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111年度上易字第1733號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  林華健

            胡馨尹

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第274號，中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

乙○○、丙○○共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑捌月。均緩刑伍年，並應按附件所示之方式向被害人支付損害賠償。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰壹拾陸萬柒仟玖佰零貳元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

一、乙○○、丙○○為夫妻，共同經營址設新北市○○區○○路○○巷00弄0號1樓之富煌工程有限公司（下稱富煌公司)，由丙○○擔任富煌公司之登記負責人，陳清正（所涉詐欺取財罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）則為丙○○之外祖父，係甲○○之鄰居，乙○○、丙○○因透過陳清正而認識甲○○。乙○○、丙○○明知自身經濟狀況不佳，已無償還借款能力，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自民國108年間某日時起至109年2月26日前某日時止，由乙○○透過網路向真實姓名、年籍均不詳之成年人，以每張支票新臺幣(下同）3萬元代價，取得附表編號2、3、4、6、7、9、12所示來路不明、無法兌現之支票7張及因業務往來所得如附表編號1、5所示之支票2張後，由乙○○、丙○○共同向甲○○接續佯稱：該等支票係富煌公司經營業務而取得之客票云云，並以附表所示以票借款或借新還舊方式，於舊支票屆期前，持新支票向甲○○換回屆期舊支票增額借款，且因乙○○所屬家族與日勝生集團有關，使甲○○誤認該等支票有兌現可能，且其等有還款能力，因而陷於錯誤，接續借款如附表「實際借得金額」欄所示之金額（借款金額係預扣月息3％之3個月利息，即為乙○○、丙○○實際借得金額），並以現金方式交付予乙○○、丙○○，合計實際借得金額為480萬7,902元。嗣附表編號7、9、12等支票無法兌現，甲○○始知受騙。

二、案經甲○○訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，均同意作為證據使用，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於偵查時及原審審理時之證述大致相符（見109年度他字第8203號偵查卷二第189至192頁、原審卷第325至342頁），並有附表「證據索引」欄所示之證據、被告丙○○、乙○○與告訴人間之通訊軟體LINE對話截圖照片及借款還款契約書、票據信用資訊連結作業查詢資料等件在卷可稽（見前揭偵查卷一第15、17至71、169至171、367至431頁）。是上開補強證據已足資擔保被告2人所為之上開任意性自白之真實性，是本案事證已臻明確，被告2人之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

  ㈡被告2人於密切接近之時間持附表所示支票向告訴人借得款項，其侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，上開行為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應為接續犯而各論以一罪。　

　㈢被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

三、撤銷改判及量刑之理由

　㈠原審認被告2人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告2人於原審審理時雖否認犯行，惟其等於本院審理時終能坦承全部犯行，且與告訴人達成和解，並陸續給付賠償金40萬元，此有本院和解筆錄、本院公務電話紀錄及本院審理筆錄等件在卷可參（見本院卷第140、153、169、175、201頁），原審未及審酌，尚有未洽。被告2人上訴，因前揭未及審酌之可議，應由本院將原判決予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告2人正值青壯，不思以正當途徑獲取財物或借貸金錢，僅為周轉富煌公司之經營，先後持無法兌現之支票向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤，令告訴人陷於錯誤而交付財物，詐取金額非低，惡性不輕，惟念其等於本院審理時終能坦承犯行，並與告訴人達成和解；兼衡被告2人自述國中畢業之智識程度，有未成年子女4名須扶養，目前均從事油漆工，月收入合計約8萬5千元、犯罪動機、手段、目的、所生之危害及犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

　㈢又被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2份在卷可證，其等因一時失慮，致罹本案刑典，惟於犯後與告訴人達成和解。本院審酌上情，認被告2人經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告2人所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均予以宣告緩刑5年，以啟自新，並均依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於緩刑期間內應履行如附件所示之事項。又若被告2人不履行此負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

　㈣沒收

  ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數即各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」之範圍內沒收、追徵。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收，若無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。

　⒉被告2人向告訴人犯詐欺取財罪之所得，合計480萬7,902元，其於111年5月11日原審準備程序中當庭賠償告訴人12萬元，於111年8月15日匯款12萬元予告訴人，並於本院準備程序時當庭賠償告訴人24萬元，於112年4月7日、同年5月8日分別匯款8萬元予告訴人等情，有準備程序筆錄及本院公務電話紀錄在卷可佐（見原審卷第282、399頁、本院卷第140、169、175頁)，則於扣除12萬元、12萬元、24萬元、8萬元、8萬元後，其等犯罪所得應認為416萬7,902元。而被告2人共同享有處分權，爰依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，共同宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

　⒊至被告乙○○交付予告訴人之附表編號1至7、9、12所示支票，雖屬本案犯罪所用之物，然附表編號7、9、12支票經提示後因退票而無法兌領，其餘支票雖分別經被告以換票方式向告訴人取回而收執，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃振城提起公訴及上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  梁志偉

                                      法　官  章曉文

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。 

                                      書記官  賴威志

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表

附件