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111年度上易字第1586號

上  訴  人 

即  被  告  陳冠宇

選任辯護人  洪國欽律師

上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易緝字第36號，中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第414號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑、沒收部分均撤銷。

陳冠宇處有期徒刑玖月，緩刑貳年。緩刑期間應履行和解內容（詳附表甲）。

一、本案審判範圍

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件上訴人即被告陳冠宇提起第二審上訴，當庭陳稱：被告與告訴人達成和解，原審判決過重，本件針對量刑及沒收上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名上訴等語（見本院卷第139頁），並撤回量刑及沒收以外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第121頁），是認上訴人只對原審之科刑及沒收事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：　　

  ㈠犯罪事實：　

　  陳冠宇自民國104年10月18日起至105年6月2日之期間，擔任艾其斯國際行銷有限公司（負責人為郭家敏，下稱艾其斯公司）北部業務代表，負責銷售艾其斯公司所有之輪胎，及管理由艾其斯公司向九洲物流有限公司承租位於新北市○○區○○○街000○0號之倉儲（下稱林口倉儲）等業務，並與該公司負責人郭家敏約定以年終盈餘分紅方式給付報酬，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，利用販售艾其斯公司輪胎之機會，於104年11月24日起至105年5月10日間，自行或委由不知情之梁瑜晏、林俊男將艾其斯公司存放在林口倉儲內之如附表所示輪胎領出，陳冠宇販售前開輪胎後，再將販售輪胎所得之貨款合計新臺幣（下同）46萬300元侵占入己。嗣經郭家敏發覺有異後追討未果而提起告訴，始悉上情。

  ㈡所犯罪名：

　　刑法第336條第2項之業務侵占罪。

三、科刑部分予以撤銷改判之理由、科刑審酌事項　　

  ㈠原審因認被告為上開犯行，罪證明確，予以科刑，固非無見，惟查：刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，而被告於原審判決後，於本院坦認業務侵占犯行（見本院卷第108、146頁），並與告訴人艾其斯公司達成和解等情，有本院111年度附民字第1098號和解筆錄在卷可憑（見本院卷第97頁）。是認本案量刑因子有所變動，原審未及審酌上情，被告上訴指摘原判決量刑過重等語，為有理由，原判決關於科刑部分自屬無可維持，自應由本院關於科刑部分予以撤銷改判。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於任職於告訴人艾其斯公司期間，不知克盡職責，反利用業務上之機會，將持有之高達46萬300元貨款侵占入己，造成艾其斯公司損失甚鉅，應予非難；惟審及被告於本院坦認犯行，業與告訴人艾其斯公司達成和解，並經負責人郭家敏於和解程序中原諒被告之刑事行為，請求法院從輕量刑、同意給予被告緩刑等情，經記明上開和解筆錄在卷可查（見本院卷第97頁）；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、侵占財物之價值、對告訴人艾其斯公司造成之損害，暨被告於本院自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、撤銷沒收部分之理由

　　原判決依法宣告沒收、追徵犯罪所得22萬4524元，固非無見，惟查：

　㈠現行刑法有關沒收之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。並增訂第38條之2第2項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

  ㈡原判決所指22萬4,524元，固屬被告犯罪所得，但未扣案，然沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。

　㈢而本案被告與告訴人艾其斯公司負責人郭家敏於本院和解程序中，結算債權債務金額為15萬元，並以15萬元達成民事和解，被告於和解當日給付10萬元（見本案卷第97頁之和解筆錄），嗣於112年1月9日匯款1萬元（見本院卷第149頁之存入憑條），並經告訴人公司負責人郭家敏當庭陳稱：超過15萬元的部分，告訴人公司不會再主張請求，也希望法院不要宣告沒收，讓被告把錢還給我等語（見本院卷第94頁），是認告訴人公司之求償權已適度調整、損害獲得大部分填補，若再予宣告沒收上開犯罪所得，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵上開犯罪所得，特予說明。

　㈣原判決未及審酌上情，諭知沒收、追徵上開犯罪所得，尚有未洽，被告上訴指摘原判決宣告沒收乙節，為有理由，原判決關於沒收部分亦屬無可維持，自應由本院關於沒收部分予以撤銷。

五、附條件緩刑部分

　㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，業與告訴人公司達成和解，並經負責人郭家敏於和解程序中同意法院給予被告緩刑之意，被告經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

　㈡又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。查：本院為督促被告能依上開和解筆錄履行，以兼顧告訴人之權益，就被告對於上開和解筆錄之內容，另依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知其向告訴人支付同等數額之金錢賠償（詳附表甲所示），以期符合本件緩刑目的，若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

              　  刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  郭豫珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  黃美文

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                　    書記官  彭威翔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　24　　日

刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

【附表甲】：

【附表】（被告售出之艾其斯公司輪胎數量及金額）