裁判書系統

110年度上訴字第3342號

上  訴  人 

即  被  告  陳永捷

上列上訴人即被告因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度簡上字第625號，中華民國110年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16924號、108年度偵字第1601號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、經本院審理結果，認第一審撤銷原簡易判決處刑，自為第一審判決，以上訴人即被告（下稱「被告」）丙○○與同案被告曾榮杰（其與被告共同犯水土保持法第32條第1項前段非法占用、開發致水土流失之罪，業經原審法院判處有期徒刑10月確定）共同犯水土保持法第32條第1項前段之非法占用、開發致水土流失罪，累犯，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決關於被告部分所記載之事實、證據及理由（如附件）外，並就證據部分補充被告於本院審理時之自白（見本院卷第106至107頁、第188至190頁）。

二、被告上訴意旨略以：原判決以被告犯後未將所破壞之本案土地復原，作為量刑理由之一，然被告犯後確有悔過知錯之心，已極力復原所破壞之山坡地，裁種植被，以恢復土地保水固地之自然功能，雖未能讓被害人即本案土地之地主滿意，惟被告確已盡力彌補，祈求從輕量刑，予被告自新機會，俾能較小影響被告家庭、經濟及照顧小孩之責任，也讓被告可賺取更多收入，以便繼續施作復原工程等語。

三、惟按刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任憑己意指摘為違法。原審依刑法第57條規定，審酌與被告本件量刑有關之一切情狀【詳如原判決第9至10頁「理由」欄之「貳、二、（六）」部分所載】，量處有期徒刑10月等情，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為前揭刑罰量定，所量處有期徒刑10月亦僅稍高於法定最低度刑，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，自無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且被告上訴意旨所指前揭各詞，除其所稱犯後已盡力彌補，將所破壞之土地回復原狀，裁種植被以恢復土地保水固地功能之部分（此部分詳如後述）外，其餘各情均經原審於量刑時，併予審酌在內，核無不當。又被告雖指稱其於犯後已盡力彌補，在所破壞之土地裁種植被以恢復土地保水固地之功能云云，而①依被告於原審審判期間所提出桃園市政府108年9月25日府水坡字第1080241628號函、元大工程顧問有限公司（下稱元大公司）108年9月25日報價單、永巒工程技術顧問有限公司108年10月9日委託技術服務報價單、桃園市政府108年11月28日府水坡字第1080302507號函、元大公司108年11月12日報價單、郵政跨行匯款申請書影本、本案土地109年2月14日製作之水土保持處理與維護說明書暨附件、社團法人臺灣省水土保持技師公會109 年6月22日109省水保技字第1090625900號函、109年7月17日109省水保技字第1090720000號函、元大公司109年11月24日元大字第1091124101號函暨所附現場照片4張、羅立工程有限公司（嘉寶土資場）嘉寶字第0000000號收受營建工程土石方收容同意書影本、本案土地之土地違規堆置清運計畫剩餘土石方處理計劃書、桃園市政府109年8月6日府水坡字第1090197180號函、桃園市政府110年4月28日府都建施字第1100104692號函（見原審審訴卷第91至96頁、第105至110頁、第131至170頁、第173至175頁、原審卷第91至105頁、第149頁），固堪認其為辦理本案土地違規改正事項，有於109年間委請元大公司擬具水土保持計畫送請主管機關核定，然依卷附桃園市政府水務局110年3月19日桃水坡字第1100013194號函暨所附現況照片5張所示（見原審卷第117至127頁），顯見被告並未依期限於109年11月30日前施作改正完成，移除土石方。又依卷附桃園市政府110年5月19日府都建施字第1100125309號函檢送大拓實業有限公司申請「桃園市○○區○○段000○000地號部分土地違規堆置」剩餘土石方處理計畫流向證明文件第2階段備查案之案卷資料光碟列印資料（見原審卷第203至342頁）所示，亦可知被告係遲至原審審理中之110年4月2日始移除非法堆積於本案土地之紅土石，且尚未回覆植生，仍未就其非法占用、開發本案土地致水土流失之犯罪所生危險及損害予以回復原狀。②本院另於110年11月18日向桃園市政府水務局函詢該局自110年3月9日後迄今，就本案土地之「水土保持處理與維護案」，是否再核准被告展延其改正期限？被告是否仍持續依前揭水土保持改正計畫，自行完成本案土地之水土保持處理與維護工程？等情，經該局以110年12月3日桃水坡字第1100086880號函覆稱該局雖就前揭「水土保持處理與維護案」（即「違規改正案」）准予展延至110年9月30日，惟依本案土地現況所示，被告仍未完成移除土石方之改正作業，並檢附本案土地現況照片及相關資料（見本院卷第93至100頁），而被告於本院審理時亦供稱：「在原審於110年9月9日判決以後，我並沒有再去現場施工，沒有繼續移除有礙水土保持之營建土石方」、「我在原審判決以後就沒有到現場去清理剩餘土石方」、「【問：對於上開桃園市政府水務局110年12月3日桃水坡字第1100086880號函載稱『經查（本案土地）現況尚未完成移除土石方改正作業』，有何意見？】是沒有完全清除沒錯。」、「目前我都沒有繼續施工」、「有把一些土石弄掉，‧‧‧但還沒有全部完成」等語（見本院卷第128至130頁、第190頁），顯見被告指稱其於犯後已盡力彌補，將其破壞之土地裁種植被以恢復土地保水固地之功能云云，與事實不符。另前揭桃園市政府水務局110年12月3日桃水坡字第1100086880號函雖載稱本案土地「現場植生狀況良好，尚無土石災害之情事」等情，惟被告既未依期完成本案土地「違規改正案」之應履行事項，自難認其業已依期完成移除土石方之改正作業，而為有利於被告之量刑判斷。被告上訴以其犯後已盡力彌補，將其破壞之土地重新裁種植被，恢復土地保水固地之功能等情，指摘原判決未審酌及此、量刑不當云云，自不足採。至於被告以其負有照顧家庭經濟及小孩之責任，希望讓其賺取更多收入，俾繼續施作本案土地之復原工程為由，請求從輕量刑，惟原判決已於科刑理由內載敘被告以工為業、家庭經濟狀況小康等情，為其量處前揭刑度之審酌事項，核其此部分說明，亦無違法或不當，且前揭上訴意旨所稱被告家庭狀況，縱予斟酌，亦難謂原審量刑失之過重。被告本案所犯情節非輕，犯罪所生損害又鉅，復未與告訴人午○○及其他被害人達成和解，未能獲得其等原諒，原審斟酌本案各情，量處上開有期徒刑，於法自無不合。被告仍執前詞提起本件上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，由檢察官王亞樵到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日

                  刑事第十五庭  審判長法  官  陳芃宇

                                      法  官  曹馨方

                                      法  官  陳勇松

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  邱紹銓

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日

上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被　　　告  丙○○　男　民國00年0月00日生

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    住○○市○○區○○路000巷00號 

            曾榮杰　男　民國00年00月00日生

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    住○○市○○區○○路000巷0弄0號

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服本院於中華民國10

9 年8 月24日所為109 年度審簡字第166 號第一審刑事簡易判決

（起訴案號：107 年度偵字第16924 號、108 年度偵字第1601號

），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應以簡易判決處刑

，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

原判決撤銷。

丙○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用、開

發致水土流失罪，累犯，處有期徒刑拾月。

曾榮杰共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用、開

發致水土流失罪，處有期徒刑玖月。

丙○○前於民國106 年5 月11日與吳鴻龍共同僱工，於桃園市○

○區○○段000 ○000 地號土地（以下合稱「本案土地」）堆積

非廢棄物之營建剩餘土石方，並開挖整地，占用本案土地之面積

共1,000.5 平方公尺，以此方式非法占用、開發本案土地致生水

土流失（丙○○所涉非法占用、開發致水土流失罪，業經本院10

6 年度審訴字第1746號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以

新臺幣【下同】1,000 元折算1 日確定；吳鴻龍所涉非法占用、

開發致水土流失罪，業經本院106 年度審訴字第1746號判決判處

有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，緩刑2 年，

並應於該判決確定後6 個月內向公庫支付100,000 元確定），經

桃園市政府以107 年5 月10日府水坡字第1070103338號函限期令

丙○○、吳鴻龍辦理移除前揭非法堆積有礙水土保持之營建剩餘

土石方、回撥邊坡開挖整地土石、將違規使用造成裸露地表回覆

植生覆蓋等指定改正事項。詎丙○○、曾榮杰均明知本案土地分

別為如附表編號1 、2 所示之人所共有，且本案土地均經行政院

核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，復

明知在私人山坡地未經如附表編號1 、2 所示土地所有權人同意

，並擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，不得擅自占用私人

山坡地及從事於山坡地內開挖整地、堆積土石之開發，詎丙○○

於107 年5 月10日至同年月30日間之某時，竟委託曾榮杰，以未

經如附表編號1 、2 所示土地所有權人同意，且不擬具水土保持

計畫送請主管機關核定，逕行以從事於本案土地堆積土石、開挖

整地之開發及占用土地之方式代為辦理上開桃園市政府限期改正

之指定改正事項，丙○○、曾榮杰謀議既定，乃共同基於違反水

土保持法而非法占用、開發私人山坡地之犯意聯絡，於107 年5

月30日之某時起至同年6 月1 日下午4 時許止（起訴書誤載為10

7 年6 月1 日下午4 時前某時，應予更正），丙○○、曾榮杰未

經本案土地如附表編號1 、2 所示共有人全體同意或依多數決所

為管理決定，亦未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即分

由曾榮杰委由不知情之真實姓名年籍不詳之成年人駕駛營業貨運

曳引車載運向不知情之丁宜嫺即新銓企業行所購買之紅土石至本

案土地，復由曾榮杰指示不知情之王詠翔（業經臺灣桃園地方檢

察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛挖土機將前揭紅土石傾倒而

堆積在本案土地南側邊坡上，並開挖整地，占用本案土地之面積

共1,700 平方公尺，而使地表裸露，無任何植生覆蓋及排水或截

水系統之設置，嚴重破壞原地表植生及邊坡穩定性，無法涵蓋水

、土資源，以此方式非法占用、開發本案土地致生水土流失。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查證人曹宏志、廖緯璿於偵查中經依法具結後向檢察官所為之陳述，既無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定，上開證人曹宏志、廖緯璿於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力，且被告丙○○、曾榮杰（以下合稱「被告二人」）均未聲請傳喚證人曹宏志、廖緯璿到庭作證，無意行使對證人曹宏志、廖緯璿之對質、詰問權，復經本院於審判期日調查證據時，對被告二人就證人曹宏志、廖緯璿於偵查中向檢察官所為之陳述告以要旨，供被告二人表示意見（見本院109 年度簡上字第625 號卷【下稱本院卷】第461 頁），並無不當剝奪被告二人對質、詰問權之行使，業經本院合法調查而得採為本案認定事實之依據。

二、本判決下述所引用被告丙○○、曾榮杰以外之人於審判外之陳述，除前揭證人曹宏志、廖緯璿於偵查中向檢察官所為之陳述外，檢察官及被告二人於本院審判期日調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第460 至468 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

    上開犯罪事實業據被告丙○○於原審準備程序、本院準備程

    序及審判中（見本院108 年度審訴字第1239號卷【下稱原審

    卷】第81、89、103 、127 頁；本院卷第85、471 頁）、曾

    榮杰於原審準備程序、本院準備程序及審判中（見原審卷第

    81 、89 、103 、127 頁；本院卷第85、470 頁）坦承不諱

    ，除各自就被告二人共同謀議及分由曾榮杰以上開方式非法

    占用、開發本案土地等節，核與共犯證人曾榮杰於警詢、偵

    訊時之證述（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第16924

    號卷【下稱偵卷】第4 頁反面至第5 頁正面、第67至68頁）

    、共犯證人丙○○於警詢偵訊時之證述（見偵卷第2 頁反面

    至第3 頁正面、第70頁至第71頁正面）相合外，亦與證人王

    詠翔於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第6 頁反面至第7 頁正

    面、第69頁至第70頁正面）、證人即桃園市政府水務局工程

    助理曹宏志於偵訊時之證述（見偵卷第59頁、第89頁反面至

    第90頁）、證人即桃園市水土保持服務團水保技師廖緯璿於

    偵訊時之證述（見偵卷第89頁）相符，並有桃園市違規使用

    山坡地案件107 年6 月1 日現場會勘紀錄1 份暨會勘照片12

    張、桃園市違規使用山坡地案件106 年6 月1 日現場會勘紀

    錄1 份暨會勘照片影本4 張、桃園市政府107 年5 月10日府

    水坡字第1070103338號函、剩餘土石方進場完成證明書影本

    、土石方買賣合約書影本各1 份、桃園市政府水務局108 年

    1 月15日桃水坡字第1070075737號函暨所附108 年1 月2 日

    坡地管理科會勘紀錄1 份、桃園市山坡地違規案件現場會勘

    照片影本6 張、現場示意圖影本1 份、桃園市政府水務局10

    8 年4 月19日桃水坡字第1080024906號函暨所附桃園市違規

    使用山坡地案件107 年6 月1 日現場會勘現場示意圖影本、

    本案土地之山坡地範圍查詢資料、桃園市政府水務局坡地管

    理科106 年8 月21日會勘紀錄各1 份、桃園市違規使用山坡

    地案件現場會勘現場示意圖1 份暨會勘照片影本2 張、桃園

    市龜山地政事務所110 年5 月20日山地登字第1100004151號

    函暨檢送本案土地第一類登記謄本各1 份在卷可稽（見偵卷

    第8 至15、61至64、72頁、第83頁反面至第86頁、第93頁至

    第94頁正面、第95頁反面至第105 頁；本院卷第181 至202

    頁），足認被告二人出於任意性之自白與事實相符，堪以採

    信。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，皆應依法論科

    。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)按水土保持法所稱山坡地，依第3 條第3 款規定指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5%以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。其範圍較山坡地保育利用條例第3 條所稱山坡地為廣；且水土保持法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例之特別法。行為人所為若皆合於上述二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用。是則一行為而該當於水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條第1項之規定論處。

(二)核被告二人所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪。被告二人就上開非法占用、開發致水土流失之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人利用不知情之駕駛營業貨運曳引車真實姓名年籍不詳成年人、丁宜嫺、王詠翔遂行上開非法占用、開發致水土流失之犯行，為間接正犯。

(三)次按水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪，為繼續犯，如占用、開發之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同。又繼續之犯罪行為在繼續實行中，自應將其繼續犯罪之行為一體觀察，不能割裂，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」時，只要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有刑法第47條第1 項累犯規定之適用。查被告丙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度桃簡字第2295號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年7 月31日易科罰金執行完畢，復因違反水土保持法案件，經本院以106 年度審訴字第1746號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年5 月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告丙○○於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，為避免發生罪刑不相當、牴觸憲法比例原則之情形，就刑法第47條第1 項規定之適用，非不分累犯之情節而一律加重，法院須就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告丙○○於前案二案易科罰金執行完畢後5 年內之初期再犯本案，且前案施用第二級毒品部分，固與本案所犯罪質不同，然前案違反水土保持法部分，與本案同係就本案土地遂行非法占用、開發致水土流失之犯行，且被告丙○○於前案違反水土保持法案件甫於107 年5 月30日易科罰金執行完畢，旋即再犯本案，足見被告丙○○之特別惡性，亦顯前案易科罰金執行完畢並無成效，更徵被告丙○○對於刑罰之反應力殊嫌薄弱，當須延長被告丙○○之矯正期間，以助被告丙○○重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是如予加重本刑，並無使被告丙○○所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

(四)另審酌被告二人本案非法占用土地之面積達1,700 平方公尺，雖未釀成災害，然尚難認被告二人情節輕微，顯可憫恕，是自無水土保持法第32條第1 項後段減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

(五)原審認被告二人所犯水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪事證明確，據此予以論罪科刑，固非無見。按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。經查：

  1.原審雖認被告丙○○構成累犯而適用刑法第47條第1 項之規定，但審酌被告丙○○前案所犯施用毒品罪與本案之非法占用、開發致水土流失罪，不論罪質、手法及危害皆不相同，緣起之動機、目的及主觀上彰顯之惡性亦各異，從而不予加重最低本刑，然卻漏未審酌被告丙○○尚有違反水土保持法之前案亦構成累犯，且此前案與本案同為違反水土保持法之案件，更與本案均係就本案土地遂行非法占用、開發致水土流失之犯行，縱依司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，裁量此等個案情節，當仍應依前揭刑法規定加重其刑，已如前述，原審就此所為裁量即有漏未審酌構成累犯之前案紀錄之違法；依卷附被告曾榮杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告曾榮杰並無構成累犯之前案紀錄，原審亦未於理由中敘明被告曾榮杰有何構成累犯之前案，乃於主文欄中認被告曾榮杰為累犯，就此部分亦有判決適用法則不當及不載理由之違法。

  2.原審係審酌被告二人利用不知情之王詠翔進行開挖整地、堆積土石方而占用他人山坡地，致生水土流失，所生危害非可以輕微視之，惟事後於原審準備程序時終都能幡然醒悟而坦認全盤犯行，徵被告二人咸非屬點化不悟之徒，復積極委請元大工程顧問有限公司擬具本案土地之水土保持處理與維護說明書送請臺灣省水土保持技師公會審查完畢，該公會之審查結論且係向主管機關桃園市政府水務局「建請核定」，有如上公司之水土保持處理與維護說明、前揭公會之函文等件為憑，不日應可獲致主管機關之核定，並依核定之計劃內容進行復原工作，是循此尤顯被告二人係深具善弭己咎之誠，態度尚可等情狀，據以對被告二人各量處法定刑之最低刑度。然被告二人自原審迄本院審判中雖提出桃園市政府108 年9 月25日府水坡字第1080241628號函、元大工程顧問有限公司108 年9 月25日報價單、永巒工程技術顧問有限公司108年10月9 日委託技術服務報價單、桃園市政府108 年11月28日府水坡字第1080302507號函、元大工程顧問有限公司108年11月12日報價單、郵政跨行匯款申請書影本、本案土地109 年2 月14日製作之水土保持處理與維護說明書暨附件、社團法人臺灣省水土保持技師公會109 年6 月22日109 省水保技字第1090625900號函、109 年7 月17日109 省水保技字第1090720000號函各1 份、元大工程顧問有限公司109 年11月24日元大字第1091124101號函1 份暨所附現場照片影本4 張、羅立工程有限公司（嘉寶土資場）嘉寶字第0000000 號收受營建工程土石方收容同意書影本、本案土地之土地違規堆置清運計畫剩餘土石方處理計劃書、桃園市政府109 年8 月6 日府水坡字第1090197180號函、桃園市政府110 年4 月28日府都建施字第1100104692號函各1 份（見原審卷第91至96、105 至110 、131 至170 、173 、175 頁；本院卷第91至105 、149 頁），固可認被告二人為辦理本案土地違規改正事項，自109 年間有委請元大工程顧問有限公司擬具水土保持計畫送請主管機關核定，然依卷附桃園市政府水務局110年3 月19日桃水坡字第1100013194號函暨所附現況照片影本5 張所示（見本院卷第117 至127 頁）可知，被告丙○○未依期限於109 年11月30日前施作完成，並無再核准展延及其改正期限，本案土地尚未完成改正作業，移除土石方等情，加以依卷附桃園市政府110 年5 月19日府都建施字第1100125309號函所檢送大拓實業有限公司申請「桃園市○○區○○段000 ○000 地號部分土地違規堆置」剩餘土石方處理計畫流向證明文件第2 階段備查案之案卷資料光碟之列印資料所示（見本院卷第203 至342 頁）亦可知，被告二人於本院審判中之110 年4 月2 日始移除非法堆積於本案土地之紅土石，然尚未回覆植生等情，是被告二人顯仍未就非法占用、開發本案土地致水土流失此等犯罪所生危險及損害予以回復原狀，衡諸本案案發迄今已逾3 年，被告二人固於原審準備程序、本院準備程序及審判中坦承犯行，然本案被告二人猶未積極將本案土地回復原狀、亦未與告訴人午○○及如附表編號1 、2 所示本案土地其他共有人均達成和解、調解或賠償所受損害，實難認被告二人之犯罪後態度誠懇或良好，且被告二人本案非法占用本案土地之面積達1,700 平方公尺，是原審對被告二人各量處法定刑之最低刑度，所為量刑裁量權之行使即有未洽，亦難謂與罪刑相當原則無悖。

  3.綜上，原審判決既有上開違法或未洽之處，檢察官提起上訴，據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

(六)爰審酌被告二人未經本案土地如附表編號1 、2 所示土地所有權人同意，利用不知情之駕駛營業貨運曳引車真實姓名年籍不詳成年人、丁宜嫺、王詠翔非法占用、開發屬私人山坡地之本案土地致水土流失，並審酌非法占用本案土地之面積共1,700 平方公尺、非法占用之時間、方式，致生水土流失之犯罪情節及所生危險與損害之程度，被告二人於原審準備程序、本院準備程序及審判中坦承犯行，然迄今尚未就本案土地回復原狀、未與告訴人午○○及如附表編號1 、2 所示本案土地其他共有人均達成和解、調解或賠償所受損害之犯罪後態度，並斟酌被告二人之犯罪動機、目的、因犯罪可獲之利益，兼衡被告丙○○於警詢時自述高中肄業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第2 頁正面）、被告曾榮杰於警詢時自述國中畢業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第4 頁正面）等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，以示懲儆。

三、不予宣告沒收部分：至現場查獲型號PC300-5 號之挖土機，為被告曾榮杰所租用者，業據被告曾榮杰於警詢及偵訊時供述明確（見偵卷第4頁反面、第68頁反面），雖為供本案非法占用、開發所用之機具，然本案遍查卷內證據，尚難認係前揭挖土機所有權人無正當理由提供予被告曾榮杰者，衡以前揭挖土機之價值甚高，倘逕予沒收，實屬過苛，爰參酌刑法第38條之2 第2 項規定之意旨，爰不依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，併予敘明。

四、本件係檢察官提起公訴，經原審認為宜以簡易判決處刑而不經通常審判程序逕以簡易判決處刑之案件，經本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第1 款之情形，應撤銷原審判決，並另適用第一審通常程序審判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官董諭提起上訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　9 　　月　　9 　　日

                  刑事第三庭　審判長法　官　謝順輝

                                    法  官  林莆晉

                                    法  官　陳柏嘉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

                                    書記官　鍾宜君

中　　華　　民　　國　 110　　年　　9 　　月　　9 　　日

水土保持法第32條

在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意

擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經

營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，

處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者

，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰

金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80

萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併

科新臺幣60萬元以下罰金。

第1 項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，

不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。