裁判書系統

110年度軍侵上訴字第5號

上  訴  人 

即  被  告  林健翔

選任辯護人  郭志斌律師

上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第74號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度軍偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

乙○○現役軍人犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月；又現役軍人犯

乘機猥褻罪，處有期徒刑拾壹月；應執行有期徒刑壹年肆月。

一、乙○○係駐地在桃園市武漢營區之某指揮部本部連（部隊名

    稱詳卷）三等士官長，代號甲1之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲1）於乙○○為下列行為時為其同連之下士。詎乙○○㈠先於民國106年5月末週漢光演習期間某日中午，在武漢營區內，以天氣炎熱，其士官督導長寢室較為涼爽為由，邀約甲1中午至其寢室午休，甲1遂於當日中午，單獨至其寢室午休，嗣乙○○竟基於乘機猥褻之犯意，乘甲1睡著不知抗拒之際，以手撫摸甲1之胸部，而對甲1為猥褻行為。㈡另 行於同年6月13日晚上7時許，因同連之同袍退伍、晉陞，與甲1、甲○○、劉○○（真實姓名年籍詳卷）等20餘人在營區外聚餐、飲酒，嗣甲1因不勝酒力，已醉至需人攙扶、意識模糊之狀態，乙○○遂於餐會結束後，示意其他同事駕車將甲1載返武漢營區，且未讓甲1在靠營區大門較近之女官寢室大樓下車返回寢室，亦未依當日值星官乙○○（乙○○所屬連隊之女性排長兼任代理副連長）指示，將甲1載至連隊辦公室，由乙○○送甲1回女官寢室，反將甲1載至其寢室所在之男性士官兵寢室大樓，而與甲○○共同將甲1攙扶至其寢室外寢沙發上休息，不久，旋假借甲1酒醉在外寢沙發休息觀感不佳，再與甲○○共同將甲1攙扶至其內寢床鋪躺臥，嗣乙○○見其他同袍均已離開其寢室，即乘甲1因酒醉、意識模糊，不知抗拒之際，另基於乘機猥褻之犯意，於同日晚上9時許，在其內寢，將甲1之上衣拉起，以手伸入甲1之胸罩內撫摸甲1之胸部，而對甲1為猥褻行為。

二、案經甲1訴由桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查

    起訴。

壹、程序部分：

一、現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款定有明文。另現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款亦有明文。查被告乙○○於本案犯罪行為時，為現役軍人，有其所屬連隊之官兵個人基本資料表在卷可稽，被告於非戰時，犯本件刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，本院自有審判權，先予敘明。

二、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本件被告係犯刑法第225條第2項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人甲1之身分遭揭露，爰隱匿甲1及其夫劉○○之真實姓名年籍資料、所屬部隊名稱等足資識別身分之資訊。

三、證據能力之說明：　　

　㈠告訴人甲1之警詢及偵訊筆錄均有證據能力：

  1.被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人甲1接受部隊監察官調查訪談之訪談紀錄、調查報告書、接受輔導長詢問之紀錄及警詢之證述，對被告乙○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人爭執上揭陳述之證據能力。惟告訴人甲1於109年8月6日、同年12月22日原審審理時以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、辯護人交互詰問，使被告就本案有詰問告訴人甲1現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當詰問，而告訴人甲1上揭審判外之陳述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審審理時交互詰問內容之一部分，有證據能力；至於與原審審理時詰問時相異部分，經審酌告訴人甲1於陳述時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其自始即配合調查，坦然以對，自告訴人甲1接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須，具備證據能力。

  2.被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。據此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。此外，此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有同法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，以完足對質詰問權之調查要求。告訴人甲1於檢察官偵查中所為經具結擔保其所述實在之陳述，嗣於原審到庭作證，給予被告及其辯護人對質詰問之機會，業詳如上述，又被告及辯護人未能釋明上開偵訊證述有何顯不可信之情況，依據前揭說明，此部分告訴人甲1於偵查中經具結證言，自有證據能力。

  ㈡起訴書證據清單編號8之輔導長訪談調查錄音光碟內容具有證據能力：

  1.按以錄音儀器等機械設備留存之通訊內容，為學理上所稱之

    「派生證據」，屬於文書證據之一種，本質上非屬供述證據

    ，其有無證據能力，不受傳聞證據法則之限制。倘係公務員

    （警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性

    復無爭執（即不否認其上所載為其對話內容），法院並已依

    法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨者，自得採為

    判決之基礎，而有證據能力（最高法院110年台上字第1818號刑事判決參考）。

　2.被告及辯護人主張輔導長訪談調查錄音光碟內容不連續，無證據能力云云。惟觀之上開錄音內容係經被告、告訴人甲1之輔導長徵得其等之同意而錄音，且係桃園憲兵隊依法自被告所屬指揮部取得，被告復不爭執內容之真實性；另經原審於準備程序當庭勘驗並製作勘驗筆錄附卷，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第53至58頁）。再證人即時任特戰指揮部通資連擔任少校連長之丙○○於本院審理時結證稱：「當天訪談是有人通知我到場，忘記是誰通知我。在訪談過程中，我沒有強迫他。沒有印象輔導長有叫被告一定要按照其意思回答問題。在訪談過程中，訪談的方式或問話，被告沒有表達過抗議或有任何情緒反應。訪談過程中，應該說是我們3個人都有問。我知道有錄音，不確定別人知不知道，但是錄音應該不會偷偷錄音，應該都有講。（提示軍偵卷第98至101頁訪談紀錄）對，是當天的狀況，但我沒有看過這份書面。」等語（見本院卷第236至240頁），顯見縱錄音有中斷而不連續之情事，被告於輔導長訪談時既未遭受到強暴、脅迫或其他不正方法，其係出於自由意志回答，參諸上揭最高法院判決意旨，上開錄音光碟內容自有證據能力，被告及辯護人之主張，顯無足採。

　㈢至被告及辯護人雖曾於原審108年9月23日準備程序時就起訴書編號3至7之供述證據爭執證據能力，然嗣於原審109年1 月17日準備程序時及本院準備程序、審理時均稱不爭執此部分之證據能力，復經本院審酌該言詞陳述作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。

  ㈣本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告乙○○於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

　  訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何檢察官所指之犯罪事實欄一㈠、㈡之2次乘機猥褻犯行，辯稱：「犯罪事實欄一㈠部分，係因當時午休快結束，甲1看起來很冷，我幫她蓋浴巾，可能因而不慎碰到甲1胸部。犯罪事實欄一㈡部分，我沒有摸甲1胸部，當晚我與甲1等人聚餐飲酒，並於飲宴結束後，與已酒醉之甲1同車返回營區，先與甲○○共同攙扶甲1至我寢室之外寢，不久再與甲○○共同攙扶甲1至我寢室之內寢床鋪躺臥，嗣曾單獨進入內寢，因為甲1酒醉才扶她到我寢室內寢休息，我有請連上弟兄去找乙○○、劉○○（係甲1當時男友，現為其夫）來照顧甲1；隔天甲1質問我時，我有對甲1說『摸一下會死喔』，是玩笑話，因為甲1質問我時，我對她說我怎麼可能會做這種事後，她表情沒變化、很和緩，我們平常相處融洽，所以我才對她說妳平常摸我、碰我，摸一下會死喔這句玩笑話，洵無乘機猥褻犯行。」云云。經查：

  ㈠犯罪事實欄一㈠部分：

  1.被告於犯罪事實欄一㈠所載之時、地，趁告訴人甲1在其內寢午休不知抗拒之際，徒手撫摸告訴人甲1之胸部而對甲1為猥褻行為，業據告訴人甲1於部隊監察官調查訪談陳述、輔導長訪談陳述、偵訊時證述及原審審理時指證屬實(見106軍偵125卷第12至15頁反面、第152、153頁；108 審侵訴28卷第74頁；108侵訴74卷一第121至133頁，卷二第77、231至238、260頁）。觀之告訴人甲1歷次指訴，均證稱被告確係趁其午睡時，以手觸摸其胸部，且其於原審審理時猶證稱：「我當時是睡著的，後來被告摸我胸部。我就有感覺，我嚇一跳，趕快起來。(審判長問：你之前在法院審理時說，當時被告是隔著浴巾摸到妳的胸部，被告當時是不小心摸到的還是故意的？)我覺得是故意的，因為有摸到，不是碰到而已，手掌有摸到，我才覺得很不舒服。(審判長問：所以你的意思是被告不是只有手的部分稍微碰觸到你的胸部，而是大面積接觸？)是。」等語(見原審卷二第232頁)，是依告訴人甲1之指訴，被告並非不小心碰觸告訴人甲1之胸部，而係為興奮或滿足其性慾，故意撫摸告訴人甲1胸部之猥褻行為。

　2.被告雖辯稱其係不慎碰觸告訴人甲1之胸部，並非趁機猥褻云云。然被告於輔導長訪談時稱：「我發現甲1拿浴巾當棉被，我伸手拉浴巾時，可能有碰觸到甲1胸部。」等語(見原審卷一第57頁原審勘驗該訪談錄音檔之勘驗筆錄)；於警詢時稱：「因當時已過午休時間，甲1當時把我的浴巾蓋在她身上，我要叫她起床，所以將浴巾拉起，沒有摸她胸部。」等語(見軍偵卷第9頁正面)；於108年4月11日偵查中供稱：「我去看甲1是否在休息，我看到她縮著身體看起來很冷，我就幫她蓋被子，但我沒有摸她胸部。」等語(見軍偵續卷第21頁背面、第22頁正面)；於原審109年1月17日準備程序時供稱：「我承認我請甲1到我內寢休息，她躺在我內寢床上，我人在外寢，過一段時間，我進去裏面看，發現甲1拿著浴巾蓋在身上當棉被，我想到底在幹嘛，有棉被不蓋要蓋浴巾，信手去拉了浴巾，過程中有可能有碰觸到她的胸部。」等語(見原審卷一第56、57頁)；於原審審理時供稱：「(審判長問：你在輔導長訪談中提到甲1在你寢室午休時，你可能在過程中碰觸到甲1胸部，為何會有可能碰觸到甲1胸部的情形？)當時甲1在我的寢室午休，午休快結束，我就進去叫她起來，她看起來很冷，我就順手從我房間內床尾的浴巾架上把大浴巾拿來順手往她身上蓋過去，可能因此碰觸到，沒有印象當時有沒有叫甲1起床，我有與甲1對話，但忘記對話內容為何，只記得她想要繼續休息。」等語(見原審卷二第74頁)；於原審109年12月22日審理時供稱：「甲1應該是沒有睡著，那時候午休快結束106年5月甲1在我寢室午休時，那時午休快結束，我的認知是甲1沒有睡著，當時眼睛微張，不像熟睡閉眼。在幫甲1蓋浴巾的情形下可能碰到甲1的胸部。我記得那時候甲1是正躺，我浴巾是掛在床尾，我就直接拉過來往甲1身上拖，可能因此手背的部分可能碰到甲1的胸部。」等語(見原審卷二第258頁)。比對被告歷次供述，被告就告訴人甲1當時有無睡著、眼睛是否睜開、有無與告訴人甲1對話、係拉起告訴人甲1覆蓋之浴巾或係為告訴人甲1覆蓋浴巾等節，前後供述矛盾，其辯解顯有可疑。且倘當時被告係因午休結束欲叫告訴人甲1起床，因2人男女有別，且告訴人甲1單獨在其內寢休息已顯違營規，被告身為士官督導長當知此情，自應以叫喚之方式，或於拉扯浴巾時避開胸部位置，方合情理；再當時既午休結束，實無再為告訴人甲1覆蓋浴巾任其繼續午睡之理，可見被告辯稱為叫甲1起床而拉扯浴巾，然不慎碰觸甲1胸部云云，要與常情有違，被告嗣後改稱其見甲1會冷始為之覆蓋毛巾，不小心碰到甲1胸部云云，亦係無視男女之防之狡飾之詞，被告所辯，顯不足採。

　3.辯護人另辯護稱此部分僅有告訴人甲1之單一指述，且告訴人甲1證述感覺被摸為其個人臆測之詞等語。然被告已於接受輔導長訪談時自承：「…發現甲1拿著毛巾蓋在身體上當棉被，我想說到底是幹嘛，有棉被不蓋要蓋浴巾，伸手去拉了浴巾，這過程中可能有碰觸到她的胸部，這個我承認。」、「（輔導長問：餐會期間，是否有撫摸甲1大腿的事情，我只要你們回答有或沒有）我有碰甲1的大腿。（輔導長問：到內寢的時候，士官長是否有撫摸該員的胸部？）這我很肯定，沒有。」等語，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第53至58頁）。被告雖於該次訪談稱漢光演習期間該次午休時可能有碰觸到甲1胸部，然其身為甲1之士官長，且男女有別，當知觸碰異性胸部之有無非同小可，如當時確未碰觸甲1胸部，自當明確陳述未觸及甲1胸部，以免遭懲處，此由其同次錄音訪談時堅決否認於犯罪事實欄一㈡所示時、地撫摸甲1胸部乙節，可知被告供稱犯罪事實欄一㈠該次可能有碰觸到甲1胸部等語，其所稱「可能」係脫免之詞，顯見被告自承該次有碰觸到告訴人甲1之胸部，足以佐證告訴人甲1之指證為真，辯護人所辯並不足採，自難遽為對被告有利之認定。

  ㈡犯罪事實欄一㈡部分：

  1.證人即告訴人甲1於警詢時證稱：「我與被告於當晚在餐廳聚餐，當天被告與其他弟兄向我敬酒，後來我不勝酒力由丁○○開車載我回營區，原本我們規劃乘客搭乘原車返回營區，但當時被告叫原先載我的戊○○先離開，由被告處理後續，被告便與我搭同車，我在車上有聽到被告叫駕駛直接開到士官長寢室樓下，被告並與甲○○攙扶我至被告寢室之外寢沙發休息，我一直想回女官寢室，但我當時因為喝酒四肢無力。後來被告說走廊上有很多人走來走去不好看，便與甲○○將我扶到被告內寢床上。之後，劉○○走到內寢門口問我狀況並叫我起床回寢室，劉○○離開被告寢室後，被告走進內寢趁我不勝酒力及意識不清，先將我上衣往上拉至頸部下，以右手從我左上方伸入胸罩內摸我右邊胸部，我推開他的手並將衣服往下拉，接著劉○○翔進外寢，被告聽到外面有聲音就走出內寢，後來劉○○便進入內寢將我拉至外寢沙發，不久，己○○（女性上士）及乙○○便來帶我回女官寢室。我回到寢室後一直蹲在寢室門口哭，己○○、乙○○問我發生何事，我因害怕不敢說，隔天我覺得被告對我做的行為很恐怖、噁心，因此我告訴劉○○，他建議我告訴己○○，己○○知道後馬上打電話問被告，不久，被告就問我為何要告訴己○○，我質問被告為何要摸我胸部，他竟回我摸一下會死喔。」等語(見軍偵卷第12至15頁)，於偵查中具結證稱：「當晚與部隊的人去外面聚餐回部隊後，被告與甲○○把我帶到被告外寢沙發上休息，我坐在沙發上等學姐帶我回寢室，我當時有意識但很不舒服，被告說在外寢不好看，因為有人走來走去，被告就把我扶到內寢床上，被告曾進來看我狀況，之後有人進來跟被告在外寢聊天，後來外寢的人都離開後，被告又進來，並從我正面掀開衣服摸我胸部，他手有伸進衣服裡面，我感覺到就把衣服拉下來並推開他手，後來我聽到劉○○敲門，被告就走到外寢。隔天我告訴劉○○這件事，他要我告訴己○○，己○○聽到後就打電話問被告，但被告否認，之後被告就問我為何要告訴己○○，我質問他幹嘛摸我胸部，他回我，摸一下會死喔。」等語(見軍偵卷第152、153頁)，於原審審理時結證稱：「我於106年6 月13日晚上聚餐時喝很多酒，我酒量不好，聚餐結束後頭很暈，需人攙扶，但還醒著、有意識，我當晚原本請戊○○載我回去，但被告對戊○○說會請人載我回去，被告請連上弟兄把我帶到他寢室，我說要在女官寢下車，但他們沒在該處停車，而把我載到離女官寢4棟大樓之被告寢室所在大樓，原本我被扶到被告外寢，坐一下後，被告叫甲○○把我抬到他內寢休息，後來感覺有人掀開我上半身穿的T恤，從我上面摸我胸部，我張開眼睛看到是被告，我就推開他雙手，後來我當時的男友劉○○在外面走廊看到被告不在外寢，就趕快把我拉出來。隔天我對劉○○及己○○說被告昨晚摸我胸部，己○○說要問被告，之後被告就在連上女廁門口問我為何對己○○說他摸我胸部，我就問他為何摸我胸部，他說摸一下會死喔。」等語(見原審卷一第121至133頁、卷二第231至238頁)。告訴人甲1上述證言，經核與告訴人甲1接受部隊監察官調查訪談紀錄及接受輔導長詢問紀錄內容相符。觀之告訴人甲1歷次指述，縱細節或有差異，然其指訴「被告趁其酒醉，在被告內寢床上，掀開告訴人甲1上衣，以手撫摸告訴人甲1胸部」乙節，始終一致，質之被告於警詢亦自承告訴人甲1於入伍後即與其相處正常、平日有說有笑等語，且告訴人甲1與被告並無仇怨，實無設詞誣陷被告之理，可見告訴人甲1指述被告趁其酒醉，撫摸其胸部乙節，確為事實，足以採信。

  2.證人劉○○於警詢時證稱：「當晚聚餐結束後，甲○○、庚○○告訴我甲1在被告寢室，我的寢室與被告寢室在同一樓層，中間隔2間寢室。當時我到被告寢室時，被告告訴我甲1在他內寢休息，我走到內寢看了一下就馬上出來，當時我看到甲1躺在被告內寢床上，我問她還好嗎，她說頭很痛，之後被告要我在沙發區抽菸聊天，我抽完菸就走出被告寢室在走廊徘徊思考可聯絡何人將甲1帶回女官寢，約5、6分鐘後，我再到被告寢室外，發現他沒有在外寢，我就直接開門進入，當時被告從內寢走出來，我就直接進內寢，當時看到甲1側臥，背後衣服被掀開，當時我就馬上扶她到外面沙發上，並問甲1手機在哪，之後就拿甲1的手機撥給己○○，請己○○帶甲1回女官寢。」等語(見軍偵卷第28至30頁)，於偵查中結證稱：「當晚聚餐結束後，經人告知被告找我，我的寢室距離被告寢室走路不到30秒，我一進被告寢室，被告就說我女友甲1在他內寢，我有進內寢看甲1，她當時有意識、但很不舒服，我對她說先休息一下，我來聯絡女官帶她回寢室，我先在外寢與被告聊一下後，就走出被告寢室想辦法聯絡女官，之後我發現被告不在外寢並從內寢走出來，我便走進被告外寢並問被告甲1隨身物品在哪，被告說在沙發上，我就先進內寢看甲1，發現甲1變成側睡，背後衣服被掀起來，我覺得很奇怪，就把甲1扶到外寢沙發上休息，之後我就拿甲1手機聯絡女官過來接甲1。隔天甲1告訴我，被告昨晚有進內寢掀他衣服、手伸進胸罩摸她胸部。」等語(見軍偵卷第158、159頁)，於原審審理時結證稱：「當晚聚餐結束後，甲○○、庚○○通知我甲1在被告寢室，我才去被告寢室問被告甲1是否在他寢室，當時我進被告內寢看甲1，甲1只有半睜眼看我，之後我離開被告寢室，我先回到我的寢室，在走廊徘徊想辦法與別人聯絡帶甲1回女官寢室，後來發現被告不在外寢，而且內寢的門關上，我才又進入他外寢，並看到被告從內寢走出來，我便走進內寢將甲1扶到外寢沙發上，並問甲1手機在哪，才聯絡己○○過來接甲1回女官寢室，當時在憲兵隊有關第2次進被告內寢後，才問甲1的手機在哪比較實在，今天印象比較模糊。」等語（見原審卷二第47至58、238至244頁）。觀之證人劉○○之歷次證言，前後一致，且其於被告為犯罪事實欄一㈡之行為後，即時察覺有異並進入內寢查看，告訴人甲1於案發隔日即告知證人劉○○其遭被告撫摸胸部乙事，縱證人劉○○於案發時為告訴人甲1之男友，現為其配偶，其等之間有親誼，然證人劉○○之證言經核與證人甲1之前開證言及證人己○○於原審審理時結證稱：「事發後翌日，甲1即告知被告摸她。」乙節(見原審卷一第119頁)相符，而證人己○○與被告、告訴人甲1及證人劉○○均有同事之誼，應無偏坦一方之理，應屬事實，益見證人劉○○之前揭證言，足以採信。

  3.辯護人雖辯護稱：「甲1自稱聚餐後意識不清，其感覺到遭人摸胸部，睜眼後看到被告，然該日內寢未開燈；再劉○○既顧忌甲1安危而在走廊外，被告又何來機會撫摸甲1胸部；甲1與劉○○所言，前後矛盾，不足採信。」云云。然：

　⑴被告身為連隊之士官督導長，平日即負有督導士官兵遵守相關營規之責，其當深知男、女士官兵不得單獨同處一室之營規，且被告於警詢亦自陳：「當時出發前就講好、車次有分配好，坐誰的車去就坐誰的車返回營區。」等語，是被告既知當晚飲宴係為慶祝同袍退伍、晉陞，自當單獨或與其他幹部有所安排，且為尊重女性下屬，當係由女性士官先行返回寢室休息，方屬正辦，然被告捨此不為，除未讓告訴人甲1搭乘原搭車輛返營外，亦未讓告訴人甲1於距營門較近之女官寢下車，且將之載返被告寢室所在、距營門較遠之男士官兵寢室大樓，其不軌之預謀，昭然若揭。至告訴人甲1於返回營區途中，有無要求在女官寢大樓下車，雖前後陳述未盡一致，此或因其當晚酒後意識較為模糊所致，然縱未為此請求，亦無礙其指述之真實性。

  ⑵被告雖辯稱當時因尿急而請下屬將車開至男士官兵寢室大樓云云；惟證人乙○○於接受調查訪談時陳述：「我當天是值星官不能參加聚餐，事先有瞭解當晚連隊只有甲1一位女性，甲1於餐敘中有傳簡訊告知她一直被追酒，之後甲1以LINE告知她已返回營區，我感覺甲1已經醉了，後來被告打給我說甲1在被告寢室，要我去帶她，還跟我要己○○的電話，我到被告寢室後，看到被告、劉○○及己○○，後來我和己○○扶甲1回女官寢室。」等語（見軍偵卷第34至36頁），及於原審審理時結證稱：「當晚被告與甲1等人在營區外聚餐會喝酒，因為男士官兵無法送甲1回女生寢室，我在連上時有請開車的人先送甲1回連上辦公室，就是請他們把車停到我一樓辦公室旁邊，把人帶下來交給我照顧，方便我帶她回寢室，但之後她回來時沒有直接回辦公室，後來我和己○○去被告寢室帶甲1回女官寢室。」等語（見原審卷一第112至116頁），是依證人乙○○之證言可知，證人乙○○於被告等人當晚聚餐前，已交代負責開車之人於聚餐結束後要將告訴人甲1帶至值星官辦公室由乙○○帶告訴人甲1回寢室，且被告於原審審理時亦自承知悉乙○○為當天值星官，帶女性士官兵至其寢室休息違反營規等情（見原審卷二第72頁），則以被告擔任士官督導長之職掌、經歷言，應知證人乙○○當天有為上揭指示，若被告確無不軌意圖，實無違反證人乙○○上揭安排之理。

　⑶被告將酒醉而意識不清之告訴人甲1帶返其外寢後，縱不知或一時未慮及證人乙○○上述安排，而讓告訴人甲1在外寢沙發休息，然被告既因慮及走廊外有士官兵行走，恐告訴人甲1酒醉、觀感不佳，且被告於原審審理時供陳：「當晚請高階的女官幹部來帶甲1，較不會讓人產生疑竇。」等語（見原審卷二第75頁），則其至遲於此時當應通知證人乙○○或其他女官前來帶告訴人甲1返回女官寢；而依證人乙○○上揭證述，被告知悉證人乙○○電話，且當晚曾打給證人乙○○要其來帶告訴人甲1回女寢，是被告當晚並無不能打給證人乙○○前來帶告訴人甲1回女寢之理由。況被告於同日亦稱：「異性士官兵如平時在營區內勾肩搭背行走有違營規，但以當晚情形而言，劉○○攙扶甲1回營區應該不會被責難。」等語（見原審卷第72頁），是依當時情形及被告主觀認知，被告理應通知證人乙○○等女姓長官前來或由劉○○攙扶帶同告訴人甲1返回女官寢，然被告竟捨此不為，甚而將告訴人甲1扶進其內寢床上休息，復假藉請證人甲○○等人通知人劉○○到其寢室，而支開甲○○等人，製造單獨與告訴人甲1同處內寢之機會。而證人劉○○斯時雖曾短暫進入被告寢室查看告訴人甲1狀況，然因軍中紀律、階級分明，且被告身為甲1、證人劉○○等人之上屬，核與一般上司、下屬截然不同，證人劉○○不輕易違紀帶女友即告訴人甲1至自己寢室，亦不可任意進出、久待被告寢室，此由證人劉○○自己之寢室在被告寢室同樓層，僅相隔2間，何以未將當時交往之女友即告訴人甲1帶回自己寢室，而任被告將告訴人甲1單獨留置在被告內寢自明，衡諸證人劉○○既不能任意進出被告內寢，被告趁證 人劉○○不在現場期間，利用告訴人甲1酒醉意識不清之際，將告訴人甲1上衣拉起，以手伸入告訴人甲1之胸罩內撫摸甲1胸部，即有可能，況若被告確有避嫌之心，當可明示請證人劉○○留於外寢直至證人乙○○等女性軍官等人前來，是被告居心昭然若揭。

　⑷至被告辯稱當時其內寢未開燈，告訴人甲1如何看到被其摸胸部云云；然被告於原審審理時供稱：「(審判長問：案發天甲1到你的內寢，你說你有到內寢接甲1的電話，你當時從哪裏拿到甲1的電話？)我記得我是進入內寢床上，甲1的手機放在床上，在甲1的手旁邊。」等語(見原審卷二第229頁)，可知縱內寢燈未開啟，然因有外寢燈光可照入內寢，則內寢自非完全昏暗；復稽之甲1證述內容，甲1因當時躺臥被告內寢時已意識模糊而閉眼休息，其係於遭人掀開上衣摸胸部後，始睜眼看到該人係被告，是甲1既非目視被告摸其胸部，則甲1證述「感覺」被摸胸部後，睜開眼睛看到被告，而指認被告摸其胸部，自難謂有何瑕疵，辯護人就此認甲1指述不實，並不可採。

　⑸被告及證人甲○○等人均稱當晚告訴人甲1有喝酒，且已醉至需人攙扶之狀態，而告訴人甲1、劉○○均證述甲1當晚有帶隨身包包，其手機放在隨身包包內，甲1、劉○○此部分證述，符合一般女性攜帶隨身包包及將手機放在隨身包包之常情。又被告與甲1性別有異、交情普通，縱聽聞甲1手機來電，有何必要代接電話，惹人不當聯想，是被告所陳代接甲1手機云云，實屬有疑。再依證人劉○○所證，當晚係證人劉○○進入被告內寢將甲1扶至外寢後，由證人劉○○在外寢沙發上取出甲1之手機撥打電話予證人己○○，並於電話接通後交給被告，再由被告與證人己○○通話；而證人甲1、劉○○於原審審理時均證述甲1手機當時有設定密碼，該手機於對方來電結束掛斷後，需再輸入密碼才能使用，證人劉○○當時知悉甲1手機之密碼等情，證人劉○○亦證稱：「被告沒有解鎖，不可能自己打電話給己○○。」等語（見原審卷二第231至244頁）。又依被告所屬指揮部本案之「案件調查報告」所示，該指揮部調查本案時，曾請被告以甲1手機回撥給證人己○○進行驗證，當天驗證確認該手機（iPhone廠牌）於未使用狀況下會自動閉鎖後，由證人己○○以LINE打電話至該手機後掛斷，將手機交給被告回撥，但被告當時未能完成回撥動作（見調查報告第3頁），及被告於原審審理時陳稱：「我進去時，電話聲剛斷，我就直接按回撥。(問：甲1手機有無密碼？）我不清楚。（問：你拿手機不用解鎖嗎？）我也不曉得，我就可以回撥。（問：案發後、內部調查時，是否有當場請你拿甲1手機回撥？）對，我記得有。（審判長問：當時為何你無法打開甲1手機，也無法回撥？）對，因為（語塞）因為他們長官拿甲1的手機給我，就直接叫我撥。（審判長提示調查報告並告以要旨，問：對你當天無法完成回撥動作，有何意見？）在當天我有回撥，也許設的密碼不一定，我不曉得，當天晚上我確實有撥出去，己○○也收到我用甲1手機打給她，有可能案發當天甲1沒有將手機上鎖，之後將手機上鎖。」等語（見原審卷二第299、230頁）。衡諸現代一般人使用手機之習慣多會設定密碼以保護隱私，而甲1在異性較多之營區內，其手機平時應有設定密碼，較符常理；再手機設定密碼後，若未接聽該通來電，則來電結束後，需再輸入密碼方得開啟螢幕，此為多數廠牌手機之設定模式，而依本案證人所述，當晚聚餐僅有告證人甲1單一女性（其餘女眷除外）參與，其應無解除手機密碼設定理由，是證人甲1、劉○○證述甲1手機當時有設定密碼應屬事實，被告辯稱甲1手機於案發當晚未上鎖，尚非可採。從而，被告既無理由代接甲1手機來電，且又不知甲1手機密碼，自無從回撥給己○○，是被告辯稱代接甲1及回撥電話云云，核屬卸責之詞，不足採信。

　⑹被告另辯稱其是開玩笑跟甲1說摸一下會死喔云云；然衡之告訴人甲1係指述被告乘其醉臥被告內寢床上、不知抗拒之際而撫摸其極為隱私之胸部，若此指控屬實，絕非嬉鬧、開玩笑之舉而屬涉犯刑責之犯罪行為，被告身為連隊督導士官兵之士官長，當知此一指控之嚴重性，如被告確未為此行為，理應嚴正向甲1解釋清楚，甚主動向所屬長官請求調查以示清白，而非出此輕挑言語，是由被告口出此語，已足徵告訴人甲1上揭指述，絕非虛妄。

  ㈢綜上所述，被告空言否認其先後趁告訴人甲1午睡、酒醉時，以手撫摸告訴人甲1之胸部，顯係事後卸飾之詞，不足採信。

　　被告以手撫摸告訴人甲1之胸部，確屬足以興奮或滿足性慾之猥褻行為(最高法院63年台上字第2235號判例意旨資照)。本件事證明確，被告上開2次乘機猥褻犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

  ㈠按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其

    他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後

    者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵

    害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性

    意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由

    ，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜

    、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利

    用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，

    違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法

    ，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與

    決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照

    等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於

    被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其

    旨，不容混淆（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參考）。本件被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地，邀請下屬甲1至其內寢午休，並乘甲1午寐不知抗拒之際，以手撫摸甲1胸部之行為，依客觀情狀，顯係利用甲1不知抗拒之狀態，侵害甲1之自主權，並足以興奮或滿足己身性慾之色情舉止，核屬刑法之猥褻行為，自應以乘機猥褻之犯行論處。是核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。公訴意旨就犯罪事實欄一㈠部分認被告所為僅係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，並已告知被告關於犯罪事實欄一㈠涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，俾利其行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條逕予審理。

　㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

  ㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷，最高法院99年度台上字第4568號判決可資參照。經本院查詢司法院妨害性自主罪量刑資訊系統，設定本案被告行為態樣為檢索條件，即「適用法條乘機猥褻罪、行為方式以手摸胸、無前案紀錄、犯罪後態度審判中否認犯罪、未與被害人和解」等，自96至105年間符合上開檢索條件共16件，其中有期徒刑6月至1年共14件，平均刑度10.6月，有司法院司法院妨害性自主罪量刑資訊系統查詢結果3紙附卷可憑；比較原審量刑各1年、1年6月，顯然過重，而罪刑不相當，不合比例原則，於法即有不當。被告上訴主張原判決量刑過重，即有理由，自應由本院就原判決予以撤銷改判。

  ㈡爰審酌被告身為告訴人甲1之長官，竟未能克制自身情慾，2 次對告訴人甲1乘機猥褻，使告訴人甲1身心受創，且其為第一次猥褻行為後，猶不知警惕，竟於約一月後再犯第二次猥褻犯行，且被告第二次之犯罪方法，係將告訴人甲1上衣拉起，以手伸入告訴人甲1之胸罩內撫摸甲1胸部，手法較第一次隔衣撫摸胸部更為惡劣，其犯罪後否認犯行，且於第二次犯行隔日遭告訴人甲1質問時，輕挑回應，並無悔意，迄未與告訴人甲1達成民事和解，未賠償其損害，亦未獲得其諒解之態度，暨於本院審理時自述其專科畢業，犯案時為志願役三等士官長，因本件遭撤職、強制退役，目前離家至新竹從事物業管理，經濟出問題，夫妻失和而離婚，育有兩子等家庭生活、經濟狀況(見本院卷第248、249頁)等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。

　㈢本件被告雖無前科，案發時及目前均有正當工作，然被告迄今猶否認犯行，且未與被害人甲1達成民事和解，顯無悔意，

　　本院不宜為緩刑之宣告，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳玟君提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  姜麗君

　　　　　　　 　 　　　　　　　　　　法　官  黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  鄭雅云

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　22　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

陸海空軍刑法第76條：

現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處

罰：

一、外患罪章第109條至第112條之罪。

二、瀆職罪章。

三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。

四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。

五、殺人罪章。

六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。

七、妨害性自主罪章。

八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。

九、搶奪強盜及海盜罪章。

十、恐嚇及擄人勒贖罪章。

前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。

戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。

中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）：

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，

不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，

不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。