裁判書系統

110年度侵上更一字第3號

上  訴  人 

即  被  告  劉岳霖

選任辯護人  謝庭恩律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第5號，中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21013號），提起上訴，經本院判決（108年度侵上訴字第229號）後提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：

原判決撤銷。

劉岳霖無罪。

一、公訴意旨略以：被告劉岳霖（下稱被告）與代號0000-000000之女子（民國91年生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲）自105年4月間起至同年8月間為男女朋友關係。被告明知甲於雙方交往期間仍就讀國中，係未滿14歲人，竟基於妨害性自主之犯意，㈠於105年5月間，在位於新北市○○區○○路0段000號之便利商店內，將其生殖器放入甲口腔中之方式，性交得逞；㈡於雙方交往期間內某日，在位於新北市○○區○○路000號之新北市私立○○高級中學（下稱○○高中）地下停車場，將其生殖器放入甲口腔中方式，性交得逞；㈢於雙方交往期間內某日，在○○高中校園內，將其生殖器放入甲口腔中之方式，性交得逞；㈣於同年7、8月間，在○○高中地下停車場內，在將其生殖器放入甲口腔中方式，性交得逞。因認被告涉犯刑法第227條第1項之對未成年人為性交罪嫌。

二、本院審理應依下列原則：

　㈠超越合理懷疑原則

　　犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決。

  ㈡被害人證述之超法規補強法則

　　被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。再所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強被害人指訴內容之憑信性，是被害人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。是以，被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定犯罪事實之依據。

　㈢性侵被害人之測謊報告不具補強證據適格

　⒈被害人之測謊鑑定無證據能力

  ⑴按測謊係透過儀器，反映受測者受測時之生理現象，再經人工判讀檢視受測者對過去發生事實之陳述與其記憶是否相符之程序，實施測謊之受測對象為人，而每個人生理、心理及情緒等狀態，在不同時間本不可能完全相同，其生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜之自我抑制、激憤之情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，因此說謊時亦不必然均會產生生理、心理及情緒之緊張波動反應。其次，測謊係透過儀器檢測受測者之記憶與其陳述是否相符之程序，如受測者之主觀認知與事實不符，或未將事實如實轉錄儲存於記憶，甚或發生對於事實完全未儲存於記憶等情形，亦無法藉由實施測謊證立受測者之陳述是否與其記憶相符。

  ⑵再者，依刑事訴訟法第206條第1 項規範鑑定人（機關）不論言詞或書面所提出之鑑定，應包括鑑定經過及其結果，對於何謂鑑定經過並未明文規定。基於法院、當事人或訴訟關係人得以審驗，使鑑定之結果臻至客觀、正確之目的，鑑定經過即對於實施鑑定之程序與步驟，應包括：⑴實施鑑定者具備之專業資歷。⑵鑑定之方法。⑶因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容。⑷所為判斷意見之原理根據。⑸推論之理由等項。就鑑定方法之檢驗，有以須該領域普遍接受為標準，所謂普遍可接受原則無非係引進美國聯邦證據法第702條與佛萊法則（Frye test）及道伯法則（Daubert test），而佛萊法則係1923年哥倫比亞地區聯邦上訴法院（Frye v. United States, 293 F. 1013《D.C. Cir. 1923》)排除被告James Alphonzo Frye之辯護人所主張，由專家證人以血壓來測謊之方式以證明被告供述屬實，基於法院所准許植基於公認之科學原則或發現之專家證言，必須充分確立該推論之依據，在其所屬之特定領域已得普遍接受，以收縮壓測謊方法尚未得到生理和心理專家在科學上普遍認可，故無從使法院容許推導自該方法之專家證言。道伯法則則是起因Merrell Dow 藥廠所產的FDA核准孕吐用藥Bendectin是否造成嗣後出生的胎兒罹患嚴重肢體畸形，原告欲提出8名專家證人以in vivo（未分離的活體實驗）及in vitro（試管中實驗）實驗結果、流行病學資料分析作為證詞依據，證明藥品與身體缺陷之因果關係，美國聯邦最高法院（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579,593-594《1993》)提出法官不可避免必須作一個專家科學證詞審查之守門員角色（gate keeping role），審査的重點應是其原則與方法，而不是其結論。首先應判斷專家證人所依據之科學理論或技術：⑴能否被檢驗及驗證。⑵是否已經過同儕審核或公開發表。⑶已知的或潛在的錯誤率及標準操作流程。⑷在相關的科學領域中是否獲得普遍地接受。在道伯案後，美國聯邦最高法院嗣陸續於奇異電器案（General Electric Company. v. Joiner, 522 U.S. 136《1997》）.、坤活輪胎案（KumhoTire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 《1999》），分別將道伯案之建議性質的標準直接作判斷依據之權威，以及將道伯案關於科學方法的判準，擴散適用到所有範疇的專業判斷，包括個人工作經驗判斷，消除原本指狹義的自然科學領域的科學與其他專業領域的界線，通稱為道伯三部曲（Daubert trilogy）。受此影響，美國聯邦證據法（Federal Rules of Evidence）分別於2000年、2011年將該法第702條修正成基於知識（knowledge）的專家，涵括因熟練而取得相關知識之專家，其等在法庭上之證詞均受道伯法則所審查方具有證據能力。

　⑶本院認為受測者說謊時不必然均會產生生理、心理及情緒之緊張波動之說謊反應，縱有產生圖譜波動之說謊反應，亦不必然得以證立受測者之陳述與其記憶不符，故以生理圖表反應情形作為判斷方法，並不符合普遍接受原則。依司法院108年5月30日院會通過刑事訴訟法有關鑑定之部分條文修正草案第160條之1修正理由，亦闡明美國及德國司法實務亦認為測謊所採用方式尚未達「普遍一般及無可懷疑而可信」之程度，本件所採取鑑定方法並未符合相關的科學領域中獲得普遍地接受，自無證據適格。況且測謊前會談確實會使受測人對測試問題產生相對重要性的定向反應，而產生情境脈絡的改變，故測謊前會談是重要影響測謊正確性之重要因素（見林故廷，聯邦區域比對法測謊準確度及影響因素之研究，國立陽明大學生醫光電研究所博士論文，頁159，105年6月），然而本件測謊鑑定並未提出測謊前會談之時間長度，亦難認鑑定報告有符合應記載事項之要求。

　⒉被害人之測謊鑑定不具有補強證據之適格

　　縱認被害人之測謊鑑定具有證據能力，其測謊結果仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據，且被害人之測謊受測結果僅係被害人指述之疊加證據，並不具備被害人指述之補強證據之適格性，而美國2005年所公布聯邦婦女暴力防制法（federal Violence Against Women Act Sec.101（7））即規定禁止要求性犯罪受害者接受測謊檢查，作為對性犯罪進行調查或起訴的條件。

三、本院判斷：

    訊據被告固坦承透過網路遊戲與甲認識後，自105 年4 月間與告訴人甲交往，迄105 年8 月間分手之事實，惟堅決否認有與甲發生起訴書所載之口交行為，辯稱：交往期間沒有與甲為性交行為等語，經查：

　⒈本件公訴人於起訴書所載認定被告具有上開犯罪嫌疑，僅有甲之指訴及甲送請法務部調查局測謊之鑑定報告即107年11月15日調科參字第10703395840號函，而甲之測謊鑑定不具有證據能力或補強證據適格，已如前述，故檢察官僅以被害人甲之指訴為被告涉犯上開犯行之唯一證據，顯欠缺補強證據，被害人甲指訴之可信性即無佐證擔保真實性。

　⒉甲之指述有瑕疵

　⑴性侵次數與時間部分

　　甲於107年5月25日初次接受警詢時對於遭被告性侵害次數先稱不清楚（見偵卷第17頁），後稱從交往到分手期間（105年4月底到8月20日）平均一個月會有一到兩次。第一次發生是在5月，最後一次是在7月或8月（見偵卷第19頁），最後陳稱有印象105年5月、105年7月或8日、學校當考場、時間不記得共發生4次（見偵卷第17至20頁），在經社工評估不需進入減少被害人重複陳述作業流程，於107年10月8日偵查中檢察官並未訊問被害人甲任何案情，僅訊問甲有無其他證人證據可供調查，經甲答覆沒有，復再訊問甲就與被告是否曾發生性行為一事，因被告拒絕測謊，是否同意測謊甲稱答願意等語（見偵卷第75頁），甲復於原審審理證稱與被告發生性交有印象深刻4次，好像是105年的5月左右、應該在105年7月、好像在假日、時間不記得也是在假日等語（見原審卷第234頁、第236頁、第238至239頁、第241頁），甲對於遭被告性侵次數並不清楚，且有印象四次口交性侵時間亦有二次時間完全無法確定之情事。

　⑵性侵方式部分

　①甲於警詢中陳稱：「有印象的是有一天我們學校當考場，我們就到地下停車場B1，他一樣把褲子拉鍊拉開，把自己的内褲拉下來，他站著，有點半強迫我幫他口交，因為我那天有跟他說不要，因為那天學校當考場，我覺得會有很多人進出，我就有點反抗，跟他說不要，他好像就說幫他一下，我就蹲下去，他就壓我的頭，但我覺得我有點被半強迫」、「還有一次是在學校走廊旁邊的石椅，發生的日期我不記得，只記得是在假日，時間是在下午，當時他一樣先陪我去買東西，後來走到學校，我們走到石椅坐著聊天，他那時有對我提出要求，要我幫他口交，我跟他說有很多人會經過，他說幫他一下，我覺得也有點被絆（應為《半》之錯別字）強迫，因為已經跟他說會有很多人經過，他還是叫我幫他，他就一樣用外套把自己下體蓋住，要我幫他口交，過程大約五分鐘」、 「我只記得他半強迫我幫他口交的那兩次，口交前他有撫摸我的下體。在長椅上那次他隔著外褲摸我下體，在學校當考場的那次他的手直接伸進我的内褲裡撫摸我下體，他都是撫摸，手沒有插入我的陰道。他的生殖器也沒有插入我的陰道過。」等語（見偵卷第19至20頁）。

　②甲於原審審理證稱：考場的那一次我認為有點算是半強迫，他那時候好像有壓我的頭，有點半推半就的意思，我只記得這一次有壓我的頭等語（見原審卷第242至243頁、第261頁），復又證稱：「（問：那在學校當考場那一次，在地下停車場的時候，妳記不記得就是妳所謂的有點被強迫的那種感覺，妳記不記得妳幫他口交，除了這個動作之外他有沒有……還有沒有什麼其他動作?）印象中是沒有」等語（見原審卷第267至268頁）。

　③甲對於被告有半強迫方式要求其口交，警詢中陳稱有二次即國考期間在校園地下停車場及日期不詳之在校園石椅各一次，於原審證述卻改口僅於國考期間在校園地下停車場一次，且對於國考期間校園地下停車場該次性侵被告是否有伸手進入甲內褲裡撫摸其下體，於警詢及原審審理中供述亦有不一之情形。

　⑶性侵地點部分　　 

　　甲所指述遭被告性侵之地點，分別為

　①新北市○○區○○路○段000號7-11便利商店○○店：依甲 指述性侵位置係在店內座位區面向馬路靠落地窗處，落地窗外面會有行人或者機車在外面走動，且行人亦可看得到裡面等語（見原審卷第246頁、第251至253頁）。

　②○○高中地下停車場：依甲指訴性侵位置係在行人出入口的地方（見原審卷第247頁），甲於警詢供述學校當考場，我覺得會有很多人進出等情（見偵卷第19頁），於審判中亦證稱：因為人很多，有跟被告講不想要等語（見原審卷第236頁）。

　③○○高中校園內石椅：依甲指訴該地點就是有路人會經過，路人或是或者其他的人經過的頻率是頻繁的等語（見原審卷第241頁、第247頁）

　　甲所指訴遭被告性侵地點均非係隱密處所，甚至是公眾可得共見共聞之場地，且是不特定人士經過頻繁，在智慧手機盛行的年代，隨手均能拍照或錄影存證，實難想像在大庭廣眾之下，被告站立而甲蹲下或被告與甲均以坐姿方式，僅以外套遮掩進行口交達5至10分鐘之久，而未被發現，甲所述情節顯偏離常情。

　⒊甲之情緒反應

　①新北市政府少年保護案件摘要報告

　　本院經甲同意送請國立臺灣大學精神科鑑定是否罹患創傷後壓力症候群（PTSD)及創傷可能成因分析，依該院111年4月12日校附醫精字第1114700079號函所附鑑定報告中「討論與結論」所載：甲於鑑定過程中情緒平穩，敘述切題連貫，否認近期有失眠、憂鬱、負面反芻之症狀，家庭和人際支持良好，對壓力事件有適合的因應策略，亦對自己的未來有合乎實際的安排。回溯甲情緒起伏較大的時間應為國三期間曾出現之情緒低落、自傷等症狀，發生在其與第二任男友性交一事被揭露，連帶與被告一事同被揭露，兩案進入司法程序，復有家人關係緊繃和升學考試之多重壓力。如今甲已良好適應大學生活，與家人關係和睦，惟本案纏訟多年，甲亦感疲累，出庭看到被告否認犯行時短暫出現生氣、哭泣之情緒反應等語（見本院卷第292頁），是以，卷附新北市政府少年保護案件摘要報告所載「觀察案主（即甲）說明案情時情緒尚穩定，惟後續討論讓案父母知悉本案時，案主非常擔憂案父母反應及親子衝突」、「案父母說明不知悉案主兩性交往情形，未想到案主結交男友及發生本案，與案父母會談後，107年3月15日社工校訪關懷案主，案主說明案父母知悉後未與其討論本案，故案主身心壓力較舒緩 」等情（見原審卷第221頁），由於甲與第二任男友發生性交行為，方引起新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心介入，而於調查中衍生始知本案，故上開摘要報告所載之甲情緒反應究竟是因與第二任男友性交被揭露或者是本案被告行為所影響即難辨明，自無從以該摘要報告為佐證甲案發後之情緒反應。 

　②證人即社工劉又寧之證述

　　證人劉又寧於原審審理時證述：在跟甲的會談過程中，了解她過往的交友情形了解得知本案，當時接獲通報的時候，甲 陳述到跟前男友交往過程中，有發生疑似口交方面的性行為。我有跟她做就是做稍微的詢問，那詳細的狀況是在警詢筆錄的時候甲說明這樣子。甲提到在跟前男友交往的過程中有發生口交的情形，甲提到說主要是口交，有沒有講到說是這個前男友把他的生殖器弄進她的嘴巴，還是男生幫女生下體口交這部分，我不記得，我的訪談記載應該就是描述到口交的部分，沒有講到是哪一種口交，第一時間的是只有了解到是口交，詳細的狀況在警詢，我忘記了甲講到口交的次數，記得有講到地點有提到在一些公開場合，好像有在便利商店跟戶外的公園或是學校之類，但是這個我不確定是在那次訪談跟我提到的還是在警詢筆錄中明確說明，我忘記107年2月13日有沒有講到地點等語（見原審卷第144至145頁、第162頁、第164頁），故證人劉又寧所證述情節均係聽甲 轉述而來，屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據，況且證人劉又寧對於是被告對甲或甲對被告口交、發生地點、次數，記憶均非清楚，更遑論有何補強效果；另就甲 訪談時之反應，證人劉又寧於原審證稱：甲在跟伊陳述本案事發經過時，她還算穩定的說明過往的狀況，只有提到跟前男友交往過後就沒有再特別聯繫了，比較沒有情緒上面特殊的狀況，甲在107 年2 月13日跟伊講到跟好像是大學生的前男友發生口交的時候，她沒有哭泣，是平靜像一般聊天這樣講的，甲跟前男友分手原因伊不記得，她沒有特別提到，也有可能是伊沒有特別去問；甲在警察局作筆錄的時候，她的神情狀態各方面都一般，沒有特別的狀況，沒有哭泣，也沒有說很激動，就是很平常正常等情（見原審卷第165至166頁、174頁），並無有受被告有何發生創傷情緒之反應，參以國立臺灣大學精神科鑑定報告結論認為：甲描述的反應並非侵入性的思考、情緒或生理反應（如反覆出現創傷事件畫面），亦無情緒低落不穩之負面感受或警醒症狀（如失眠）持續超過一個月。考量甲之壓力因應方式，其調適或迴避行為尚在合理範圍之内，甲亦展現韌性與反思能力，與其他男同學相處後認定僅被告一人有悖常理，嗣後甲仍可持績與男性交往並發展性關係。甲未出現明顯負面認知或自我厭惡之情形，生活功能及自理能力未受到顯著影響，尚可穩定就學、打工、維持興趣及人際互動，未達臨床上顯著職業社交功能減損之程度。是以甲雖有部分壓力反應行為，但尚不符合「創傷後壓力症」等語（見本院卷第291頁），就性侵害案件而言，固非每位發生性侵害之個案皆會有創傷後壓力症候群診斷，然經鑑定有創傷後壓力症候群診斷，自可反應受創傷者曾經歷過壓力事件之情形，本案依證人劉又寧及台大醫院鑑定結果，顯無法依甲案發後之情緒作為補強證據。

　⒋被告拒絕測謊

　　被告拒至法務部調查局時拒絕接受測謊鑑定乙情，雖為被告自承，然刑事訴訟法第95條規定被告有緘默權，基於不自證己罪原則，被告既無供述義務，亦不負自證清白之責，自不得僅因被告未能提出證據資料證明其無罪，而推認其有罪；況測謊鑑定結果，本不得採為有罪判決之唯一憑據，且以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係，測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，且測謊基本程式要件之首即為受測人同意配合，如此始能減輕受測者不必要之壓力，使測謊鑑定結果較為精準，被告是否同意接受測謊鑑定，僅係測謊鑑定此一偵查手段能否發動而已，尚無從以此反推被告係因畏罪而拒絕測謊，是以，被告本無接受測謊鑑定之義務，自亦不得因其拒絕受測，即為對被告不利之認定。

四、綜上所述，被害人甲就其被害經過所為之證詞非無瑕疵可指，且檢察官起訴時並未舉其他證據補強被害人供述之可信性，在無其他補強證據佐證下，其證詞之證明力尚有疑問，自難僅以被害人甲之片面指訴，率爾認定被告有對被害人甲為起訴事實所載4 次口交犯行。本案公訴人認被告涉有前開犯行，所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。原審未詳究實情，以被告有對甲為前開犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決有罪部分撤銷，依法為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日

　              　刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  蔡如惠

                                      法　官  廖建瑜

以上正本證明與原本無異。

被告不得上訴。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　邵佩均　 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日