴人甲○施以詐術，使告訴人甲○陷於錯誤、製作本案數位照片予被告使用之「張櫻櫻」帳號，嗣被告才將告訴人甲○裸露生殖器之數位照片張貼在推特帳號，則客觀上，被告係先後為不同之行為，且被告於原審準備程序中自承其當時在經營推特帳號，為求追蹤人數，始將告訴人甲○之裸露生殖器照片上傳乙節供述明確（見原審卷第33頁），可認被告上傳告訴人甲○裸露生殖器照片之犯意為事後所萌生，故應認被告如事實欄一(一)係數行為而非一行為，起訴意旨認此部分為一行為觸犯數罪名之想像競合，容有誤會。被告上開2次以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號及1次散布少年為猥褻行為之電子訊號犯行部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有相識兩人間之引誘行為，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告以上開施詐術之方式詐欺告訴人甲○、乙○製造猥褻行為之數位檔案照片，固違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，所為固值非難，然考量被告一時失慮，始對告訴人甲○、乙○為本案犯行，且被告於本案所使用之手段，皆係以偽裝女性身份、佯稱外出性交方式之詐術取得，其手段相對平和，暨考量本案告訴人甲○、乙○所製造之猥褻電子訊號數量並非大量，對兒童及少年性剝削防制條例所欲保護告訴人甲○、乙○身心健全發展之法益侵害程度相對非鉅，又被告犯後於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，況被告始終有和解意願，復已與告訴人甲○以新臺幣（下同）20萬元達成調解，更已履行賠付條件完畢，此有調解筆錄、原審公務電話紀錄在卷可考（見原審卷第49頁至第51頁），就告訴人乙○部分，僅因告訴人乙○之父無和解意願，而無法達成和解，此亦有原審公務電話紀錄在卷可考（見原審卷第39頁），可認其犯後態度尚可，因認依其上開犯罪情節與所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯上開以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行部分（二罪），均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

(六)被告上訴意旨另以：警方到場搜索的時候，並不知悉本案有兒童及少年性剝削防制條例第36條的情形，係被告主動交付手機後，警方才知悉上情，況警方係因被告張貼甲○照片，可見警方到場時根本不知道有乙○的存在，所以針對乙○的犯罪事實，應有自首之適用乙節。惟查：　　

 1、按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首(最高法院26年上字第484號判決意旨參照)。且所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。次按所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

 2、查本案係內政部警政署刑事警察局偵察第九大隊第二隊偵查員接獲民眾檢舉推特帳號「@000000000000000」暱稱「張櫻櫻」，涉嫌散布未成年性交訊息，經向Twitter調閱帳號「@000000000000000」資料，推特即將上述帳號停權處理，同步向美國NCMEC立案報告，並由美國NCMEC於109年4月8日回復網路犯罪提示報告，並透過電子郵件通知刑事警察局國際刑警科，指稱Twitter向該中心提報發現有利用網際網路上傳兒童猥褻之用戶，109年2月2日貼圖文内容提及「13歲處男成就達成」，109年3月21日貼圖文内容提及「正式宣布13歲爸爸誕生」，涉嫌與14歲以下之男女為性交（刑法第227條），拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖晝、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（兒童及少年性剝削防制條例第36條），並散布或以他法供人觀覽猥褻物品（刑法第235條），意圖散布而持有兒童或少年為性交、猥褻行為之照片（兒童及少年性剝削防制條例第38條），甚或以網際網路散布、傳送足以使兒童或少年遭受性剝削之訊息（兒童及少年性剝削防制條例第40條）；且依據美國NCMEC網路犯罪提示報告（編號：00000000）所提供之涉案用戶之帳號及手機門號，即查獲本案犯罪嫌疑人確定為被告後，檢附相關查獲資料，於109年8月3日製作偵查報告，並於109年8月5日報請新竹地檢署指派檢察官專案指揮偵辦，嗣經新竹地檢署檢察官指揮新竹市警察局於109年8月11日7時55分許持原審核發之109年聲搜字第000476號搜索票（案由：兒童及少年性剝削防制條例等），至被告位在新竹市○○區○○○街000號住處執行搜索扣押，扣得附表所示之2支手機，並拘提被告到案，此有內政部警政署刑事警察局109年8月5日刑偵九二字第1093802834號函、偵查報告、法院搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新竹地檢署檢察官核准拘票在卷可參（見他2641卷第2頁至第11頁、109偵9319號卷第3頁、第10頁至第14頁）。顯見，本案係因民眾檢舉推特帳號「@000000000000000」暱稱「張櫻櫻」，涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經向美國NCMEC調閱相關資料後，內政部警政署刑事警察局循線查獲本案犯罪嫌疑人確定為被告後，經該局於109年8月5日報請新竹地檢署檢察官指揮偵辦，並經新竹市警察局於109年8月11日7時55分許，以被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，持法院核發之搜索票至被告住處執行搜索扣得附表所示之手機（內有告訴人甲○、乙○裸露生殖器之照片)，故有偵查犯罪職權之公務員即新竹市警察局員警業於109年8月11日至被告執行搜索前，業已知悉被告涉犯本案之違反兒童及少年性剝削防制條例案件犯行。至被告於109年8月11日拘提到案後，於警方詢問推特帳號「@000000000000000」暱稱「張櫻櫻」帳號相關問題時，始主動向警方坦承該帳號為其本人申設，並坦承有本案犯行，並說明犯案經過等情（見109偵9319號卷第4頁至第7頁）。然本案警方於執行本案搜索前，早已有確切根據得合理懷疑被告為本案之犯行，被告雖嗣後配合警方逐一釐清對各被害人（即告訴人甲○、乙○部分）之犯罪手段，惟依前揭判決意旨可知，該部分僅得謂自白而非自首。是被告所為事實欄一(一)(二)之犯行，自不符合刑法第62條前段自首之規定。辯護人此部分辯護，亦不足採信。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查被告前尚無任何犯罪紀錄前科，且於警方查獲本案三罪犯行時，即深知悔意而坦承全部犯行，並配合警方之調查，而於原審及本院審理並無翻異前詞，仍均坦承全部犯行，並以20萬元與告訴人甲○達成和解，是原審就被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（二罪），分別量處有期徒刑3年7月、3年8月，並定應執行有期徒刑6年6月；就所犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑3月，其量刑尚有過重，而罪刑不相當；又原審就被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪二罪，亦漏未審酌被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪二罪之同質性、犯罪手法相同、時間密接、被害人數為2人、所製造之猥褻電子訊號數量並非大量等一切情狀而為整體之非難評價，及未說明其審酌裁量定應執行刑之具體理由，是綜上各節，原審於法尚有未洽。至被告上訴意旨略以：被告於事實欄一(一)(二)所為應為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘行為，而非該條例第3項之以詐術為之，及被告本案行為符合自首等節，業經本院論駁如前；另請求給予緩刑機會乙節，惟被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪二罪，其應執行為有期徒刑3年10月，不符合緩刑之要件；另所犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，雖判決判處有期徒刑2月，惟爰綜合評估被告之年齡、教育程度、家庭狀況、經濟能力等因素，認對被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情況，此部分亦不符合緩刑之要件，是被告上開主張各節，雖均為無理由，惟原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人甲○、乙○於案發時為少年，自主能力未臻成熟，思慮亦未周詳，竟罔顧少年心理、人格發展之健全，以虛捏「張櫻櫻」之人，施以詐術，令告訴人甲○、乙○陷於錯誤而製作本案數位照片予被告使用之「張櫻櫻」帳號，供其個人觀覽，並將告訴人甲○裸露生殖器之照片上傳至推特帳號，所為實應非難。另考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，其於警方查獲時即深知悔意，而坦承全部犯行，且於原審及本院審理亦均坦承全部犯行，且已與告訴人甲○達成調解，僅因告訴人乙○之父無意願，而無法與告訴人乙○達成調解，其犯後態度尚可；兼衡被告所犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪二罪之同質性、犯罪手法、時間、被害人數、所製造之猥褻電子訊號數量並非大量，及被告之犯罪動機、目的與手段、大學肄業之智識程度、未婚、於電子公司上班、月薪約2萬5千元，與父母親、姪女同住之家庭經濟生活狀況（見本院卷第107頁至第108頁）等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，併就所犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

(三)不得易科罰金，定應執行刑部分：

　　按法院於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。法院依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性（此包括行為人之年紀與生活情況等），妥適定應執行刑。又應審酌各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度。查被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪二罪，審酌該二罪具有同質性，其犯罪手法各自相同，時間密接，被害人為2人，所製造之猥褻電子訊號數量並非大量，雖所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，然其刑罰邊際效應應隨刑期而遞減，並考量被告僅因一時衝動，犯罪情節、手段尚非殘暴，且被告於警方查獲即深知悔意而坦承全部犯行，並於原審及本院本案審理時，亦均坦承犯行，並以20萬元與告訴人甲○達成和解及給付完畢，而就告訴人乙○部分，係因告訴人乙○之父無和解意願，始無法達成和解（已詳述如前），堪認被告犯罪後已面對己非，知所悔悟，且有填補損害之誠意，犯後態度尚稱良好；兼衡被告上開智識程度、家庭生活經濟等一切情狀，而為整體之非難評價後，就被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪二罪，定其應執行如主文第二項所示之刑。

(四)沒收部分：

　　按第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之；查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、同條例第38條第3 項定有明文。經查，扣案如附表所示行動電話中，為被告所有，供其為本案犯行所用，且內均有告訴人乙○及甲○裸露生殖器之照片，業據被告自承在卷（見原審卷第65頁至第66頁），且經本院當庭勘驗無訛（見原審卷第33頁），足認本案告訴人乙○、甲○裸露生殖器之數位照片定完全附著於扣案如附表所示行動電話記憶體內，又乏積極證據證明該等電子訊號即電磁紀錄已然滅失，且依現有科學技術，猶難將儲存內容自該行動電話予以澈底刪除，並完全排除回復檔案之可能性，故扣案如附表所示之行動電話暨其內儲存之告訴人乙○、甲○數位照片即電子訊號，自應依刑法第38條第2項與兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3 項規定，宣告沒收之。至卷附告訴人乙○、甲○之裸露生殖器數位照片之紙本列印資料，為承辦員警調查本案犯罪事實而列印輸出之資料，供作附卷留存之證據使用，乃偵審中衍生之物品，非前列法律規定應予沒收之物，毋庸併予宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓 

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  沈君玲 

　　　　　　　 　 　　　　　　　　　　法　官  姜麗君 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  許俊鴻 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　15　　日

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第38條

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。

查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。　　　

　　　

附表：