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111年度上易字第479號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  楊延壽

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第681號，中華民國111年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵續字第98號、108年度偵字第6231號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於有罪部分撤銷。

楊延壽犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

一、楊延壽為詞曲作曲家，與王又萱前因合作詞曲及發行專輯而相識，嗣2人欲發展楊延壽所創作之歌曲，乃於民國105年7月11日合資設立鑫新文化國際實業股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路000巷00號1樓，下稱鑫新公司），由楊延壽以其所創作如附表一各編號所示之808首歌曲（下稱系爭歌曲）技術作價出資新臺幣（下同）2,828萬元，並擔任董事，王又萱則現金出資60萬元，並擔任董事長。楊延壽明知其擔任鑫新公司之董事，對鑫新公司負有忠實義務，係為他人處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益及損害鑫新公司之利益，違背其身為鑫新公司董事之任務，基於背信之犯意，於106年4月25日向音圓國際股份有限公司（下稱音圓公司）借款300萬元，並擅自將前開已技術作價出資之系爭歌曲，其中如附表一B欄位所示之歌曲，設質予音圓公司以擔保上開借款。嗣於106年10月12日，楊延壽因無法償還音圓公司上開300萬元之借款，因而擅自將已屬鑫新公司所有如附表一B欄位所示歌曲之著作財產權讓渡音圓公司而獲得免除其借款債務300萬元之不法利益，致生損害於鑫新公司。

二、案經鑫新公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時，對上開證據表示無意見，視為同意有證據能力（見本院卷第105、133頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

貳、實體事項(有罪部分)：

一、經查：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱（見原審易字卷二第188至189頁、本院卷第104、138頁），核與證人即告訴人王又萱於偵查中、原審審理中證述情節（見他字卷第75頁反面、原審易字卷一第213-219頁、原審易字卷二第102至111頁）、證人即音圓公司負責人莊嘉賓證述被告曾有以如附表一B欄所示歌曲擔保借款並讓渡著作財產權等情節（見調偵續字卷第24至25頁、原審卷二第176至177頁）均大致相符，並有合資協議書、大都會鑑定顧問有限公司鑑定報告書暨悅音金曲列表、臺北市政府105年8月30日府產業商字第10590892710號函暨其所附鑫新公司設立登記表、被告於106年4月25日所簽立向音圓公司借款之借款契約書、音圓公司市售伴唱機使用之歌曲目錄與被告技術出資之歌曲比對結果清單、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（鑫新公司）、詞曲讓渡證明書附卷可稽（見他字卷第29頁正面至第30頁反面、第31頁正面至第44頁反面、第45頁正面至第48頁反面、第80頁正面至第81頁反面、調偵續字卷第65至74頁、原審易字卷一第107至111頁、刑事聲請再議狀暨所附資料第87頁），足認被告上開任意性自白經核與事實相符，堪可採信。

　㈡按刑法第342條背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，而背信罪為財產犯罪之一種，故本罪所謂之「事務」，應專指有關財產之事務；本罪所言「違背其任務」，則係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內；且背信罪所指「致生損害於本人之財產或其他利益」，專指財產權益，有係財產上現存權利，亦有權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。就本案而言：被告以其所創作系爭歌曲技術作價出資新臺幣2,828萬元，並擔任董事，明知其擔任鑫新公司之董事，對鑫新公司負有忠實義務，係為他人處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益及損害鑫新公司之利益，違背其身為鑫新公司董事之任務，基於背信之犯意，於106年4月25日向音圓公司借款300萬元，並擅自將前開已技術作價出資之系爭歌曲，其中如附表一B欄位所示之歌曲，設質予音圓公司以擔保上開借款，嗣於106年10月12日，被告因無法償還音圓公司上開300萬元之借款，因而擅自將已屬鑫新公司所有如附表一B欄位所示之歌曲著作財產權讓渡予音圓公司，依據前揭說明，被告自應依誠信原則處理相關事務，被告竟為上開違背任務之行為，自該當於背信犯行。

　㈢綜上，本件事證明確，被告上開背信之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

　　被告為鑫新公司之董事，係為告訴人鑫新公司處理營運事務之人，對告訴人鑫新公司負有忠實義務，卻將已技術作價出資之歌曲設質予音圓公司以借款300萬元，復未還款竟移轉如附表一B欄所示歌曲予音圓公司，致生損害於告訴人鑫新公司之利益，違背其擔任鑫新公司董事之任務。是核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。

三、撤銷原審判決有罪部分之理由：

　㈠原審以被告楊延壽犯背信犯行之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查，被告為鑫新公司之董事，係為告訴人鑫新公司處理營運事務之人，對告訴人鑫新公司負有忠實義務，卻將已技術作價出資之歌曲設質予音圓公司以借款300萬元，於未還款後，竟移轉如附表一B欄所示歌曲予音圓公司，被告因此免除其借款債務300萬元，其因背信犯行因此免除其上開借款債務之不法利得，自屬於犯罪所得，原審未於主文及理由內依法沒收並諭知追徵價額等節，自有違誤之處。

　㈡檢察官上訴意旨以被告未積極賠償告訴人鑫新公司所受之損害，且被告於偵查中矢口否認犯行，猶以著作財產權人之地位自居，被告犯罪後之態度，顯難認為良好，原審量刑過輕等節，固無理由，然原判決前揭部分既有上開可議之處，既屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於擔任為告訴人鑫新公司之董事期間，本應為告訴人鑫新公司之利益忠實執行業務，竟為前揭違背任務之行為，致生損害於告訴人鑫新公司，且尚未與告訴人鑫新公司成立和解等情，所為殊值非難。惟念及被告於事後坦承犯行之犯罪態度，兼衡被告因此獲取之利益、犯罪目的、手段等情節，另參以被告於原審審理中自述國中肄業之智識程度、詞曲創作之職業及家庭經濟狀況（見原審易字卷二第191至192頁、本院卷第138頁）等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，以資儆懲。

四、沒收部分：

　　按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7 月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件有關沒收與否之判斷，即應適用裁判時即修正後之規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；新修正刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。倘於個案尚未實際發還被害人時，為澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，自仍應依法宣告沒收並諭知追徵價額。惟若判決確定後有被害人可主張發還時，被害人仍可依刑事訴訟法相關規定請求之（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。經查，被告為鑫新公司之董事，係為告訴人鑫新公司處理營運事務之人，對告訴人鑫新公司負有忠實義務，卻將已技術作價出資之歌曲設質予音圓公司以借款300萬元，復未還款竟移轉如附表一B欄所示歌曲予音圓公司，被告因此免除其借款債務300萬元，其因背信犯行因此免除其借款債務之不法利得，自屬於犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分(駁回上訴部分)：

一、公訴意旨略以：被告於105年4月間，至告訴人王又萱位在臺北市○○區○○○路000巷00號1樓住所，基於詐欺得利之不法所有意圖，向告訴人王又萱佯稱：伊曾向張瑞斌借款500萬元，並以創作之712首歌曲作為擔保，為將來與告訴人王又萱共同經營歌曲授權事業時歌曲著作權之完整性，希望由告訴人王又萱代為償還上開借款，並由告訴人王又萱取得張瑞斌對被告之債權及擔保品云云，致告訴人王又萱陷於錯誤，而代被告清償其向張瑞斌之借款500萬元，被告因而獲得上開債務受償之不法利益。嗣被告於105年5月16日又以其創作詞曲共計955首作為擔保(含附表二所示之歌曲)向邱文廷借款200萬元，因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。　　

三、公訴意旨認定被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人王又萱、張瑞斌、邱文廷之證述、合資協議書、鑫新公司設立登記表、被告於103年12月16日所簽立向張瑞斌借款之借據暨所附附件（下稱甲借據）、被告於105年5月16日所簽立向邱文廷借款之借據暨所附本票1張（下稱乙借據）等為其論據。

四、訊據被告固坦承有分別向張瑞斌、邱文廷借款500萬元、200萬元，並嗣經告訴人王又萱代其分別償還前開500萬元及200萬元之借款，再於105年7月11日與告訴人王又萱約定合資成立鑫新公司，約定被告以其所創作之系爭歌曲技術作價出資之事實，惟堅詞否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：我完全沒有詐騙告訴人王又萱之意圖，告訴人王又萱知情我的歌曲有版權被押在別的公司才幫我還錢，並用以技術作價出資成立鑫新公司，且告訴人王又萱在還款500萬元時候也知道我有欠邱文廷200萬元，當時我都有如實向告訴人王又萱陳述等語。經查：

  ㈠被告曾向張瑞斌借款500萬元、向邱文廷借款200萬元，且均由告訴人王又萱出資還款，另於105年7月11日被告與告訴人王又萱成立鑫新公司，並由被告以系爭歌曲技術作價出資並擔任董事、告訴人王又萱則現金出資60萬元擔任董事長等情，有合資協議書、大都會鑑定顧問有限公司鑑定報告書暨悅音金曲列表、臺北市政府105年8月30日府產業商字第10590892710號函暨其所附鑫新公司設立登記表、甲借據、乙借據、告訴人王又萱交付張瑞斌之臺灣銀行支票及支票申請書代收入傳票、告訴人王又萱於105年11月15日匯款予邱文廷200萬元之匯款單據、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（鑫新公司）附卷足憑（見他字卷第29頁正面至第30頁反面、第31頁正面至第44頁反面、第45頁正面至第48頁反面、第49頁正面至第57頁反面、第58頁正面至第59頁正面、刑事聲請再議狀暨所附資料第17至21頁、第41頁、原審易字卷一第107至111頁），是此部分事實，合先認定。

  ㈡按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類，而詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術得財產上之不法利益或使第三人得之為要件。所謂詐術，必須被詐欺人因其施以欺罔之詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院92年度台上字第6772號判決意旨參照）。是此部分應審究者，為被告與告訴人王又萱合意成立鑫新公司之際，被告主觀上是否基於意圖為自己不法所有之詐欺得利犯意，向告訴人王又萱佯稱為將來與告訴人王又萱共同經營歌曲授權事業時歌曲著作權之完整性之方式施以詐術，致告訴人王又萱陷於錯誤而藉此免除對張瑞斌、邱文廷之債務。經查：

  1.證人即告訴人王又萱於原審審理時證稱：當時被告要和我組一個公司，【被告有提到因向張瑞斌借款500萬元並提供歌曲作為擔保，所以要我先墊款將歌曲贖回來，這些歌曲才可以進到公司，公司可以行使權利，對外面市場收使用費，就會有利潤】，被告有說還500萬元給張瑞斌後，歌曲就會進到公司，還錢當時我已經有和被告約定要成立鑫新公司等語（見原審易字卷一第213至216頁、卷二第100頁），足認被告有告知告訴人其有向張瑞斌借款500萬元並提供歌曲作為擔保，故由告訴人先墊款將歌曲贖回來，上開歌曲始可由鑫新公司行使權利、對市場收使用費，由此亦足認被告並未隱匿其有向張瑞斌借款並以歌曲作為擔保之事實，亦即，被告與告訴人王又萱合意成立鑫新公司之際，被告已向告訴人王又萱表示：被告將提供系爭歌曲以成立公司，並利用系爭歌曲向市場收取使用費以營利，但因為系爭歌曲中有部分因被告向張瑞斌借款500萬元而作為擔保品，而須請告訴人王又萱代為還款以供行使權利、對市場收使用費等語；而被告向張瑞斌借款500萬元而擔保之歌曲中如附表一C欄所示之歌曲，後以被告技術作價出資作為公司之資產等情，亦有合資協議書、大都會鑑定顧問有限公司鑑定報告書暨悅音金曲列表、臺北市政府105年8月30日府產業商字第10590892710號函暨其所附鑫新公司設立登記表、甲借據可證（見他字卷第29頁正面至第30頁反面、第31頁正面至第44頁反面、第45頁正面至第48頁反面、第49頁正面至第57頁反面），足稽被告確實有欲提供系爭歌曲與告訴人王又萱成立公司，然因被告曾以歌曲作為擔保向張瑞斌借款，始請求告訴人王又萱為其還款以確保日後得以成立鑫新公司並營運，嗣後被告確以系爭歌曲技術作價出資等節以觀，足認被告確實有達成初始向告訴人王又萱表示提供系爭歌曲成立鑫新公司之承諾，故尚難單以被告請求告訴人王又萱代為還款500萬元之行為，即可推認被告係利用此方式施以詐術而使告訴人王又萱陷於錯誤，藉以免除對張瑞斌之500元債務而有詐欺得利之故意。

  2.又證人即告訴人王又萱於原審審理時證稱：被告說還有一筆欠邱文廷的200萬元借款要還，如果沒有還的話歌曲也會被邱文廷拿走，我是迫於無奈才去還款，被告有跟我說將200萬元還清則該些歌曲就乾淨了，另外鑫大唱片文化有限公司（下稱鑫大公司）是以前我個人的一間公司，被告叫我去還錢可能也是因為那個公司是我的等語（見原審易字卷一第217至218頁、卷二第100至101頁、第109頁），是依證人上開證詞可知，被告有告知告訴人王又萱其所作之歌曲有作為被告向邱文廷借款之擔保等事實，雖依證人上開所述，係迫於無奈始代為還款，係因未還款該歌曲之所有權將會由邱文廷取得，然其還款之原因究否係受被告施行詐術所致？或被告是否向告訴人佯稱其提供技術作價之歌曲並無擔保其個人債務而基於自始詐騙告訴人之意思等節，仍應有積極之證據證明。另參以證人邱文廷於原審審理時證稱：借據借款的時間是105年5月16日，但那不是被告向我借款的時間，而是被告透過張瑞斌拿借據來跟我借錢，但是大概就是在105年5月16日前後那段時間等語（原審易字卷二第166至168頁），足認被告向邱文廷借款之時間約為105年5月16日前後，再核以乙借據之內容（見他字卷第58頁正面至第59頁正面），其上載以「㈡乙方同意抵押之版權，可讓鑫大唱片文化事業有限公司使用至同年十一月十一月止、㈢還款期限內，由鑫大唱片文化事業有限公司優先以相同金價取回質押之所有版權」等文字，核與被告陳稱上開借款時間係與告訴人王又萱合資協議成立鑫新公司前所借款等語相符，由此可證被告係於105年5月16日前後之時間(即鑫新公司成立前)已向邱文廷借款200萬元，因被告向告訴人說明其曾以歌曲擔保上開借款，告訴人始願代為清償上開僅款所致，已足認被告客觀上並未有何欺暪其歌曲有供借款擔保之事實存在；再參諸告訴人王又萱係鑫大公司之負責人、乙借據內容提及同意抵押之版權，可讓鑫大唱片文化事業有限公司使用至同年11月11月止、還款期限內，由鑫大唱片文化事業有限公司優先以相同金價取回質押之所有版權等節，足認被告向邱文廷借款後，告訴人王又萱客觀上應已知悉被告有以系爭歌曲擔保借款200萬元，否則何以於乙借據內容中特別約定鑫大公司之使用權限及優先買回質押歌曲之版權內容？故被告於成立鑫新公司而以其創作歌曲作價為技術出資時，並未隱瞞告訴人王又萱上情，亦非自始無意提供無權利瑕疵之歌曲作為技術作價出資而對告訴人施以詐術，藉以利用告訴人代為償還借款而免除對邱文廷之債務等節，應堪認定。

  3.又按著作權法第37條第1項規定，著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。著作財產權人得將其所享有之各著作財產權以限定地域、時間、內容、利用方法等方式單一、部分或全部授權予他人。又著作財產權之讓與與著作財產權之授權利用，其權利內容不同，著作財產權之讓與，係著作財產權之擁有者因之而移轉，原著作財產權人之著作財產權移屬於受讓人；而著作財產權之授權利用，則係著作財產權仍屬於原著作財產權人所有，被授權人僅取得利用之權限，而非變成著作財產權人。經查：

  ⑴觀諸甲借據之內容（見他字卷第49頁正面），其上載以「…甲方特提供詞曲創作智慧財產權含已錄音及拍攝之影像著作及midi檔案，共柒佰壹拾貳首作為擔保（附件一：已於民國一百年四月十三日授權金嗓科技公司參佰首，）；（附件二：完全未授權任何公司或個人之肆佰壹拾貳首）。」等文字，再觀之乙借據之內容（見他字卷第58頁正面），其上載以「㈠…甲方提供詞曲創作智慧財產權共計九百五十五首（附件歌本），（其中授權予美華公司及音圓公司）（另行附件作為擔保）」、「㈡乙方同意抵押之版權，可讓鑫大唱片文化事業有限公司使用至同年十一月十一日止」、「㈢還款期限內，由鑫大唱片文化事業有限公司優先以相同金價取回質押之所有版權」等文字，是依此等文字客觀判斷，足證被告向張瑞斌、邱文廷借款時，即清楚載明被告所創作之歌曲已經有部分授權金嗓公司、美華公司、音圓公司以及負責人為告訴人王又萱之鑫大公司使用一事於前開借據內，則告訴人王又萱當時既為鑫大公司之負責人，對於上揭同意抵押之版權，可讓鑫大唱片文化事業有限公司使用至同年11月11日止、由鑫大唱片文化事業有限公司優先以相同金價取回質押之所有版權等節，既明白條列各該事項於借據內，告訴人王又萱既為鑫大公司之負責人，則其主觀上對此實難諉為不知之理，是告訴人既對被告所創作之歌曲有部分授權金嗓公司、美華公司、音圓公司以及負責人為告訴人王又萱之鑫大公司使用等情既已知悉，自難謂其有受被告詐騙之情事。

  ⑵又證人即告訴人王又萱於原審審理時證稱：被告跟我說鑫新公司成立之後，被告出資的這些歌曲可以去發展卡拉OK市場、KTV市場等地方收取租金，我幫被告還完對張瑞斌、邱文廷的借款後，甲借據跟乙借據都有交還給我等語（見原審易字卷二第108至111頁），證人張瑞斌亦於原審審理時證稱：告訴人王又萱很仔細，都會要把借據拿走，而告訴人支付款項後也有把借據交給告訴人王又萱等語（見原審易字卷二第117至118頁），證人邱文廷於原審審理時證稱：乙借據當時借錢的時候，被告並沒有說歌曲是乾淨的，在還款200萬元的時候，被告與告訴人王又萱均在場，還完錢後我有把乙借據交給被告等語（見原審易字卷二第167至169頁），堪認告訴人王又萱於還款後均有收執甲借據及乙借據，且就乙借據之部分，乃是邱文廷收受還款後交給被告，被告再交由告訴人王又萱收執，而上開借據均有清楚載明被告用以擔保借款之歌曲均有授權他人使用之文字，因此告訴人王又萱於還款之時，自知悉被告所有之歌曲已有部分授權予其他公司使用，始代被告向上開債權人清償借款，否則，告訴人又何需代被告清償上開款項並向債權人取回前開借據？且依本案卷證資料，並無積極證據足證被告於成立公司之初，係向告訴人訛稱其技術作價供成立公司所使用之歌曲，俱屬未擔保借款債權之財產權，其於鑫新公司成立之初，係對告訴人王又萱表示被告可提供其所創作之系爭歌曲著作財產權用以成立公司經營授權他人以收取授權金之業務而獲利。至被告是否有向告訴人王又萱保證系爭歌曲並無授權他人乙節，並無資料足資證明被告曾對告訴人王又萱有此保證，且參酌上開證述、借據之內容以觀，如被告打算自始欲施以詐術使告訴人王又萱誤信被告所提供之歌曲係無任何授權他人或擔保，大可不用在甲借據、乙借據上特別註明該些歌曲業已授權其他公司使用，縱係於借款時受張瑞斌、邱文廷要求所載明，被告亦可於告訴人王又萱代為還款之後而不使其收受取得甲借據及乙借據，以避免謊言遭揭穿，然被告均未有此動作，甚至與告訴人王又萱一同前往向邱文廷還款時，被告亦是拿到乙借據後再交由告訴人王又萱等節，亦如前述，是被告有無故意訛詐告訴人王又萱還款以免除對張瑞斌、邱文廷債務之動機，亦屬有疑，且系爭歌曲之著作財產權確實後來歸由鑫新公司所有，亦據證人王又萱於原審證述明確(見原審卷一第216頁)，自難憑以被告曾將歌曲授權予其他公司使用之行為，即可反推被告於鑫新公司成立之際而有詐騙告訴人王又萱代為還款，因而具有詐欺得利之故意。

　⑶此外，證人王又萱既代被告清償其對張瑞斌、邱文廷之債務，依民法第312條之規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利」，則證人王又萱於清償被告之上開債務後自承受張瑞斌、邱文廷對被告相同之權利，而取得其對前揭以歌曲擔保借款返還之權利，若被告未於期限內清償其所為之借款債務，自得依借貸契約之內容由證人王又萱主張上開歌曲之所有權，附此敘明。　

  ㈢基此，被告與告訴人王又萱約定鑫新公司成立之際，依本案卷證資料以觀，並未向告訴人王又萱佯稱將提供無任何授權之歌曲作為技術作價出資，應僅認被告乃與告訴人王又萱約定成立鑫新公司，其等約定內容為提供系爭歌曲著作財產權以授權他人使用為經營之目的，尚無積極證據證明被告有向告訴人王又萱保證系爭歌曲並無授權他人，且依上開借據及證人等人之證詞，告訴人王又萱亦知悉系爭歌曲均曾授權予他人使用，況且系爭歌曲縱使已經授權予他人使用，然揆諸前開著作權法之規定及說明，系爭歌曲仍可授權予他人使用而賺取授權使用金，客觀上尚難遽認被告自始即有對告訴人施行詐術之行為，揆諸前開判決說明，被告與告訴人王又萱約定成立公司之協議，尚不能逕認為係詐術，亦難認其主觀上自始即欲以約定成立公司協議之方式詐騙告訴人以使告訴人代為清償其向他人所為之借款，是本案尚難遽論被告有詐欺得利之故意及不法所有之意圖。

五、駁回上訴之說明：

  ㈠原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，上開部分不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合，應予維持。　

  ㈡檢察官上訴意旨略以：

　1.告訴人王又萱雖可得知甲借據中之歌曲，被告已有部分授權予金嗓公司使用，惟告訴人王又萱代為清償日為105年4月15日，距被告授權金嗓公司使用之日100年4月13日，已逾5年，告訴人王又萱以為授權金嗓公司使用之期間應已屆滿，而認代被告清償向張瑞斌借款，嗣後得以取回之甲借據歌曲收取授權使用之費用以營利，鑫新公司係以收取歌曲之授權使用費為業，則被告於100年4月13日授權金嗓公司使用之歌曲，是否為專屬授權，攸關嗣後受讓系爭歌曲著作財產權之鑫新公司得否行使著作財產權人之權利，若非專屬授權，則授權期間是否期滿？若授權期間尚未屆滿，是否尚有未收取之授權費，而歸由受讓歌曲著作財產權之鑫新公司收取？又依105年7月4日大都會鑑定顧問有限公司（下稱大都會鑑定公司）鑑定報告書所載之内容，係以無權利瑕疵之歌曲，作為鑑定作價出資之標的，顯見被告蓄意隱瞞系爭歌曲授權他人使用之詳細情形，使告訴人王又萱陷於錯誤，誤以為被告係提供無權利瑕疵之歌曲作為技術作價出資，嗣後由合資成立之公司授權他人使用以收取授權費用，告訴人王又萱因而代被告清償，致被告得以免除其積欠之張瑞斌債務，被告自具有詐欺得利之故意無疑。

　2.又據證人王又萱於原審審理時證稱「（問：妳是何時知悉被告楊延壽還有欠邱文廷債務？）公司成立後，邱文廷發函說如果沒有還錢，就要沒收歌曲，被告楊延壽也有講，如果沒有還錢歌曲就會不見。」，又觀諸乙借據之內容，足見被告於105年4月15日告訴人王又萱代為清償500萬元借款予張瑞斌，取回歌曲之著作財產權後，被告於同年5月16日，又以其創作歌曲共計955首作為擔保，供其向邱文廷借款200萬元之擔保（歌曲重複之情形，詳如原審判決附表一A、C、D欄所示），又觀諸被告與告訴人王又萱訂立之105年7月11日合資協議書内容，被告亦未向告訴人王又萱據實告知系爭歌曲已質押予邱文廷一節，嗣被告積欠邱文廷上開債務之清償期屆至，該時已受讓系爭歌曲而成為著作財產權人之鑫新公司得知後，為求鑫新公司之歌曲授權使用之業務順利經營，迫於無奈，而代被告清償，使被告得以免除其積欠邱文廷之債務甚明。

　3.查被告於105年7月11日將系爭808首歌曲之著作財產權技術作價、移轉予鑫新公司後，被告猶以著作財產權人之身份自居，對大唐國際影音多媒體科技股份有限公司（下稱大唐公司）等公司，提起侵害著作權有關財產權爭議事件，顯見被告仍以著作財產權人之地位自居，對大唐公司等公司提起侵害著作權有關財產權爭議事件，於本案中，被告則蓄意對告訴人王又萱隱瞞其曾授權他人使用系爭歌曲之始末，使受讓系爭歌曲著作財產權之鑫新公司，無從對被告先前授權使用之被授權人如金嗓、美華、音圓等公司收取授權費用：足認本案被告佯稱技術作價出資系爭808首歌曲，由合資成立之鑫新公司授權他人使用，以收取歌曲之授權使用費營利云云，使告訴人王又萱陷於錯誤，代被告清償債務，致被告藉此免除積欠張瑞斌等人之債務，被告應具有詐欺得利之故意甚明。

　㈢經查：

　1.證人即告訴人王又萱於原審審理時證稱：「當時是楊延壽要和我組一個公司，他有提到有欠張瑞斌款項。(還完錢後成立的公司是怎麼約定的？)我們還錢後成立鑫新公司，這些歌曲都是公司的產權。現在那些歌曲還是屬於鑫新公司的」等語(見原審卷一第213-214頁)，足證告訴人王又萱係為使歌曲成為鑫新公司之產權始代為償還上開債務，告訴人代被告清償向張瑞斌之借款，主要之理由係為嗣後使鑫新公司取得甲借據歌曲收取授權使用之費用以營利，乃被告入股之初就其技術出資之股份有關民事債務不履行之糾葛，應循民事救濟途徑解決，業據本院前開認定。至檢察官上訴意旨所指告訴人王又萱以為授權金嗓公司使用之期間應已屆滿乙節，就告訴人主觀上認知就授權金嗓公司之「使用期間已屆滿」始代為償還款項部分並未有證據足以證明，是檢察官此部分之上訴自難認為有理由。

　2.其次，關於檢察官上訴意旨以金嗓公司使用之歌曲是否為專屬授權，攸關嗣後受讓系爭歌曲著作財產權之鑫新公司得否行使著作財產權人之權利，若非專屬授權，則授權期間是否期滿？若授權期間尚未屆滿，是否尚有未收取之授權費，而歸由受讓歌曲著作財產權之鑫新公司收取？等節，乃民事契約解釋之問題，亦即，被告先前授權金嗓公司為何種授權方式、授權期目是否屆滿、有無另行收取授權費等節，係被告與金嗓公司間就其契約解釋事項及民事上債權債務之法律關係，倘檢察官認為被告與金嗓公司如何約定授權方式及期間等節，與鑫新公司相關並足證本案被告對告訴人有施行詐欺得利之構成要件事實，自應由檢察官負實質舉證責任證明上開事實並說明何以與本案被告對告訴人之詐欺得利構成要件相關，若未舉證證明，尚難徒憑被告與金嗓公司間曾有訂立授權契約乙節，遽謂本案被告係以將來締約之方式對告訴人有施行詐術之行為。

　3.至於大都會鑑定報告書所載之内容，固係以無權利瑕疵之歌曲作為鑑定作價出資之標的，然著作財產權本即可重複授權他人使用，其在授權他人使用之過程中，究如何以各該授權期間內之價值作為成立鑫新公司之技術作價股份，仍應取決於當事人私法契約之內容解決紛爭，至於鑑價公司鑑價之標準係以該鑑價標的在市場上之價值為判斷，依該鑑定報告內載明：「創作人…目前為現任中華海峽兩岸音樂歌唱教育協會理事長，依據目前市場行情…國語詞曲有些在市場上面似乎是比較陌生；參考其台、國語創作人詞曲同業狀態及市場接受等因素…」等節以觀(見他字卷第33頁)，即可知悉。至於該歌曲有無授權或重覆授權等節，乃被告以其技術作價股份而與告訴人成立鑫新公司後，其債務是否履行之民事上法律問題，是尚難以大都會鑑定公司之鑑價標準，遽謂被告自始即以締約之方式矇騙告訴人而佯以未授權之歌曲入股，質言之，當事人是否及以如何之技術價值成立公司、事後有無依約履行或有債務不履行等情事，仍應取決於當事人間關於訂立私法契約之內容而定，此觀諸本案告訴人與被告訂立之合資協議書「八、權利義務」之2後段部分即記載：「…乙方(按即被告)應擔保其技術作價入股之808首歌曲不侵害他人權益且不會造成合資事業及甲方任何損害，…，如第三人因乙方著作之歌曲向合資事業或甲方提出任何請求導致任何損失，乙方應補償合資事業及甲方支出之全部費用」(見他字卷第29頁反面-30頁)，由此足證告訴人與被告當時於訂立合資協議書時，即有對於成立公司時之技術出價股份有權利瑕疵時之相關處理準則，若被告之技術出價有權利瑕疵時，自應依該處理準則賠償告訴人或鑫新公司之損害。是以鑑定公司之鑑價標準及當事人成立公司後是否有依約履行，乃屬二事，自難混為一談，亦尚難以民事上有債務不履行或權利瑕疵乙節，即反推被告先前之借款債務由告訴人代償乙節，應以詐欺得利罪相繩。是檢察官上訴意旨以鑑價公司之鑑價結果推論被告藉由將來簽訂上開合資協議書使告訴人先行代為清償借款而有詐欺告訴人得利之故意乙節，容有未當。

　4.經查，本件被告與告訴人訂立合資協議書之時間為105年7月11日(見他字卷第30頁反面)，檢察官上訴意旨固以被告於105年4月15日告訴人王又萱代為清償500萬元借款予張瑞斌後，被告於同年5月16日(前後)，又以其創作歌曲共計955首作為擔保，供其向邱文廷借款200萬元之擔保，因認被告有以將來成立鑫新公司之原由詐欺告訴人得利之故意。然查，被告與告訴人雙方訂立合資協議書前，本即可就屬於其著作財產權之著作予以處分或資為其借款之擔保，此乃基於民法上所有權人之處分原則。至於被告與告訴人訂立合資協議書後，自應擔保其上開以技術作價之股份並無任何權利瑕疵或債務不履行而遵守合資協議書之內容，否則依前揭合資協議書即有損害賠償之問題。是以被告於成立公司前固有以其創作之歌曲分向張瑞斌、邱文廷借款並作為還款之擔保，然被告於上開時間確有向張瑞斌、邱文廷借款之事實並非虛妄，此情業如前開本院之認定，告訴人為將來與被告共同成立鑫新公司而代為向上開債務人還款以取得各該借款債權，屬於第三人清償之法律關係，亦如前述，故本案並非被告自始並無任何借款債務或被告藉由將來成立鑫新公司之方式詐騙告訴人使其代為償還上開款項甚明。至於檢察官上訴意旨另以被告未向告訴人王又萱告知系爭歌曲已質押予邱文廷，告訴人為求鑫新公司之歌曲授權使用之業務順利經營而代被告清償致受詐騙云云，然此情業據本院指駁如前，是檢察官此部分之上訴意旨，亦難認為可採。　　

　5.末查，檢察官上訴意旨另以被告於105年7月11日將系爭808首歌曲之著作財產權技術作價、移轉予鑫新公司後，被告猶以著作財產權人之身份自居，對大唐公司提起侵害著作權有關財產權爭議事件，顯見被告仍以著作財產權人之地位自居云云，然查，著作財產權人與著作財產權具有可分割性，並非被告以其為著作財產權人之身分對於非屬於其著作財產權之財產提起訴訟即謂其享有該著作財產權，毋寧，民事上著作財產權人對於具有爭議性之著作財產權究竟是否可終局確認其取得著作財產權，仍應依民事舉證責任之方式舉證證明，且其是否提起民事訴訟乃其程序上之權利，至其實體上是否確有著作財產權，仍應以法院之終局判斷為依歸。是檢察官上訴意旨以被告對大唐公司等公司提起侵害著作權有關財產權爭議事件，足認其係以著作財產權人自居，進而遽以推論被告係蓄意對告訴人王又萱隱瞞其曾授權他人使用系爭歌曲，而有詐欺得利之故意云云，亦容有未洽。

六、綜上所述，被告上揭所辯，要非全然無稽，被告上開被訴詐欺得利之部分，依檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有為前揭詐欺得利犯行之確信心證，而仍有合理之懷疑存在，此部分應係民事法律關係之糾葛，自當循民事程序解決，此外，復無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分之犯行，是以，檢察官所舉前開事證，經綜合評價調查證據之結果，顯然未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指上情，本院尚無從形成有罪確信之心證，容有合理之懷疑存在，檢察官上訴意旨推認被告涉犯上開罪嫌，本院核閱檢察官上訴理由，並未提出新事證，以證明被告確有上開犯行，已如前述，從而，檢察官提起上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，側持己見為不同之評價，指摘原判決不當，無法說服本院推翻原審無罪部分之判決，而形成被告有罪之高度心證，是此部分之上訴亦為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　16　　日

                  刑事第二十五庭審判長法　官  邱滋杉

                                      法　官  陳彥年

                                      法　官  黃翰義

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  邱鈺婷

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第342條

（背信罪）

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表一：