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111年度上更一字第18號

上  訴  人 

即  被  告  蔣嘉展

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審簡上字第288號，中華民國110年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6878號、第13854號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

原判決撤銷。

乙○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰玖拾伍萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。由甲○○收執如附表壹編號一所示買賣合約書上偽造之「全陽建設股份有限公司」印文伍枚均沒收。

一、乙○○因積欠地下錢莊債款及經營通訊行生意而有資金之需求，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，未經全陽建設股份有限公司（下稱全陽公司）之授權，接續於民國103年年底、104年4月、5月間，先後在不詳地點偽造「全陽建設股份有限公司」印章1 枚及如附表壹編號一至編號三所示之不動產買賣合約書，並於前揭合約書上蓋用前開偽造之「全陽建設股份有限公司」印章，以示其確有與全陽公司購買如附表壹編號一至編號三所示建案之預售屋，乙○○並透過其胞兄蔣嘉文（業經檢察官為不起訴處分）結識欲投資房地產之甲○○（原名林東毅），而於10 4年3月、4月、5月間，在臺北市○○區○○街000 號（乙○○所經營之通訊行）內，接續出示如附表壹編號一至編號三所示偽造之不動產買賣合約書供甲○○檢視，並佯稱其透過全陽公司以員工價取得如附表壹編號一至編號三所示之預售屋而行使，足生損害於全陽公司及甲○○，且使甲○○先後陷於錯誤，誤認有投資價值而同意向乙○○轉購如附表壹編號一至編號三所示之預售屋，再於如附表貳所示之日期，交付總計新臺幣（下同）690萬元之款項予乙○○。嗣於106年4 月間，前開預售屋之交期將屆，甲○○與全陽公司洽詢交屋事宜，發覺前揭不動產買賣合約書均屬偽造，方悉前情。

二、案經甲○○告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報告、全陽建設股份有限公司訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，然經檢察官、被告於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第39頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第233頁至第234頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

二、本案其他資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，有下列證據足資認定：

　㈠被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見107年度他字第411號卷第127頁至第131頁、第225頁至第227頁、107年度偵字第6878號卷第9頁至第13頁、107年度審訴字第700號卷第101頁至第103頁、第123頁至第127頁、第139頁至第142頁、第147頁至第150頁、第269頁至第272頁、第289頁至第293頁、109年度審簡上字第288號卷第59頁至第63頁、第113頁至第120頁、本院卷第237頁）。

　㈡核與證人即告訴人甲○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理時之證述（見107年度他字第411號卷第157頁至第160頁、第217頁至第219頁、107年度偵字第6878號卷第77頁至第80頁、107年度審訴字第700號卷第53頁至第54頁、第123頁至第127頁）；證人即告訴代理人趙亦霜、證人即同案被告蔣嘉文於警詢及檢察官偵訊時（見107年度偵字第6878號卷第17頁至第18頁、第133頁至第134頁、107年度他字第411號卷第109頁至第113頁、第217頁至第219頁）之證述相符。

　㈢此外，復有全陽園建案預售屋相關說明資料1 份、偽造之買賣合約書3份、讓渡書（104年3月13日）1紙、板信商業銀行匯款申請書2紙（104年3月20日）、郵政跨行匯款申請書1紙（104年4月15日）、第一商業銀行匯款申請書回條1紙（104年5月7日）、存摺內頁影本1紙、中國信託商業銀行股份有限公司109年11月5 日中信銀字第109224839280240號函暨其附件乙○○帳戶（帳號：000000000000）交易明細1 份及板信商業銀行作業服務部109年11月6日板信作服字第1097423248號函暨其附件乙○○帳戶（帳號：00000000000000）交易明細1份在卷可稽（見107年度他字第411號卷第11頁至第51頁、第55頁至第65頁、第69頁、第73頁至第79頁、109年度審簡上字第288號卷第79頁至第83頁、第85頁至第87頁）。

二、綜上各情相互酌參，足認被告上開任意性自白即與事實相符，堪予採憑。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

　㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造「全陽建設股份有限公司」印章及於如附表壹編號一至編號三所示之文書上偽造「全陽建設股份有限公司」之印文，均係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈡被告於前開時、地偽造全陽公司印章、偽造如附表壹編號一至編號三所示買賣合約書並向告訴人甲○○行使並施用詐術所為，僅係基於一主觀意思決定為之（即詐取告訴人甲○○之金錢），而於尚稱密切接近之時間、地點先後實施，應評價為一行為。而上開各罪之犯罪構成要件、保護法益均有不同 ，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

　㈢關於累犯之加重：

　⒈按刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。　

　⒉經查，被告前⑴因行使偽造私文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4868號判決判處有期徒刑4月確定；⑵因違反野生動物保育法案件，經同院以98年度簡字第1021號判決判處有期徒刑6 月確定，並於98年6月10日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）；⑶因詐欺案件，經同院以99年度易字第663號判決判處有期徒刑4月確定；前開⑴⑵案，再經同院以99年度聲字第3644號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8月確定，於99年10月7日易科罰金執行完畢後，復與⑶案經同院以99年度聲字第5545號裁定合併定應執行刑為有期徒刑11月確定，而於100年1月20日易科罰金執行完畢；⑷因詐欺案件，經同院以101年度易字第2665號判決判處有期徒刑6月、3月、2 月，應執行有期徒刑10月確定，亦於102年6月10日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄在卷可參(見本院卷第9頁至第22頁)，且為被告所不爭執(見本院卷第234頁至第235頁)，被告於受上開⑴⑶⑷案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告上開構成累犯之前案，與本件被告所犯之罪，同為行使偽造私文書、詐取他人財物之犯罪，罪質相同，僅係手段不同，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本案即應依刑法第47條第1 項之規定加重其最低度刑。

參、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：

一、原審同認被告所為係犯行使偽造私文書、詐欺取財等罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審言詞辯論終結後，被告另再支付告訴人賠償金計143,000元（計算式：6,900,000元－143,000元＝5,957,000元）（依告訴人於本院審理時表示被告至目前共支付94萬3千元《見本院卷第239頁》，而被告於原審言詞辯論終結前已支付80萬元《見本院前審卷第72頁》），原判決未及審酌於此，致就犯後態度部分未能為較有利於被告之認定，容有未恰，所為沒收金額之諭知，亦有未合。被告執詞提起上訴，固無理由(詳後四、所述)，惟原判決就此部分既有上開未合之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟以行使偽造私文書之方式施用詐術，任意詐取他人金錢，所為非是，顯然欠缺法治觀念，其雖於原審準備程序中以同意分期（每月25,000元）給付告訴人甲○○超逾遭詐騙金額6,90萬元之940萬元而與告訴人甲○○成立和解，有109年度審重附民字第3號和解筆錄在卷可考（見107年度審訴字第700號卷第295頁），且迄至本院辯論終結前，已履行其中之943,000元，已如前述，難謂無悔意，惟依被告約定之每期履行金額計算，其履行分期高達376期（31年4月），然案發迄今已逾7年，仍僅賠償告訴人上揭金額，復依告訴人於本院審理時陳述意見「借我錢的投資人也希望能夠還他一筆大一點的，因為每月這樣還利息都不夠」等語（見本院卷第238頁），是本案難認告訴人甲○○之損害已獲得及時填補；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、目前從事物流業、月收入約9萬元、有父母及2名幼兒（6歲、2歲）待其扶養之生活狀況（見本院卷第237頁至第238頁）、告訴人甲○○所受金錢損失，及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收：

　㈠被告因本件犯罪所得為690萬元，累積賠償共計943,000元，業如前述，此943,000元部分，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠付告訴人甲○○，告訴人甲○○此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就此部分不予宣告沒收。至其餘尚未賠償之5,957,000元部分，屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人甲○○，被告雖與告訴人甲○○成立和解，惟就此部分金額，依被告約定之每期履行金額計算，尚須逾20年才能履行完成，復未提供任何擔保，況被告於原審亦自陳尚積欠銀行約300萬元債務（見原審107年度審訴字第700號卷第292頁），則其日後是否會履行和解內容，誠有疑問，又此部分沒收並無「欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或維持受宣告人生活條件之必要」等情形，為避免被告將來未履行和解內容，而坐享犯罪所得，當就本案未扣案之犯罪所得宣告沒收，以杜絕其犯罪誘因，自符比例原則，亦無礙訴訟經濟，而無過苛之虞。是被告所詐得之前開金錢尚未賠償之部分，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人甲○○得依刑事訴訟法第473條規定得聲請發還沒收物，或由檢察官發還之，併予敘明。

　㈡被告僅交付如附表壹編號一所示偽造之買賣合約書1 份予告訴人甲○○收執，其餘如附表壹編號一至編號三所示偽造之買賣合約書及偽造之「全陽建設股份有限公司 」印章1 顆均已丟棄，業經被告於原審準備程序中供陳明確(見原審107年度審訴字第700號卷第142 頁）。則告訴人甲○○所持有如附表壹編號一所示買賣合約書上偽造之「全陽建設股份有限公司」印文5枚，即應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。而如附表壹編號一所示已經被告持以行使交付予告訴人甲○○收執之買賣合約書，已非屬被告所有之物，且非屬違禁物；另被告自行留存如附表壹編號一至編號三所示之買賣合約書及偽造之「全陽建設股份有限公司」印章1 顆，亦無其他積極事證足認上開偽造之物品尚屬存在而未滅失，爰均不為沒收之宣告。　　　　

四、被告上訴意旨不採之理由：

　㈠被告上訴意旨略以：

　⒈臺灣臺北地方法院109年度審簡字第1500號判決固然僅就前開構成累犯之101年度易字第2665判決部分衡酌，未就同樣構成累犯之97年度訴字第4868判決、99年度易字第663號判決等2案件為審酌，然參酌司法院釋字第775號解釋協同意見書意旨，被告於103年底、104年4、5月間犯下本案時，與上開所犯之罪相較，應屬5年以內累犯之中、末期，第二審判決卻未為衡酌。

  ⒉本案被告所犯行使偽造私文書罪非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案亦無罪質顯然較重之情，第二審判決亦有認「被告上開構成累犯之前案，與本件被告所犯之罪，同為行使偽造私文書、詐取他人財物之犯罪，罪質相同，僅係手段不同。」之情事，是原審以「足見被告有其特別惡性」之結論，顯違論理法則及經驗法則。

  ⒊再者，原審以「其履行分期高達376期（31年4月)，告訴人甲○○之損害難稱已及時獲得填補」等語，顯然違反和解之意旨，若令被告乙○○受拘束人身自由之徒刑，除無法再繼續填補告訴人甲○○之損害，亦使刑事政策合目的性或修復式司法之理念無法達成。另請參酌被告乙○○已婚，育有未成年子女2名（分別未滿6歲、2歲），目前與雙親及前揭子女同住，現以送貨員為業，有穩定之收入，每月平均約6萬元至6萬5000元，每月給付租金2萬3000元，並需扶養前揭2名子女、配偶及雙親及須負擔家中開銷後，尚有餘力可按月清償2萬5000元之和解金予告訴人甲○○，實無改變現有狀況之必要，爰請求撤銷原判決，給被告自新之機會等語。

  ㈡經查：

　⒈原審參酌司法院釋字第775號解釋意旨，以被告上開構成累犯之前案，與本件被告所犯之罪，同為行使偽造私文書、詐取他人財物之犯罪，罪質相同，僅係手段不同，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，因予加重其最低度刑等情，業述於前，是原判決就此部分之論述，並無違誤，上訴意旨猶執前詞置辯，容未可採。

　⒉按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時就被告履行分期高達376期（31年4月)，告訴人甲○○之損害難稱已及時獲得填補等情無審酌，核此部分係依刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」、第10款「犯罪後之態度」為考量，並無不合。是原審斟酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告之宣告刑，係屬合法，況本案並非僅以被告與告訴人是否達成和解為唯一量刑之參考，仍併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、本案犯罪情節等為整體考量，即無不合。至被告指摘原判決量處結果，將使其受拘束人身自由，而無法繼續填補告訴人之損害，亦使修復式司法之理念無法達成等語。然修復式司法之規範意旨，著重於被告真摯之悔意及取得告訴人之諒宥，並非意在使被告得因而免於刑罰矯治之目的，況本案告訴人亦未有原諒被告之表示，被告執此提起上訴，亦無法採納。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  王復生

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  張紹省

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  蕭世昌

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　吳建甫

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表壹：

附表貳：