裁判書系統

110年度重上更二字第53號

上  訴  人 

即  被  告  陳偉鎮

選任辯護人  吳允翔律師

            陳敬人律師

上  訴  人 

即  參與人  安榮礦石化工股份有限公司

代  表  人  陳朝生

代  理  人  洪偉勝律師

            李燕俐律師

            胡珮琪律師

代表人  之           

代  理  人  陳逸能

上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第878號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第32725號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○所犯附件所示之罪，各處如附件所示之刑。應執行有期徒刑貳年，禠奪公權壹年。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

安榮礦石化工股份有限公司因甲○○犯對主管事務圖利罪而取得新臺幣壹拾貳萬肆仟貳佰柒拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○係臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，於民國101年7月至103年8月間，負責臺電公司林口發電廠（下稱林口發電廠）物料之收發、驗收、裝卸、整理、維護盤存、保管、查核、料帳管登、清理及倉儲工作安全等事項，並辦理政府採購標案驗收，而於下列標案Ａ、B、C中，擔任「收料人」，實際參與驗收程序之進行，係依政府採購法從事公共事務而具有法定職務權限之公務員。緣林口發電廠為減少二氧化硫排放，於101年至103年間，依政府採購法先後辦理三次「碳酸鈣（石灰石粉）」採購，均由安榮礦石化工股份有限公司（下稱安榮公司）得標，分述如下：

(一)101年7月27日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）1批」採購（下稱標案Ａ）開標，由安榮公司以2萬公噸、總金額新臺幣（下同）1898萬元得標並簽約，每公噸單價949元，履約期間自

　　101年9月27日至102年5月20日；

(二)102年4月19日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）1批」採購（下稱標案Ｂ）開標，由安榮公司以2萬公噸、總金額1856萬元得標並簽約，每公噸單價928元，履約期間自102年5月31日至

　　103年1月7日；

(三)102年12月13日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）2萬公噸」採購（下稱標案Ｃ）開標，由安榮公司以2萬公噸、總金額1955萬元得標並簽約，每公噸單價977.5元，履約期間自103年1月10日至103年8月30日。

二、甲○○明知依政府採購法第72條第1項之規定，應依契約規定辦理驗收，同法施行細則第91條第4項則規定，法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理及「林口發電廠石灰石粉採購規範書(下稱採購規範書)」所載：「二、交貨方式...⒉乙方交貨需以密閉式罐裝車運送，到廠經會同甲方過磅後，罐裝車應停放於指定地點，以卸貨吹送設備直接卸至石灰石粉儲存倉。⒋...卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨機抽樣。交貨時間須配合甲方作息；星期一至星期五為上午09:00(嗣應實際作業需要改為8時30分)至11: 30，下午為13:00至15:00。⒌乙方未經會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等規定；亦明知受安榮公司委託載運石灰石粉至林口發電廠之聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔(上開5人所涉詐欺罪嫌，均經檢察官另為緩起訴處分確定)等人，於如附表一所示時間載運如附表一所示之石灰石粉，係在林口發電廠驗收時間外過磅而無甲○○在場會驗（附表一編號1至93、95至213、215、217至271、273至298）、驗收時間內過磅而無甲○○在場會驗(附表一編號94、216、272)或甲○○在場會驗（附表一編號214）並以其他車輛車頭共壓地磅以虛增重量之情事（如附表二編號1至

　　17，即附表一編號7、41、94、164、201、208、214至216、231、255、257、261至263、272、275），仍基於對主管事務圖利如附表一所示之安榮公司及行使公務員登載不實文書之各別犯意，分別就標案A、B、C部分，就其負責之驗收事務，接續在附表一之各該過磅單上簽名，虛偽登載其在場會同過磅或依共車壓磅所虛增之重量過磅驗收用意之證明，而違背政府採購法第72條第1項、同法施行細則91條第4項應依契約辦理驗收之法令，填載驗收紀錄，將過磅單及隨機抽驗結果彙總後，簽陳林口發電廠協驗、監驗及主驗人員核批，再送會計單位核銷撥款予安榮公司以行使，足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性，並因而圖安榮公司如附表一所示各次採購案原不應予驗收計價之石灰石粉貨款，共計1187萬4267元（計算式：詳附表一及三所示，以下數字均採四捨五入），安榮公司因甲○○對主管事務為上開圖利行為而取得之不法利益共計11萬3271元((計算式：詳後述及附表三所示)。

三、甲○○承前於標案Ｃ期間之犯意，明知採購規範書規定：「二、交貨方式：⒈甲方(即林口發電廠）於需用石灰石粉時即通知乙方（即安榮公司）交貨（1200公噸±10%)，並須於通知後4工作天內開始交貨，自交貨日起8工作天內交貨完畢，超過8工作天，以逾期論。...三、逾期罰款：石灰石粉為甲方FGD設備運轉不可中斷之物料，如有逾期交貨，應扣繳預定性逾期違約金，按該次通知交貨貨款總價含稅計算，由乙方之貨款扣抵：每逾期1天交貨，以千分之1計扣。逾期4天起，按千分之3計扣。逾期超過10天（不含）以上時，甲方逕依本規範書之第四條解約賠償規定處理。」，亦明知安榮公司於103年3月3日至12日之批次交貨數量僅1,071.82公噸而未達該批次最低交貨量1080公噸（即1200公噸扣減10％），於上開標案C部分，基於對於主管監督事務圖利洪春財、安榮公司及行使公務員登載不實文書之接續犯意，就其負責之驗收事務，接續將該批次最後1車即103年3月12日洪春財所載運石灰石粉之過磅單所載總重「39120」公斤改為「49120」公斤，實重「26500」公斤改為「36500」公斤，及不實登載「實磅重量」等文字，並加蓋姓名章，用以表示其校正數量用意之證明，而違背政府採購法第72條第1項、同法施行細則第91條第4項應依契約辦理驗收之法令，再交付予林口發電廠會計單位以行使，遂使安榮公司該批次交貨數量形式上達1,081.82公噸而免遭逾期罰款，足生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性，並因而圖安榮公司虛增10公噸石灰石粉之貨款及免遭逾期罰款合計共1萬1007元之不法利益（計算式：詳後述及附表三所示）。

四、嗣因甲○○就其上開事實二、三所為主管事務圖利安榮公司之行為，因而使安榮公司取得之不法利益共計12萬4278元（計算式：11萬3271元+1萬1007元=12萬4278元，詳後述及附表三所示）。

五、案經法務部廉政署移請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院108年度上更一字第49號卷〈下稱本院更一卷〉卷一第109至121頁、卷二第12至26頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

(一)上開事實，業據被告於調詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱（見廉政署卷一第3至19頁、第32至34頁、偵字第32725號卷二第64至72頁、偵字第32725號卷三第18至24頁、第38至45頁、第49至51頁、第117至120頁、原審卷第220至222頁、本院106年度上訴字第226號卷〈下稱本院更一卷〉一第228頁、本院上訴卷二第297至302頁、本院更一卷第68頁、第211頁、本院卷一第107頁、卷二第11、30頁），核與證人即聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔證述情節相符（見偵字第32725號卷二第143至149頁、第165至170頁、第174至181頁、第223至237頁、第244至247頁、第264至266頁、第268至291頁、第294至300頁、第306至312頁，偵字第32725號卷三第127至131頁，廉政署卷一第56至62頁、第76至83頁、第121至127頁、第132至138頁），亦與證人即林口電廠供應組材料課管理員吳珊燕、會計組審核專員張子福、帳務員陶健華、梗枋卸貨場警員洪舜堂及安榮公司實際負責人乙○○於調詢、偵查中證述之情節相符（見廉政署卷一第146至153頁、第157至160頁、第186至188頁、第191至193頁、第196至199頁、偵字第32725號卷二第78至85頁、第89至92頁、第94至95頁、第99至105頁、第131至139頁、第316至318頁、第321至323頁、第327至329頁、第331至333頁、第338至340頁）。

(二)次查，如附表二所示載運之石灰石粉於林口發電廠過磅之重量，均高於當日於梗枋地磅站過磅紀錄（見廉政卷一第42頁以下）；證人洪春財、李志凱、楊文霖等人於偵訊時皆具結證稱：其等於林口發電廠之地磅過磅時，有以其他車輛之車頭一起壓地磅，使總重增加之情形，其他司機也用這個方法虛增重量等語，甚且證陳：被告看到其等用車頭共壓地磅，過磅單列印出來，被告仍然簽名，或公司要在限期內結送尾數時，被告會看還缺多少，就叫其等再用別的車頭壓上來，湊足尾數等語（見偵字第32725號卷二第233至336頁、第265至266頁、第307至309頁）；另證人邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔前於偵查中均坦承自行操作林口發電廠之地磅時，同時以他輛聯結車車頭共壓地磅之詐術，以虛增重量之犯行，皆獲檢察官處分緩起訴，有新北地檢署檢察官104年度偵字第32725號緩起訴處分書在卷可稽（見偵字第32725號卷三第185至191頁）。

(三)復有臺電公司職位說明書、單位刷卡資料、標案A、B、C之財物採購議價決標書、採購契約書、採購契約項目清單、交貨通知單、林口發電廠石灰石粉採購規範書、經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格證書、如附表一所示各編號之過磅單影本、驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局103年10月7日警政字第1030047499號函附宜蘭縣政府警察局梗枋地磅站過磅紀錄（102年1月至103年6月）、安榮公司之登記資料、汽車車籍資料、積貨通知單、103年3月12日洪春財載運石灰石粉之原始過磅單影本、林口發電廠103年9月18日林口字第1032160726號函暨所附支出傳票、臺灣中小企業銀行蘇澳分行103年10月1日103蘇澳字第079號函暨所附安榮公司交易存提明細（帳號00000000000)、林口發電廠110年11月19日林口字第1102163547號函覆及檢附碳酸鈣採購及驗收流程、臺電公司職務說明書、辦事細則、碳酸鈣交貨書面作業流程、行政院公共工程委員會110年11月25日工程企字第1100027820號函及附件（工程會意見對照表、政府採購法、採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法等資料附卷可稽（見廉政署卷二第2至205頁、第211頁、第218頁、第228至247頁、廉政署卷三第2至169頁、第174至254頁、第256至308頁，偵字第32725號卷一第54頁、第87至93頁、第139頁、第223頁、第227至228頁，偵字第32725號卷二第44至61頁、第123頁、第159頁，偵字第32725號卷三第26至36頁、第152頁，原審卷第73至79頁、本院卷一第249至257、293至321頁）。

(四)被告本案行為屬刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員，茲說明如下；

 1、按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，立法理由中，固將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員列入，然由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政外，雖包括部分之給付行政，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限。故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，私經濟行為而攸關國計民生等民眾依賴之公共事務者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，政府採購法第15條第1項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言，亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之。

 2、林口發電廠為減少二氧化硫排放，於101年至103年間，依政府採購法先後辦理三次「碳酸鈣（石灰石粉）」採購，即本案上開A、B、C採購標案，林口發電廠係為了減少二氧化硫排放，管理空氣品質，減少空氣污染、霾害等環境問題，而為本案採購案，該採購案當然係攸關環境維護、國計民生等民眾賴以生存等公共事務之給付行政。　

 3、被告於本案犯罪期間102年1月至103年7月間，負責林口發電廠物料之收發、驗收、裝卸、整理、維護盤存、保管、查核、料帳管登、清理及倉儲工作安全等事項，並辦理政府採購標案驗收，而於上開Ａ、B、C標案中，擔任「收料人」，實際參與驗收程序之進行，其應於驗收紀錄「協驗人員」欄位會同簽認。其於上開三標案中實際工作內容及驗收流程，係於碳酸鈣收料時，會同主驗人員重車過磅，卸料後，空車過磅，確認磅單列印之數量與重量顯示器之數字相符，並確認淨重（重車過磅重量與空車過磅重量之差）是否正確，確認無誤後於磅單上與運送司機共同簽名，車輛駛離地磅台。其後製作之驗收紀錄上，收料人員及主驗人員等簽名後，送用料部門主管核章，此有林口發電廠110年11月19日林口字第1102163547號函覆及檢附碳酸鈣採購及驗收流程、臺電公司職務說明書、辦事細則、碳酸鈣交貨書面作業流程附卷可稽（見本院卷一第249至257頁）；復有行政院公共工程委員會110年11月25日工程企字第1100027820號函函覆：被告從事負責物料驗收、會同過磅、簽名確認過磅單等工作，分別為屬政府採購法第四章、第五章之履約管理、驗收階段，此有上開函文及檢附工程會意見對照表、政府採購法、採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法等資料在卷可佐（見本院卷一第293至296頁）。綜上各節，被告係林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，承辦石灰石粉採購案之驗收業務，自係依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員；且由上開事證即可得知，A、B、C標案實際上均係由被告過磅及驗收等工作，被告為實際物料採購之驗收人員。被告既實際負責上開標案A、B、C之「石灰石粉採購案」過磅驗收業務之人，且在驗收紀錄上記錄欄簽名，自屬刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員。至於被告於相關過磅單之「過磅人」欄簽名，而各驗收紀錄之其他欄位即「主驗人員」、「本機關監驗人員」、「協驗人員」及「會驗人員」等各欄人員，縱有相關人員漏為簽名或蓋章等情形，僅為該等人員有無失職，於未實際從事會磅、主驗、監驗、協驗或會驗等流程，即未質疑被告之過磅是否實在，亦僅係該等人員有無涉及業務登載不實或其他罪責等責任，及林口發電廠有關驗收流程之管理缺失及內部控管有無嚴謹等問題，然並不影響核告有無本案之犯行。　

 4、次按政府採購第95條於91年2月6日修正公布之條文內容為：機關辦理採購宜由採購專業人員為之。前項採購專業人員之資格、考試、訓練、發證及管理辦法，由主管機關會同相關機關定之。直至108年5月22日修正為：機關辦理採購宜由採購專業人員為之。但一定金額之採購，應由採購專業人員為之。前項採購專業人員之資格、考試、訓練、發證、管理辦法及一定金額，由主管機關會商相關機關定之。查本案案發之時間為102年1月15日至103年7月3日間，應適用修正前之舊法，即機關辦理採購「宜」由採購專業人員為之，並非一定金額，「應」由採購專業人員為之；復有行政院公共工程委員會110年11月25日工程企字第1100027820號函覆：被告於林口發電廠負責採購驗收作業，依當時採購第95條第1項及採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法第2條規定，「宜」由採購專業人員為之，尚無規定「應」由採購專業人員為之，被告辦理採購驗收作業，尚無違法該條文規定，此有上開函文及檢附之工程會意見對照表、政府採購法、採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法等資料在卷可參（見本院卷一第293至321頁）。從而，辦理本案林口發電廠上開三標案之採購人員，於案發時適用修正前政府採購第95條之規定，並不限於專業驗收人員辦理，附此敘明。

 5、綜上，林口發電廠於101年至103年間，依政府採購法辦理上開三次碳酸鈣採購（即本案上開A、B、C採購標案），而林口發電廠採購上開碳酸鈣係為了減少二氧化硫排放，管理空氣品質，減少空氣污染、霾害等環境問題，該採購案乃攸關環境維護、國計民生等民眾賴以生存等公共事務之給付行政。又被告係林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，承辦本案減少電廠二氧化硫排放，達到維護環境，攸關國計民生石灰石粉之採購案驗收業務，是被告身為採購案實際驗收人員，驗收性質上攸關國計民生等民眾依賴之給付行政採購案，自係依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，而有貪污治罪條例規定之適用。被告及其辯護人辯稱被告所為非刑法上公務員，實不足採信。

(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

(一)罪名：

　　核被告所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

(二)罪數：　　

 1、被告所為公務員登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯行使公務員登載不實文書罪、對於主管事務圖利罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之對於主管事務圖利罪處斷。　　

 2、被告先後辦理上開標案A、B、C之「石灰石粉採購案」的履約驗收，其原因不同、期間亦有明顯區隔，其於標案A、B、C中，對於主管事務圖利之犯意各別，應以標案A、B、C為區分犯罪行為數之基準，而論以對於主管事務圖利三罪。

 3、又被告於附表一所示時間，分別就標案A、B、C部分履約交貨次數中，分別彙整未經會磅或共車壓磅仍簽名驗收之過磅單，簽請主驗人員、會計單位核銷撥款，資以圖利安榮公司，而於標案A、B、C中，各有多次圖利、行使公務員登載不實文書行為，然該行為均於各該標案期間密接、持續實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應分別成立接續犯，均僅論以一罪。　　　

 4、另被告於事實二之標案C所為：係明知受安榮公司委託載運石灰石粉至林口發電廠之聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔等人，於如附表一所示時間載運如附表一所示之石灰石粉，係在林口發電廠驗收時間外過磅而無被告在場會驗（附表一編號186至213、215、217至271、273至298）、驗收時間內過磅而無被告在場會驗(附表一編號216、272)或被告在場會驗（附表一編號214）並以其他車輛車頭共壓地磅以虛增重量等情節；核與其於事實三所為：被告辦理上開標案C之「石灰石粉採購案」履約過磅時，於過磅單上塗改實際過磅重量等情節，僅係不同之行為原因，而本案係以上開標案A、B、C為區分圖利犯行罪數之基準，而非各標案中不同之行為原因（即或為未經會磅，或為共車壓磅等不同行為態樣），或不同交貨時間（即附表一所示各犯罪時間），是被告事實三所載該次圖利、行使公務員登載不實文書行為，核與被告於事實二所載辦理上開標案C期間所為之犯行，僅係不同行為態樣，然係於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者，應與上開標案C之犯行為成立接續犯，僅論以一罪即已足。　

 5、被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)公訴意旨另認：被告未在場驗收卻於過磅單上簽名及塗改過磅單所載重量且不實登載「實磅重量」等文字，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書。然機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認，為政府採購法第72條所明定，另刑法第10條第2項明定，公務員職務上製作之文書為公文書。被告既係公務員，其辦理採購事務，依法製作之過磅單、驗收紀錄等文書，即為其具公務員身分而於職務上所製作之文書。被告未實際在場過磅驗收，卻於過磅單上簽名，虛偽登載其在場過磅並予驗收之證明，再填載驗收紀錄，將該批次過磅單彙總後，簽陳林口發電廠撥款予安榮公司，另將安榮公司於103年3月12日由洪春財載運石灰石粉之過磅單所載重量塗改虛增，且不實登載「實磅重量」等文字，表明其校正數量用意之證明，再交給林口發電廠，足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性等情，被告於其職務上依法製作之過磅單、驗收紀錄等文書為不實登載並進而行使，該當刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪，公訴意旨認被告所為應依刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，且經本院告知此部分罪名，爰依法變更起訴法條。

(四)刑之減輕：

 1、按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用，此有最高法院94年度台上字第7392號判決意旨可供參照。是被告就其對於主管事務圖利之犯行，係圖安榮公司之不法利益，因而得利者為安榮公司，被告並未實際得利，其既已於偵查中自白，均應依上揭規定，減輕其刑。

 2、又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。而犯罪情節輕微與否，應依一般社會通念，斟酌貪污犯行之手段、型態、戕害吏治程度、對社會秩序影響程度等一切客觀情狀予以認定。究其立法意旨，在於因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。查被告於標案A、B、C中所為之犯行，使安榮公司因其所犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益，分別為1萬6639元、4萬3086元、5萬3546元（計算式：詳後述及附表三所示），是被告於標案A、B中，使安榮公司因其所犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益均在5萬元以下，是被告雖為本案圖利犯行，但衡酌其犯罪情節、手段，並非怙惡不悛，應認其情節均屬輕微，爰依同條例第12條第1項規定，就被告於標案A、B中所為之犯行，均減輕其刑。

 3、被告有刑法第59條減刑規定之適用：

    刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。本院審酌被告所犯為法定刑5年以上有期徒刑，不可謂不重，而其前並無經法院判處有期徒刑之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，犯後亦坦承犯行，態度良好，於標案A、B、C期間，安榮公司供應林口發電廠之石灰石粉總量並無明顯短少之情事，且被告自身並無實質獲利，其雖圖利安榮公司，然金額非鉅，而認被告惡性尚非嚴重，危害之情節要屬輕微，在客觀上尚可憫恕，被告於標案A、B依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項減輕其刑後，標案C依同條例第8條第2項前段減輕其刑後，倘處以法定最輕刑度，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，是被告於標案A、B、C中所為之犯行，均依刑法第59條規定予以減輕其刑。

 4、被告於標案A、B中所為之犯行，均有貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項、刑法第59條減輕其刑之適用：於標案C中所為之犯行，有貪污治罪條例第8條第2項前段、刑法第59條減輕其刑之適用，依刑法第70條規定，均應遞減其刑。

三、撤銷改判之理由：

(一)原審認事證明確，對被告論罪科刑，並對參與人安榮公司諭知沒收及追徵犯罪所得，固非無見。惟查：⒈被告於其職務上依法製作之過磅單、驗收紀錄等文書為不實登載並進而行使，應該當刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪，原審就被告此部分所為依刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪處斷，尚有未洽。⒉事實二部分，被告先後辦理上開標案A、B、C之「石灰石粉採購案」的履約驗收，其原因不同、期間亦有明顯區隔，其對於主管事務圖利犯行，應以上開標案A、B、C為區分犯罪行為數之基準，而論以對於主管事務圖利三罪。又事實三部分，被告辦理上開標案C之「石灰石粉採購案」履約過磅時，於過磅單上塗改實際過磅重量，被告該次圖利、行使公務員登載不實文書行為，核與被告辦理上開標案C期間所為之犯行，係於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，應與上開標案C之犯行為成立接續犯，僅論以一罪即已足。原審認被告本案全部行為僅成立對主管事務圖利之接續犯一罪，容有違誤。⒊被告於標案A、B中所為對主管事務圖利之犯行，使安榮公司因而取得之不法利益分別為1萬6639元、4萬3086元，均在5萬元以下，且情節均屬輕微，均應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。原審漏為審酌，容有未恰。⒋被告所犯為法定刑5年以上有期徒刑，惟被告犯後均坦承犯行，態度良好，且安榮公司所獲取之不法利益非鉅，認被告惡性尚非嚴重，危害之情節要屬輕微，在客觀上尚可憫恕，被告於標案A、B依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項減輕其刑後，標案C依同條例第8條第2項前段減輕其刑後，倘處以法定最輕刑度，仍屬失之過苛，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。原審未考量上開情節，同有未恰。⒌安榮公司於標案A、B、C期間，因被告之違法行為而獲得之不法利益，按財政部北區國稅局核定安榮公司之營業淨利率（詳後述），計算安榮公司之不法利益，於事實二部分為11萬3271元、事實三部分為1萬1007元，共計為12萬4278元。原審認安榮公司事實二部分所獲犯罪所得係1187萬4267元，並認全部沒收顯有過苛之虞，依刑法第38條之2規定酌減為500萬9441元，而宣告沒收及追徵，惟原審酌減金額係以推估方式計算，容有未恰。綜上，被告上訴主張其非刑法上所稱之公務員及參與人上訴否認有何犯罪所得，雖均為無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。　　

(二)自為科刑之說明：

　　爰審酌被告係臺電公司林口電廠之料帳管理員，為依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，原應依法令執行安榮公司石灰石粉之進料驗收業務，確保履約之品質、數量，惟長期未依契約規定辦理驗收，而圖利於安榮公司，侵害臺電公司之利益，所為非是，然其素行良好，並無犯罪前科，於偵、審中均自白犯罪，已有悔意，兼衡國中畢業之智識程度、已婚、3名子女均已成年、目前已由臺電公司林口電廠退休、現無業之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第32頁），暨被告之犯罪目的、手段、犯罪期間長短、個人未獲犯罪所得、於犯案過程中扮演之角色等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，各諭知如附件所示之褫奪公權，及依刑法第51條第5款、第8款定其應執行之刑如主文第2項所示。

(三)自為沒收之說明：

 1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2等條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照上揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故原貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，立法理由並明示：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定；配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定」。準此，本案沒收之依據，自應回歸修正後刑法關於沒收之規定。

 2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第2項第3款、第38條之2第2項定有明文。　

 3、事實二部分：

 (1)按林口電廠採購規範書之履約規範明定：「⒋...卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨機抽樣。交貨時間須配合甲方作息...⒌乙方未經會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」，是如附表一所示被告未在場會驗而原不應予驗收計價之貨款為1187萬4267元。

 (2)採購規範書之履約規範雖載明未經會同過磅之車次不予驗收計價，然此無非係便利林口發電廠之驗收作業，並非一有違反，即生安榮公司全然喪失貨款請求權或需支付違約金之效果，此觀卷附如附表一所示石灰石粉之過磅單及簽核資料，所載過磅時間絕大多數為約定交貨時間之外，但林口發電廠之主驗、會計人員於書面審查後，仍予核定而未提出任何意見，亦從未通知安榮公司改善或主張扣除貨款、支付違約金等情甚明；且林口發電廠於標案A、B、C期間，石灰石粉總耗用量為6萬1,109.17公噸，經扣除100年度庫存量後，仍逾標案A、B、C採購量之總數，有臺電公司106年12月25日電水火力部發字第1062162992號函暨所附統計資料附卷可稽（見本院上訴卷一第474至476頁、第494至498頁）；而安榮公司為林口發電廠之石灰石粉獨家供應廠商，林口發電廠購買石灰石粉用以排煙脫硫，用量不足將致煙氣硫氧化物超標等節，有林口發電廠107年3月15日林口字第1088025355號函在卷足憑（見本院上訴卷二第63頁），而林口發電廠於此期間並無排放氣狀物污染物（二氧化硫）不符規定之裁罰紀錄一節，亦有新北市政府環境保護局106年12月14日新北環空字第1062432609號函附卷可參（見本院上訴卷一第470頁），堪認安榮公司於標案A、B、C期間所供應林口發電廠之石灰石粉並無明顯短少情形；況卷內並無相關事證足認安榮公司人員於案發前知悉被告未在場會驗或聯結車司機未依過磅作業時間卸載之情事，如僅因臺電公司驗收流程之管理缺失及被告之違法行為，即沒收安榮公司已交貨如附表一所示之石灰石粉全部貨款總額1187萬4267元，顯然過苛。再者，安榮公司為銷售標案A、B、C中如附表一所示之石灰石粉予林口發電廠，安榮公司仍須向他人進貨，而需支付銷貨成本，且雇用司機載運上開石灰石粉至林口發電廠，亦需支付相關的管銷費用，是本院審酌安榮公司為銷售標案A、B、C中如附表一所示之石灰石粉，其營業上所支付之必要成本及相關費用，並非屬無償取得之圖利範圍的費用及成本，計算安榮公司因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益，宜扣除上開營業上所支付之必要成本及相關費用，再予以沒收，始不會有顯然過苛之虞。

 (3)安榮公司於標案A、B、C中銷售如附表一所示之石灰石粉，其所需之必要成本及相關費用，經本院向財政部北區國稅局函調安榮公司於102年度及103年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報等資料，經該局函覆安榮公司於102年度及103年度營所稅申報均係採會計師簽證申報，並經該局核定安榮公司102年度、103年度之營業淨利率（簡言之，即營業收入-（營業成本+營業費用）/營業收入）分別為0.82%、1.15%，此有財政部北區國稅局110年11月15日北區國稅羅東營字第1102478523號函文暨檢附安榮公司102年度營所稅結算申報書及該局核定通知書等資料在卷可參（見本院卷一第161至173頁），是安榮公司於標案A、B、C中銷售如附表一所示之石灰石粉，其營業上所需之必要成本及相關費用，採用上開營業淨利率計算，而該營業淨利率係依據安榮公司102年度及103年度相關帳冊及憑證等資料，經會計師核算申報，並經財政部北區國稅局核定之營業淨利率，是採該營業淨利率計算，顯較原審採推估方式計算，較為客觀及正確。

 (4)安榮公司因被告於上開標案A、B、C中所犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益，事實二部分，共計為11萬3271元，茲說明如下（詳見附表三）：

  ①標案A部分：履約期間為101年9月27日至102年5月20日，每公噸單價949元，被告於標案A中之犯罪時間，為附表一編號1至51（即102年1月15日至102年5月20日）所示時間，該期間安榮公司銷售石灰石粉之貨款共計202萬9114元（計算式，詳附表一及三所示）。又依據安榮公司102年度之營業淨利率0.82%計算，安榮公司於標案A中，因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益為1萬6639元（計算式：詳附表三所示）。

  ②標案B部分：履約期間為102年5月31日至103年1月7日1，每公噸單價928元。又於標案B期間，跨有102、103年度，因各年度之營業淨利率均不同，應按年度分別計算，說明如下：

　❶被告於標案B中之犯罪時間，於102年度為附表一編號52至181（即102年6月3日至102年12月31日）所示時間，該期間安榮公司銷售石灰石粉之貨款共計502萬6382元（計算式：詳附表一及三所示）。又依據安榮公司102年度之營業淨利率0.82%計算，安榮公司於標案B中之102年度，因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益為4萬1216元（計算式：詳附表三所示）。

　❷被告於標案B中之犯罪時間，103年度為附表一編號182至185（即103年1月2日至103年1月7日）所示時間，該期間安榮公司銷售石灰石粉之貨款共計16萬2567元（計算式：詳附表一及三所示）。而依據安榮公司103年度之營業淨利率1.15%計算，安榮公司於標案B中之103年度，因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益為1870元（計算式：詳附表三所示）。

　❸從而，安榮公司於標案B中，因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益共計為4萬3086元（計算式：詳附表三所示）。

　③標案C部分：履約期間為103年1月10日至8月30日，每公噸單價977.5元，被告於標案C中之犯罪時間，為附表一編號186至298（即103年1月10日至103年7月4日），該期間安榮公司銷售石灰石粉之貨款共計465萬6204元（計算式：詳附表一及三所示）。而依據上開安榮公司103年度之營業淨利率1.15%計算，安榮公司於標案C中，因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益為5萬3546元（計算式：詳附表三所示）。

　④綜上可知，就事實二部分：安榮公司因被告於上開標案A、B、C中，犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益，共計為11萬3271元（計算式：詳附表三所示）。

 4、事實三部分:

　  被告塗改103年3月12日司機洪春財所載運石灰石粉之過磅單上所載重量，虛增1萬公斤（即10公噸），圖得安榮公司虛增10公噸石灰石粉之貨款9,775元（計算式：詳附表三所示）及免遭逾期罰款1,232元（計算式：詳附表三所示）之不法利益，共計1萬1007元（計算式：詳附表三所示），而此部分係屬虛增部分，全部予以沒收，無顯然過苛之問題。

 5、綜上所述，安榮公司因被告犯對主管事務圖利罪而取得之不法利益，共計為12萬4278元（計算式：詳附表三所示），是應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告符合緩刑之說明：　　　　　　

　　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在佐卷可憑，其因一時不不慎，偶罹刑典，個人未獲犯罪所得，尚非窮極貪婪之人；又參以本案自檢察官於105年7月22日提起公訴至今，被告業已歷經5年多漫長之訴訟期間，仍深知悔意，實認其犯後態度良好，是認被告經此5年多之偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新，並兼衡被告之犯罪情節，為使其深切反省，認於被告緩刑期間課予給付負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於於本判決確定後1年內，向公庫支付如主文所示金額。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷；又依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均、卓俊吉、郭峻豪提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　25　　日

     　　　　　　 刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓   

                                      法　官  沈君玲   

                                      法　官  姜麗君   

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  許俊鴻

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　25　　日

貪污治罪條例第6條

有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命

    令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多

    數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直

    接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規

    命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對

    多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，

    利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得

    利益者。

前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第213條

公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以

生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實

事項或使登載不實事項之規定處斷

附件：

附表一：（均採四捨五入，新臺幣：元）

(一)標案A：採購標案0000000000/每公噸單價949元

(二)標案B：採購案號0000000000/每公噸單價928元

(三)標案C：採購案號0000000000/每公噸單價977.5元

附表二：

附表三：（均採四捨五入，新臺幣：元）

(一)事實二部分：安榮公司之不法利益

(二)事實三部分：安榮公司之不法利益

(三)安榮公司之不法利益總計