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111年度上易字第1702號

上  訴  人 

即  被  告  施瑤南

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第728號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第4713號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、施瑤南意圖為自己不法之所有，分別基於加重竊盜及毀損之犯意，先後於附表一所示之時間及地點，以附表一所示之方式，竊取如附表一所示之物品。

二、案經高敏智、曹偉志及林孟君訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，惟本判決所引用之供述證據，業經被告於原審審判期日、本院準備程序期日、檢察官於本院審判期日中，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(見原審易字卷第270至271頁、本院卷第113頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。

二、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定部分：

    上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時、本院準備程序時均自白不諱（見偵查卷第313頁至第317頁、原審卷第206、226、270頁、本院卷第112頁），並有如附表一「相關證據」欄內所揭示之各項證據可資佐證。足見被告具任意性之自白與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告之犯行均洵堪認定。

二、論罪部分：

　㈠按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分。且按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，大樓及公寓均屬之，而大樓及公寓樓梯間可直接通往上開地下停車場，係專供該區大樓及公寓住戶停放車輛，雖地下停車場原僅提供各住戶停放車輛使用，然就公寓之整體而言，該停車場可謂構成其大樓及公寓之一部分，與大樓及公寓有密切不可分之關係，如侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321條第1項第1款論罪（最高法院82年台上字第5702號判決意旨參照）。又按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查：被告於附表一所示之時、地，持附表二編號1至9所示工具進入上開各址社區地下室行竊，而由卷附之扣案物照片以觀（見原審卷第119頁至第129頁），附表二編號1至6所示工具均係以金屬材質製成，且美工刀、弓形鋸刀刃鋒利，從該等工具可將電纜線破壞等情觀之，依照一般社會通念，上開工具客觀上顯均足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬刑法所謂兇器甚明。

　㈡再按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。查：如附表一編號4所示竊盜犯行，被告於該社區住戶發現其竊盜犯行時，已將電纜線剪下，並裝在其攜帶的黑色塑膠袋內等情，為被告是認，且經告訴人曹偉志指訴明確，並有現場照片在卷可稽（見偵查卷第40頁、第92頁、第226頁、第227頁），顯見上開電纜線已置於被告實力支配之下，則依前開說明，自屬竊盜既遂無疑。

　㈢核被告施瑤南所為，就附表一編號1、5部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪；就附表一編號2、3、4部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪及刑法第354條之毀損罪，被告係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合，從一重論以刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。

　㈣被告所犯如附表一編號1至5所示犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈤關於累犯部分：

　1.被告前於①105年間，因竊盜案件，經原審以105年度審易字第4631號判決判處有期徒刑7月確定。②106年間，因竊盜案件，經原審以106年度審易字第2338號判決判處有期徒刑7月確定。③106年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以106年度易字第425號判決判處有期徒刑3月確定。④106年間，因竊盜、偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審簡字第852號判決，分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定。⑤106年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以107年度簡字第146號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至⑤所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第4048號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經與另案殘刑2年1月10日接續執行後，於109年11月19日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第76頁)。

　2.被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯。再本院考量被告前已有上述竊盜案件之前科紀錄，並經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，而不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯本件竊盜之5罪，足見被告有其特別惡性，且上開所載前罪之徒刑執行並無成效，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，依司法院釋字第775號解釋，本院認上開5罪依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

三、沒收部分：

  1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查附表一編號1、5「犯罪所得」欄所示之物，均屬被告之犯罪所得，且未據扣案，亦未返還如附表一所示告訴（被害）人等，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以如附表一編號1、5所示之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至如附表一編號4「犯罪所得」欄所示之財物，業已發還告訴人曹偉志，此有贓物認領保管單1份在卷可憑（見偵查卷第139頁），依上揭刑法第38條之1第5項之規定，自毋庸再予以宣告沒收或追徵價額。

　2.又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1至9所示之工具，係被告所有且供本件犯罪所用之物，亦據被告供承在卷（見原審110年度聲羈字第470號卷第25頁、原審卷第272頁），自應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。

　3.另如附表一編號2、3所示竊盜犯行所竊得之財物， 雖亦為被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以沒收或追徵，惟考量被告業已與附表一編號2、3所示告訴人高敏智達成和解，有本院上開調解筆錄1份在卷可憑，如被告確實依調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，倘被告未能切實履行，告訴人亦可依法以本院調解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行，是本院認被告與上開告訴人就本案所成立之調解條件，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收被告上揭犯罪所得。

　4.扣案如附表二編號10至13所示之物，固為被告為本案犯行之穿著，然純為物證，且均係日常生活用品，非違禁物，故不宣告沒收。至如附表編二號14至19所示之物，均與本案無關，經被告於偵查中供述明確（見偵查卷第315頁），又無證據證明與本案相關，亦非違禁物，均不予宣告沒收，併此敘明。　　

四、原審以行為人責任為基礎，審酌被告前已有多次竊盜前科，猶不知警惕悔改，不思依循正當途徑獲取所需，冀望不勞而獲，再犯本件多次加重竊盜犯行，且均係侵入住宅為之，對於告訴（被害）人等所造成之人身居住安全危害甚大，所為實不足取；惟念被告犯後尚能坦承犯行之態度尚可；兼衡其素行、犯罪動機、手段、行為次數、犯罪所得、僅與附表編號2、3所示告訴人達成和解，有原審111年7月13日調解筆錄影本1份在卷可參；暨被告國中肄業之智識程度、已婚、之前從事工地工作、家中尚有母親賴其撫養等一切情狀，就其所攜帶兇器侵入住宅竊盜罪5罪，各量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑2年2月；另就附表一編號1、5「犯罪所得」欄所示之物，均屬被告之犯罪所得，且未據扣案，亦未返還如附表一所示告訴（被害）人等，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以如附表一編號1、5所示之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；至如附表一編號4「犯罪所得」欄所示之財物，業已發還告訴人曹偉志，此有贓物認領保管單1份在卷可憑（見偵查卷第139頁），依上揭刑法第38條之1第5項之規定，自毋庸再予以宣告沒收或追徵價額；又扣案如附表二編號1至9所示之工具，係被告所有且供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；如附表一編號2、3所示竊盜犯行所竊得之財物，雖亦為被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以沒收或追徵，惟考量被告業已與附表一編號2、3所示告訴人高敏智達成和解，有上開調解筆錄1份在卷可憑，如被告確實依調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，倘被告未能切實履行，告訴人亦可依法以該調解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行，是被告與上開告訴人就本案所成立之調解條件，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收被告上揭犯罪所得；又扣案如附表二編號10至13所示之物，固為被告為本案犯行之穿著，然均係日常生活用品，非違禁物，故不宣告沒收；至如附表編二號14至19所示之物，並無證據證明與本案相關，亦非違禁物，均不予宣告沒收等節，經核原審之認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持。

五、被告上訴意旨略以：被告所涉竊盜案件，實有非予嚴懲，以儆效尤，原審量刑，固非無見，惟就公平比例之衡酌，顯有嚴懲過重之嫌，且被告已坦承犯行，態度配合，請從輕量刑云云。

六、經查：

　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於被告之科刑，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並同時考量被告上訴意旨所指其坦承犯行之犯後態度、僅與部分告訴人達成和解或賠償損害、犯罪所生之損害等節，在法定刑度內為刑之量定，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡，難認原審對其所處各宣告刑有何過重之情形。　　　　　

　㈡綜上，被告上訴意旨否認犯行並請求減輕其刑，要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張智堯到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

                  刑事第二十五庭審判長法　官  邱滋杉

                                      法　官  劉兆菊

                                      法　官  黃翰義

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  邱鈺婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　30　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條

毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

附表一：　

附表二：