裁判書系統

110年度上訴字第3604號

上  訴  人 

即  被  告  馬藿克

選任辯護人  陳韶瑋律師(法律扶助)         

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第43號，中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14969號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、馬藿克明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，未經主管機關許可不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國109年3月至4月間，在其桃園市○○區○○路00巷0號4樓A室居處，向附表二所示之網路賣家就拋光刀、膛線拉刀、拋棄式藥桶、裝飾用撞針、鑽頭等改造槍枝所需工具及金牛座模擬槍（型號：JP915）、空氣槍等商品詢問關於槍枝改造、組裝、加工及相關工具使用方式等問題，並自行蒐集改造槍枝之知識及相關工具、零件、半成品之價格，整理繕寫成筆記，再購入附表一各編號所示物品，在其居處，將本無撞針設計、槍管內有阻鐵之附表一編號3所示模擬槍以電鑽車通槍管內阻鐵，復欲將撞針裝置在前揭手槍內之方式，使本無殺傷力之附表一編號3所示模擬槍，成為擊發功能正常且可供擊發適用子彈之具殺傷力改造手槍，然在將槍管車通而尚未安裝撞針時，即於109年5月6日7時40分許，為警持原審法院核發之搜索票，至其上開居處執行搜索，扣得附表一各編號所示物品，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但實務上，對於司法警察機關調查中之案件，如有量大或急迫之情形，為因應現實需求，檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度台上字第4212號判決意旨參照）。又槍彈、毒品等類案件甚多，臺灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事先概括囑託相關之具有公信力機關、單位，於具體案件需要時予以鑑定，刑事警察局即為此受囑託之機關之一，合於刑事訴訟法第208條第1項規定，為法院審判職務上所知悉，一般具有實務經驗之律師亦清楚，屬同法第158條所定毋庸舉證之事項（最高法院99年度台上字第4953號判決意旨參照）。附表一編號3所示鑑定報告係經由查獲之警察機關依上開規定送請刑事警察局實施鑑定，送鑑程序並無不合。上訴人即被告馬藿克（下稱被告）雖主張：在伊居所扣到的操作槍是不能擊發的，是槍枝送鑑定後鑑定人員對槍枝做出未知修繕後才可擊發云云，然查：被告於查獲當天於警詢表示：警員在伊全程觀看下將附表一編號3之模擬槍（槍管貫通）1支與編號4的撞針結合組裝，並順利擊發竹筷等語（見偵查卷第12頁反面），扣押物品目錄表並載明附表一編號4之撞針2支其中1支組裝至附表一編號3之模擬槍內（見偵查卷第25頁），足認警方於甫查獲後即當被告之面將撞針組裝試射已可順利擊發，而刑事警察局鑑識科槍彈股實施鑑定之鑑定人係依法執行職務之公務員，與被告並無怨隙，當無恣意誣陷被告而違法栽贓之可能，被告空言泛指鑑定人對扣案槍枝做出未知修繕云云，自無可採。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述

    證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定

    反面解釋，俱有證據能力。 

貳、實體部分　　

一、訊據被告固坦承如附表一所示之物品均為其所有，惟矢口否認有何製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：附表一編號3所示之模擬槍是伊於網路上購買，賣家販賣時都說合法、沒貫通，但寄來時槍管就已經貫通，伊後來才知道網路買槍會偷偷附上違法的配件，伊收到後也不敢聲張，想說既然都買了就組看看，沒有要改造的意思；是警方自己把操作槍修好後才說槍可以用，警方沒有權利去改變證物的狀態云云。經查：

  ㈠被告於109年3、4月間，以網路向附表二所示賣家詢問附表二所示商品之相關資訊、使用方式並要求教學等（問答內容詳如附表二所載），並購入扣案如附表一編號1至6所示之物（其中附表一編號2、3所示槍枝係向附表二編號10之賣家「領航會員館」購買），附表一編號7所示筆記為被告所撰寫，其中附表一編號5所示未貫通之槍管，係於附表一編號1所示小型車床旁查獲，該槍管曾為被告置於車床固定夾，而警方於查獲時在被告觀看下將附表一編號4其中1支撞針裝於附表一編號3所示模擬槍（槍管貫通）內等情，為被告所是認（見偵查卷第11至15頁、第89至90頁、原審卷一第104至105頁），並有網購對話之翻拍照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局109年6月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片、內政部109年6月23日內授警字第1090124795號函在卷可稽(見偵查卷第45頁至67頁、第119至121反頁、137至137反頁、第139頁)；又扣案如附表一編號3所示之改造手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片(見偵查卷第109至111反頁)，復有附表一所示之物扣案可佐，此部分事實首堪認定。

  ㈡被告辯稱：扣案之物非用以改造槍枝，如附表二編號5、6、7所示，伊問賣家是否能夾鑽頭、削鋼材，及購入附表一編號1之小型車床，都是要加工一些金屬及木材、方方圓圓的東西所用；伊購買槍枝零件及操作槍都是想要了解槍枝結構，附表一編號3所示槍枝之撞針壁是買來時就已貫通，賣家在賣操作槍和槍管、滑套給伊時，說賣的東西都是合法、無貫通，不知為什麼寄來的槍管是貫通的，滑套也都可以使用，也無法退貨，且貫通與未貫通之槍管與槍枝、可使用和不可使用之滑套價格都一樣；附表一編號7所示筆記是伊寫的，紀錄伊購買操作槍及零件之價錢，筆記裡記載「金牛座①鋅銅合金15萬（黑）、20萬（銀）」是伊看新聞提到改造槍枝之售價，「膛線刀900、底火桶200、裝飾彈880、小型車床35000、8.95MM鑽頭」是伊想要買來研究所以紀錄下來準備購買，「（口徑）陽線8.95<子彈<陰線」是伊從網路紀錄的槍枝構造知識，那是公開資訊；附表二編號9對話中「螺絲外露」、「報銷」等對話，是伊買來操作槍，撞針壁已經貫通，伊看到洞的大小與撞針吻合，以為可以利用螺絲將撞針放入，結果報銷，伊是好奇想了解槍枝結構，沒有要改造槍枝；附表二編號3、4伊提問及要求賣家提供教學是為了吸收槍枝知識，伊只有在正常的操作範圍使用，例如拉滑套讓子彈跳殼；伊認為扣押物品被做不當連結，車床也可以用來做其他事情，賣家是以合法掩護非法的手段出貨，先出正常貨給伊，確認伊不是警方後，就開始出違法商品，伊覺得是警方在釣魚，伊收到違法物品後1、2個月被查獲云云。然觀附表二所示對話紀錄，被告於109年3月26日起向附表二編號10「領航會員館」之網路賣家多次下單購買操作槍，該賣家一再表示「實心槍管無貫通」、「沒有撞針」，且被告早在109年3月30日即購得可車通槍管阻鐵之小型車床，更於109年4月10日收到操作槍後翌日，即向附表二編號9之網路賣家「aa7791abc」詢購JP915槍枝所適用之撞針，並詳細詢問如何鎖固及孔洞口徑問題，並於同年月13日就該撞針取貨付款，可見被告所收到的確係槍管內有阻鐵、無撞針之操作槍，被告始需另行購入車床及撞針；而被告於同年月11日向「領航會員館」告知「整組報廢，再下一組」，並詢問「請問整組過來的滑套是跟第二次單買滑套一樣（加工），還是無加工的，想確認一下」，於同年月14日三度就「領航會員館」之操作槍取貨付款，隨即詢問「這次收到的貨沒辦法上保險，上保險一樣可以扣板機，這個狀況要怎麼排除」，並與賣家討論是否退款、退貨或要重訂下身之處理方式，可知被告前二次購入之操作槍均係「無撞針」狀態，被告才需另行購入適用之撞針以供安裝甚明，亦足證被告對於購入之槍枝零件是否有「加工」一情至為關心，甚至於下單購買前先行確認，若認為收到之貨品有缺失或不如預期（如附表二編號10被告於109年4月16日之對話），亦立刻向賣家反應，然均未見被告曾向賣家質疑「宣稱合法，但收到的槍枝零件卻是槍管暢通、可供擊發使用之非法狀態」，反而表示其「第二次買滑套」（即被告表示買來已有「加工」）時「有點小意外」、「省不少事」，並無表示任何不滿，更一買再買；且可供擊發子彈、有殺傷力之槍枝為我國所嚴厲查禁之違禁物，販賣此等違禁物時需躲避查緝、冒著罹於重刑之風險，其售價自比無法正常擊發子彈、槍管未貫通之操作槍高出許多，此觀被告於附表二編號2向賣家「qweasz321123」所稱「請問這支915要價33000，買回來我還需要換槍管、滑套，或自行加工，還是能直接使用，你知道我意思」，賣家表示「要加工」時，被告又稱「別人操作槍915也才幾千塊」、「黑市成品就是3萬」等語，可見被告明知操作槍之價格遠低於可供擊發子彈、有殺傷力之槍枝，且被告詢問「如何加工」，賣家表示不清楚後，被告更直接表示「怕東怕西怎麼做生意啦」等語，是賣家顯無以操作槍之低價而寄出要價數萬元已加工之槍枝予被告之理；佐以被告於筆記記載改造槍枝所需零件、工具之價錢及與金牛座手槍之黑市價格「15萬（黑）、20萬（銀）」等文字，且被告亦供稱其有「利用螺絲將撞針放入撞針壁」、「要以裝飾彈測試操作槍能否正常跳殼」等行為（見偵查卷第13、15頁），凡此均足認被告確具製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，自不能以研究槍枝結構為由脫免其責；且被告於網路自行搜尋賣家、積極詢問，於收貨後1、2個月方為警查獲，已與一般警方釣魚偵查係提供機會待嫌疑人上勾後立即拿辦以人贓俱獲之情形不同，被告泛詞辯稱係警方釣魚偵辦云云，顯屬子虛。

　㈢被告就槍枝、槍管貫通一節，於原審翻異前詞，辯稱：查獲之操作槍滑套是固定死的、板機無法按壓，是警方送鑑定後，鑑識人員做出未知修繕才能正常擊發；槍管非伊所貫通，為無意間取得，目前人民對警察普遍有不信任感，故不敢主動報繳云云（見原審卷二第10至11頁），然此與被告於偵查中辯稱：網路賣家寄來時滑套就是可以使用的等語，顯有齟齬，且警方於甫查獲後即當被告之面將撞針組裝試射，已可順利擊發，業如前述；倘被告不欲持有「非法物品」，直接丟棄即可，何來「不信任警察」、將該等物品留置於自己居所之必要，故被告之辯詞顯係臨訟杜撰，均無可採。

  ㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混合、合成等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造；除初製者外，固尚包括改造，凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之；修理亦屬製造行為之一種，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之；不以從無至有為必要，無論係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之（最高法院86年度台上字第7558號、97年度台上字第4857號、98年度台上字第2857號、6334號、101年度台上字第2063號、104年度台上字第3558號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號3所示模擬槍，於被告購入之初原設有阻鐵，目的即在阻斷發射彈丸通過，本非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，經被告以車床貫通槍管阻鐵，已可使發射彈丸通過，將原無殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝，且如附表一編號4所示之撞針亦在同一處所扣得、同為被告所有，組裝後即可擊發，可見被告所製造之槍枝零件，已達於可組合為具殺傷力，屬製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍甚明。

  ㈤綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年6月12日生效施行。此次修法是鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，製造、持有「非制式手槍」不再依第8條第1項、第4項規定，而改依較重之第7條第1項、第4項規定處罰。從而，被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定處斷。

  ㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告製造具殺傷力之改造手槍後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈢被告於109年3月至4月間，陸續購入操作槍、撞針、車床等半成品及工具後，即於密接期間內製造槍枝之犯行，主觀上顯係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認為接續犯，僅論以一未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

三、原審以被告罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌槍枝均屬具有高度危險性之管制物品，若是使用不當，動輒造成死傷，況未經許可製造槍彈，對於社會秩序及安寧勢必造成不安，潛在之危害甚鉅，雖本件所查扣之有殺傷力槍枝僅有1把，且尚未查得被告持以從事犯罪行為或已售賣之事證，然其餘扣案之工具、零件甚多，被告更於網路賣家表示「不清楚、不知道」時回以「怕東怕西怎麼做生意」，可見被告犯罪之意甚堅、守法之意薄弱，犯後又否認犯行之犯後態度，並衡酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣15萬元並諭知易服勞役之折算標準，另說明扣案如附表一編號3所示改造手槍屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表一各編號所示之物均為被告所有，且係供被告製造本案改造手槍所用，依此等物品之性質、作用，均屬與製造槍彈有關之零件、工具及記載改造槍枝資訊之筆記，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；其餘扣案物品均非違禁物，被告亦否認與本案犯行有關（見偵查卷第11至12頁、第90至91頁），復查無積極證據足資證明與本案犯罪事實有關，均不予宣告沒收等情，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：原審審理過程中，伊與律師未充分溝通，以致難以做出有利之陳述而影響判決，且原審量刑過重云云。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日

                  刑事第九庭    審判長法　官  潘翠雪

                                      法　官  俞秀美

                                      法　官  陳俞婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                     書記官  李政庭

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項

未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表二：網購對話紀錄（見偵查卷第51頁至67頁照片）