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110年度重上更四字第38號

上  訴  人 

即  自訴人  鄭宗盛

自訴代理人  陳志斌律師 

被      告  蔡裕鈞

選任辯護人  郭芳宜律師

上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院82年度自字第216號，中華民國83年4月29日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

原判決關於蔡裕鈞部分撤銷。

蔡裕鈞部分免訴。

一、自訴意旨如附件之自訴狀所載。因認被告蔡裕鈞(下稱被告)與有祭祀公業管理人、管理委員會主任委員及副主任委員身分之鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木(上開三人經諭知免訴判決確定)共同涉犯修正前刑法第342條第1項(背信罪)及修正前同法第335條第1項(侵占罪)等罪嫌。

二、法律適用說明：

(一)新舊法比較說明

　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1亦有明定。

　⒉修正前刑法第80條第1項第2款、第3款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…3年以上10年未滿有期徒刑者，10年；1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後刑法第80條第1項第2款、第3款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年；犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。

　⒊修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。」、「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」；修正後刑法第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。」、「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者；審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者；依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。」、「前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」。

　⒋衡以修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法第80條規定較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號裁判先例參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第80條、第83條等與追訴權時效相關之規定。

(二)按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。而本件追訴權時效之計算，除法院變更檢察官所引用之法條外，應依起訴書所適用之法條及記載之被告犯罪事實時間作為根據。至於上述修正前刑法第83條所謂「依法律之規定，審判之程序不能開始或繼續」者，指審判程序之所以不能開始，或開始後之所以不能繼續進行，係因法律規定之原因或事由，包括刑事訴訟法第84條通緝被告，及同法第294條第2項「被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判」，致審判程序不能開始或繼續之情形在內。

三、經查：

(一)依自訴狀記載，被告所分別共同涉犯：

　⒈修正前刑法第342條第1項(背信罪)，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。

　⒉修正前刑第335條第1項(侵占罪)，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。　　　 

(二)上開各罪，其法定最重本刑均屬修正前刑法第80條第1項第2款所定「3年以上10年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期間為10年。而依自訴人自訴狀所載，其指訴被告犯背信罪之犯罪完成日為81年4月30日，侵占罪之行為終了日為81年5月21日，茲分述如下：

　⒈自訴人對被告提起自訴，案件於82年8月23日繫屬原審法院(見原審卷第1至3頁反面)，於原法院審理期間並無追訴權行使之問題，而背信罪部分於提起自訴前，時效進行3月又22日(81年5月1日至82年8月22日)；侵占罪部分於提起自訴前，時效進行3月又2日(81年5月22日至82年8月22日)。

  ⒉原法院於83年4月29日以82年度自字第216號就被告上開被訴部分為無罪判決後，自訴人不服提起上訴，案件於83年7月27日由本院以83年度上訴字第4600號受理在案(見本院83年度上訴字第4600號卷第1頁)，在本院上訴案審理期間亦無追訴權行使之問題，惟原法院宣判後至繫屬本院前，時效進行2月又28日(83年4月30日至83年7月26日）。

  ⒊本院上訴審於84年11月16日以83年度上訴字第4600號就被告上開被訴部分判決後，自訴人不服提起上訴，案件於85年2月1日由最高法院受理在案(見最高法院85年度台上字第5874號卷第1頁），在最高法院受理期間亦無追訴權行使問題，惟本院上訴案宣判後至繫屬第三審前，時效進行2月又1日（84年11月17日至85年1月31日)。

  ⒋最高法院於85年12月12日以85年度台上字第5874號判決撤銷發回本院，本院於85年12月26日以85年度上更一字第1195號受理在案(見本院更一卷第1頁)，在本院更一案審理期間亦無追訴權行使之問題，惟第三審判決後至繫屬本院前，時效進行12日(85年12月13日至85年12月25日）。

  ⒌本院更一審於87年3月17日以85年度上更一字第1195號就被告上開被訴之部分判決後，自訴人不服提起上訴，於87年4月22日由最高法院受理在案(見最高法院89年台上字第3678號卷第1頁)，在最高法院受理期間亦無追訴權行使問題，惟本院更一案宣判後至繫屬第三審前，時效進行1月又3日(87年3月18日至87年4月21日)。

  ⒍最高法院於89年6月23日以89年度台上字第3678號判決第2次撤銷發回本院，本院於89年7月10日以89年度上更二字第684號案件受理在案(見本院更二卷第1頁)，在本院更二案審理期間亦無追訴權行使之問題，惟第三審判決後至繫屬本院前，時效進行15日(89年6月24日至89年7月9日）。

  ⒎本院更二審於90年12月4日以89年度上更二字第684號就被告上開被訴部分判決，惟被告、自訴人均不服提起上訴，於91年1月11日由最高法院受理在案(見最高法院92年度台上字第330號卷第1頁），在最高法院受理期間亦無追訴權行使問題，惟本院更二案宣判後至繫屬第三審前，時效進行1月又6日(90年12月5日至91年1月10日）。

  ⒏最高法院於92年1月16日以92年度台上字第330號判決第3次撤銷而發回本院，本院於92年1月30日以92年度重上更三字第14號案件受理在案(見本院更三卷第1頁)，在本院更三案審理期間亦無追訴權行使之問題，惟第三審判決後至繫屬本院前，時效進行12日(92年1月17日至92年1月29日）。

  ⒐本院更三審於94年12月7日以92年度重上更三字第14號就被告上開被訴部分判決後，惟自訴人不服提起上訴，於95年3月6日由最高法院受理在案(見最高法院96年度台上字第2142號卷第1頁)，在最高法院受理期間亦無追訴權行使之問題，惟本院更三案宣判後至繫屬第三審前，時效進行2月又26日(94年12月8日至95年3月5日)。

  ⒑最高法院於96年4月20日以96年度台上字第2142號判決第4次撤銷發回本院，本院於96年5月2日以96年度重上更四字第95號案件受理在案(見本院更四卷第1頁)，而第三審判決後至繫屬本院前，時效進行10日(96年4月21日至96年5月1日)。

  ⒒本院以94年度重上更四字第95號審理期間至停止審判前之期間，並無追訴權行使問題，而被告因疾病不能到庭，經本院更四案於98年5月25日依刑事訴訟法第294條第2項規定，裁定於被告能刑庭前停止審判(末併入本院100年度他調字第1號)，此段審判程序依法律規定不能繼續之期間，達修正前刑法第80條第1項第2款所定期間之四分之一即2年又6月，停止原因視為消滅，亦即98年5月25日起至100年11月24日前之期間，無時效不行使問題，於上開停止原因視為消滅之翌日起至今即無追訴權時效不能行使之問題。

(三)綜上所述，本件被告被訴之背信罪、侵占罪部分，時效分別於背信罪犯罪完成之日、侵占罪最後行為完了之日起算，至自訴人提起自訴繫屬法院前，及各審級宣判後至繫屬上級審之日前，背信罪部分已進行1年4月又5日；侵占罪部分已進行1年3月15日(計算式分別為：背信罪部分為3月又22日+2月又28日+2月又1日+12日+1月又3日+15日+1月又6日+12日+2月又26日+10日；侵占罪部分為3月又2日+2月又28日+2月又1日+12日+1月又3日+15日+1月又6日+12日+2月又26日+10日）。

(四)又自停止原因視為消滅之日即100年11月24日起算，距10年追訴權時效期間，背信罪部分以10年扣除已進行之1年4月又5日尚餘8年7月又15日(計算式：10年-1年4月又5日)，應於108年7月19日追訴權時效完成；侵占罪部分，以10年扣除已進行之1年3月又15日尚餘8年8月又15日（計算式：10年-1年3月又15日)，應於108年8月10日追訴權時效完成。　　　　

四、本件被告雖因疾病未能到案，然其被訴之罪追訴權時效既已完成，被告被訴之上開犯罪，依法應為免訴之判決。原判決關於被告部分未及審酌上情，對被告為實體之判決，容有未洽，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為免訴之諭知如主文第2項所示，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　25　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  許宗和

                                      法　官  黃玉婷

                                      法　官  黃惠敏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  吳錫欽

中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　25　　日