裁判書系統

111年度上更一字第95號

上  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  劉庭妌

選任辯護人  簡大易律師(法扶律師)

上  訴  人 

即  被  告  張竣堯

指定辯護人  張繼文律師(義務辯護)

訴訟參與人  乙○○   （年籍詳卷）

上列上訴人因被告等傷害致死等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第150號，中華民國110年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7381號、110年度偵字第1247號、第1317號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

劉庭妌成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾壹年捌月。

張竣堯成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾貳年肆月。

一、劉庭妌、張竣堯係夫妻，均為已滿20歲之成年人。劉庭妌雖未領有保母證照，仍自民國109年5月24日晚間7時許起（同年月24、25日係有薪試用，26日起正式委任），受兒童甲○○（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「甲童」）之父乙○○、母丙○○（真實姓名年籍均詳卷，下各稱「甲父」、「甲母」，並合稱「甲童父母」）委託，以每月新臺幣（下同）24,000元之對價，全天候擔任甲童之保母，雙方約定每月25日以匯款方式給付次月份保母費。劉庭妌在擔任甲童保母期間，均在其位於基隆市○○區之住處（詳細地址詳卷，下稱「A住處」）內，24小時全天候照顧甲童，除尿布、奶粉由甲童父母提供外，甲童其餘飲食起居均由劉庭妌負責照顧。並因劉庭妌在照顧甲童期間，尚需同時照顧其與張竣堯之0名親生子女及由他人托育之另外0名兒童（未與甲童之托育期間完全重疊），故張竣堯亦協助劉庭妌處理照顧甲童之相關事宜。

二、劉庭妌、張竣堯於前揭照顧甲童期間，因不滿甲童之生活行為及甲童父母遲延給付保母費，主觀上固無致甲童於死之意，然客觀上能預見甲童僅係0、0歲幼童，仍在發育中，應給予足夠飲食，否則將使甲童發育停滯，且甲童顯然無法長期承受成年人毆打，尤其甲童之頭部、腹部均係脆弱部位，若多次徒手或持器具對該處毆打、捶擊、踩踏致傷，又延誤甚至不送醫治療，恐有導致其死亡之結果發生。竟僅因前揭緣由，即共同基於傷害、妨害未滿18歲之人發育之犯意聯絡，接續於109年5月24日晚間7時許起至109年9月25日下午2時31分止之前揭托育甲童期間，由劉庭妌以腳踢甲童腹部、膝蓋、腳踝，另以拖鞋毆打甲童頭部、腳、臀部，或以玩具車敲擊甲童頭部，又以拳頭毆打甲童腹部，以愛的小手毆打甲童頭部、身體，以衣架毆打甲童身體，更於109年9月3日後某日，以腳踩踏仰躺在地板上之甲童腹部計4下；張竣堯則以腳踢甲童腳部，致甲童跌倒、以徒手打甲童巴掌、以愛的小手毆打甲童小腿，更於109年9月3日後某日，以腳踩踏仰躺在地板上之甲童腹部計2下之方式，共同或分別傷害甲童並施以凌虐，且均未將甲童送醫治療。另劉庭妌、張竣堯在甲童托育期間，亦未提供甲童成長所需之足量飲食，致甲童滿2歲10個月時之體重僅12公斤，滿3歲1個月時之身高僅92公分，依衛生福利部國民健康署（下稱「國民健康署」）0至7歲男童生長曲線圖，其身高、體重僅介於同齡男童之3%至15%間，且呈慢性營養不良。嗣甲童因遭劉庭妌、張竣堯以上開方式長期施暴、凌虐，受有全身頭、腹、肢體及軀幹挫傷，致其顱内出血、肝胰臟挫傷、腹血，終因中樞神經衰竭、出血性休克，而於109年9月25日下午2時31分前某時許（約為當日中午11時31分至13時31分之間）死亡。劉庭妌在當日中午發現甲童前揭狀況有異後，雖以電話撥打119救護車，惟經119救護人員到場後，判斷甲童大體已僵直，明顯無生命跡象，乃未送醫急救。嗣由基隆市警察局第三分局（下稱「第三分局」）通報該局鑑識科人員於同日下午3時50分許至A住處現場勘察，並經員警於109年9月28日下午4時10分許，在第三分局碇內派出所，經劉庭妌、張竣堯同意後，扣得劉庭妌所持用0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、張竣堯所持用0000000000、0000000000號行動電話1支（含SIM卡2張），因而查悉上情。

三、案經甲父、甲母訴由第三分局報告暨臺灣基隆地方檢察署（下稱「基隆地檢署」）檢察官自動檢舉偵查後，提起公訴。

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或因遭訊（詢）問者以不正方式之對待，或單純考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於真心悔悟，或為蓄意頂替或別有企圖，均為受訊問者考慮是否認罪之參酌因素，此種內在想法通常無法顯露於外而為旁人查悉。因此，只要訊（詢）問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。查：

　㈠被告張竣堯於本院審理時，抗辯稱其於110年3月9日偵訊時之自白係出於不正之方法，是本院自應就此部分，先於其他事證而為調查。合先敘明。

　㈡被告張竣堯就其於前揭110年3月9日偵訊時之相關供述，辯稱：「關於本案，我跟檢察官講說沒有這件事情，但檢察官不相信我，後來我們一起把錄音機關掉，經過溝通後才又把錄音機打開。如果沒有關掉錄音機這件事情，我願意判死刑。這次筆錄是110年3月9日偵訊筆錄」、「（問：你所指經檢察官指示或同意而關掉錄音設備，此時是否已經開始正式製作偵訊筆錄？）已經開始做筆錄。」、「訊問中間時候關的。我確定」、「關掉‧‧大概兩、三分鐘」、「（問：是否還記得這兩、三分鐘的過程，你與檢察官的問答對話內容？）‧‧我記得我跟檢察官在爭吵」、「檢察官說我太太有承認腳踩被害人A 童腹部的事情，還說我太太表示當時我是跟她一起踩，但我跟檢察官說我沒有，檢察官不相信我所說的話。檢察官當時有講本案偵查方向是10年以上凌虐致死，當時我並不害怕，但我比較擔心我太太會被判這個10年以上的，而且我心裡又在想小孩子的事情，所以我才會跟檢察官一起關掉錄音機，然後任意自白。」並稱其係在關掉上開錄音設備後，才有前揭自白供述，而此段過程，係發生在前揭110年3月9日偵訊筆錄紙本（共5頁）第2頁第2行「講完自白書之後」，其即要求檢察官關掉錄音設備，檢察官即依其要求而關掉，此次偵訊的整個過程僅有這次關掉錄音設備的情形；另辯稱檢察官在此次偵訊時「態度比較兇，檢察官還說有看過我的小孩，長的很可愛，我就想到我的小孩，我就煩惱起來，又煩惱到我太太，我就請檢察官關掉錄音機，接下來我就做了任意性自白。」等語（見本院更一審卷二第128頁、第195至197頁）。另具狀陳稱其於110年3月9日偵訊時，陳述其有「以腳踩踏甲童」之自白，係因該次偵查進行中，經其明白要求後，檢察官同意關掉錄音機後，因其心繫未成年子女之照顧，乃蓄意為共同被告劉庭妌頂替，企圖爭取交保以照顧其未成年子女而為前揭自白陳述，辯稱其於此次偵訊時所為之自白陳述，欠缺任意性等語（見本院更一審卷二第97至105頁、第107至115頁）。惟經本院依被告張竣堯之聲請，於111年9月22日準備程序期日，依被告張竣堯當庭確認之範圍，勘驗被告張竣堯110年3月9日偵訊筆錄之相關供述內容（即被告張竣堯前揭110年3月9日偵訊筆錄紙本，從檢察官開始偵訊時起，一直持續播放至該份筆錄紙本第2頁第12行之第一個問答結束為止）結果，確認此部分所示之檢察官訊問及被告張竣堯之陳述內容，均係全程連續錄音錄影，並無中斷錄音設備的情況，而被告張竣堯及其辯護人就此部分亦當庭表示無意見（見本院更一審卷二第199至200頁）。且依上開勘驗結果，堪認檢察官訊問及被告張竣堯陳述內容之語氣均屬平和，並無被告張竣堯所指其與檢察官當庭「爭吵」，或檢察官「態度比較兇」之情形，顯見被告張竣堯前揭抗辯尚難採認。參酌被告張竣堯及其辯護人在前揭勘驗程序結束後，經本院訊問：「關於上開110年3月9日偵訊內容，是否仍為此次偵訊的相關陳述不具自白任意性的抗辯？」後，亦當庭答稱：「不抗辯」，被告張竣堯並陳稱其並未指摘檢察官在此次偵訊時，有引誘或強迫其應如何供述，其係「任意自白」等語（見本院更一審卷二第196頁、第200至201頁），自難認被告張竣堯前揭自白非出於其任意性。另依前揭說明，足認被告張竣堯於110年3月9日偵訊時，係自偵訊伊始，亦即檢察官對其進行人別訊問、確認其年籍資料及諭知其訴訟上三項權利起，迄該次偵訊（紙本）筆錄第2頁第12行第一個問答結束止，均係全程連續錄音錄影，並無中斷錄音設備的情況，被告張竣堯指稱檢察官在此段偵訊過程中，有依其要求而關掉錄音設備、暫停錄音之情形，自無可採。

　㈢被告張竣堯經本院前揭勘驗，確認其指述並無依據，且與前揭勘驗結果不符後，雖更異說詞，並以111年9月30日「刑事暫停程序暨聲請調查證據狀」指稱：「㈠鈞院於111年9月22日先訊問，被告張竣堯所回應均是完整偵查過程；前2～3分鐘（取得自白經過、關閉錄音機）中段（任意自白及地檢帶風向之訊問方式）。㈡後勘驗光碟，被告張竣堯確定光碟開始播放是中段任意自白部分，而前段法警帶入偵查庭（取得自白經過，關閉錄音機）錄影之影片竟然消失不見了。㈢為何基隆地方檢察署竟敢欺騙鈞院以剪接時間歸零方式完成影片。」等語（見本院更一審卷二第257至261頁），並指述「檢察官就被告張竣堯前揭110年3月9日偵訊過程或偵訊光碟，有違法帶風向、以剪接時間歸零方式完成影片」，或指稱檢察官係以前揭方式違法取得被告張竣堯之自白，復以上開方式欺騙法院等語（見本院更一審卷二第257至261頁、卷三第191頁、第231至233頁）。惟經本院就此部分，再於111年10月4日進行第二次勘驗程序時，被告張竣堯改稱：「我們在勘驗的時候，那個影像一開始就是我站在偵查庭中間，完全沒有前面法警帶入的畫面，那在當下勘驗的時候（按係指本院前揭111年9月22日之勘驗程序）面對法庭的質問，我也是很莫名其妙，回去之後想一想，發現前面的影片不見，我當然會生氣。我從來也沒有指控檢察官他有任何違法。」、「我沒有要指控檢察官。我只是想表達這次偵訊我是任意性自白。」且被告張竣堯及其辯護人就本院當庭諭知「依刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。關於本條項的規定，所謂全程，是否應該解讀為是從被告開始接受偵訊時起，一直持續錄音至被告接受偵訊結束為止」，並訊問：「關於被告張竣堯110年3月9日偵訊時的相關陳述內容，本院已經在111年9月22日當庭勘驗部分內容，對前次庭期的勘驗內容，有何意見？」、「依本院先前勘驗被告張竣堯110年3月9日偵訊光碟結果，初步看來，這次檢察官偵訊被告張竣堯的過程，全程為57分29秒，有全程連續錄音及錄影，有何意見？」、「依上開偵訊光碟勘驗結果，從畫面一開始的0秒，至48秒為止，是由檢察官先確認被告張竣堯的年籍資料，再依法諭知被告的相關程序權利，確認被告瞭解上開權利事項，再確認被告並無中低收入戶或原住民身份，也不選任辯護人後，接續進行本案實體部分的訊問，對此部分是否有何意見？」、「關於上開110年3月9日偵訊光碟，是全程始終連續錄音及錄影，有何意見？」等問題，均答稱：「沒有意見」，被告張竣堯並當庭陳稱前揭勘驗畫面係連續未中斷，且前揭經勘驗部分之供述係其「任意性自白沒有錯」、「我本來就說這次偵訊我是任意性自白，而且我也沒有要指責檢察官」等語（見本院更一審卷二第291至298頁）。是被告張竣堯就其110年3月9日偵訊時之前揭供述，經本院上開二次勘驗程序後，另指稱檢察官係在110年3月9日開始偵訊並啟動錄音設備前（按此即被告張竣堯所指「第一段畫面」；前揭經本院當庭勘驗之畫面，被告張竣堯則指稱係所謂「第二段畫面」），即與被告張竣堯進行本件案情溝通，且被告張竣堯此時係否認犯罪，並未自白，而係經檢察官以前揭「帶風向」方式與其溝通後，其始為任意自白，指稱檢察官係以強迫、脅迫之違法方式，取得其前揭自白等語（見本院更一審卷三第231至233頁），顯無可採。另參酌被告張竣堯係於110年2月24日提出「刑事自白書」（見偵7381號卷第387至391頁），向偵查檢察官請求「認罪協商」，檢察官因此於前揭110年3月9日偵訊期日，在進行人別訊問及諭知其訴訟上三項權利後，接續說明因被告張竣堯先前否認本案一切犯行，因此遭法院羈押，而依本件卷內相關事證，檢察官認為被告張竣堯涉嫌對本案被害人甲童施以凌虐，有傷害致死等罪嫌，並因被告張竣堯嗣後在看守所內，自己撰寫前揭「刑事自白書」，表示願意對本案事實經過作一個陳述，因此訂於前揭110年3月9日提訊被告張竣堯，被告張竣堯亦因此於該次偵訊時為前揭自白供述，暨被告張竣堯除陳稱其於110年3月9日偵訊時之自白，係其「任意自白」、「任意性自白」之前揭供述外，復於本院111年10月5日審理期日，當庭供稱「對於110年3月9日偵訊筆錄，我現在主張是任意自白，如果法院相信我是任意自白，就不用勘驗。」等情，顯見被告張竣堯本即有意供述、說明本件相關案情，而於前揭110年3月9日偵訊時，為上開任意性自白之供述。被告張竣堯指稱檢察官係以強暴、逼迫等違法方式取得其自白供述，此部分供述無證據能力，不足採認。

　㈣另按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」、「訊問被告，應先詢其姓名、年齡、籍貫、職業、住、居所，以查驗其人有無錯誤，如係錯誤，應即釋放。」刑事訴訟法第94條、第100條之1第1項前段定有明文。是關於訊問被告之程序係自訊問被告，查驗其人有無錯誤（此即前揭「人別訊問」）開始，前揭規定所示之「全程連續錄音或必要時之全程連續錄影」，亦應係自訊問被告而為「人別訊問」時開始錄音或併錄影。而依前揭說明，關於偵查檢察官於110年3月9日訊問被告張竣堯時，既係自偵訊伊始，對被告張竣堯進行人別訊問、確認其年籍資料有無錯誤，並諭知其訴訟上之三項權利時起，即開始連續錄音及錄影（按此被告張竣堯所指前揭「第二段畫面」），自符合前揭程序規定。至於被告張竣堯所指前揭「第一段畫面」，既未據其提出相關佐證資料釋明確屬存在，且對於前揭「第二段畫面」之偵訊程序符合上開「全程連續錄音或併錄影」規定之判斷，並無影響。被告張竣堯指摘偵查檢察官就其此次偵訊所採行之錄音或錄影程序違反規定，係以強暴、脅迫之違法方式取得其自白等語，自不足採信。

　㈤綜上，被告張竣堯於前揭110年3月9日偵訊時之相關供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具任意性，且核與事實相符（詳如後述），有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱「被告」）劉庭妌、張竣堯及其等辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執，並同意作為證據（見本院更一審卷一第327至335頁、卷三第75至86頁），且迄言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉庭妌坦承前揭犯罪事實，被告張竣堯則否認有何基於傷害或妨害未滿18歲之人發育致死之犯行，辯稱：甲童係由被告劉庭妌照顧，並由劉庭妌負責甲童之飲食、管教，被告張竣堯並未協助照顧甲童，亦無不提供甲童適當營養之舉；又被告張竣堯雖曾於110年3月9日偵訊時自承曾於109年7月間某日，以腳踩踏甲童之肚子，惟此係張竣堯為扛起罪責所編造之說詞，並非實情，亦即張竣堯實際上無此等行為；被告張竣堯僅曾於109年7月間某日，因甲童手拿大便而打甲童2下、另用腳勾一下甲童的腳，使甲童跌坐在地，此後即未再打過甲童，被告張竣堯並曾提供藥膳（或「藥燉的湯」，下均同）、雞湯、甜湯給甲童食用，自無凌虐甲童之舉。另縱認被告劉庭妌於109年7月間某日，有用腳踩踏甲童肚子乙節屬實，依其行為時間觀之，與甲童嗣後於109年9月25日死亡之結果間亦無相當因果關係；另證人蘇巧妮、蕭玉蓮等證稱曾目睹被告張竣堯於109年6月25日至同年月28日間，在渠等位於桃園市○○區之住處，有對甲童為不當行為等情，亦屬不實等語。

二、經查，關於被告劉庭妌、張竣堯係夫妻，均為已滿20歲之成年人；被告劉庭妌雖未領有保母證照，仍自109年5月24日晚間7時許起（同年月24、25日係有薪試用，26日起正式委任）至同年9月25日即甲童死亡前止，受甲童父母即甲父、甲母委託，以每月24,000元之對價，全天候擔任甲童之保母，雙方約定於每月25日以匯款方式給付次月份保母費；劉庭妌在擔任甲童保母期間，均在其位在基隆市○○區之「A住處」內，24小時全天候照顧甲童，除尿布、奶粉由甲父、甲母提供外，甲童其餘飲食起居均由被告劉庭妌負責照顧，並因劉庭妌在照顧甲童期間，尚需同時照顧其與張竣堯之0名親生子女及由他人托育之另外0名兒童（未與甲童之托育期間完全重疊）。又甲童在前揭托育期間，除甲母曾於109年6月初、7月初時送衣服至A住處，另有一次帶甲童至○○診所看診外，甲父、甲母均未曾將甲童帶離A住處過夜，並曾拖欠109年7、8月份保母費等事實，業據被告劉庭妌於警詢、偵訊時、被告張竣堯於偵訊時供承在卷【見109年度相字第379號卷（下稱相驗卷）一第29頁，109年度偵字第7381號卷（下稱偵7381號卷）第29頁、第208頁，同署109年度他字第1377號卷（下稱他字卷）二第241至242頁】，核與證人甲父、甲母於偵訊、證人孫○○於警詢及偵訊時之證述、證人林○○（姓名年籍詳卷，曾托育0名兒童予劉庭妌之家長）於警詢時之證述相符【見相驗卷一第173頁、第179至181頁、第293頁、卷三第6頁，他字卷二第97頁，110年度偵字第1317號卷（下稱偵1317卷）第152頁】，並有被告劉庭妌與甲母之MESSENGER通訊軟體對話紀錄、甲童與被告劉庭妌、張竣堯之個人戶籍資料在卷（見相驗卷一第63頁、第135至143頁、第221頁、第225頁）可稽，堪認屬實。

三、關於被告張竣堯在甲童前揭托育期間，確有協助被告劉庭妌照顧處理甲童之相關事宜乙節，有下列證據足佐：

　㈠證人即被告劉庭妌於偵訊時證稱：張竣堯1個月不可能只有3、4天在家，他做基隆的工作時都住家裡，要是有南部的工作，1星期會回來1次，他的手機號碼是0000000000等語（見偵7381號卷第209頁），復於原審審理時證稱：張竣堯有時候會幫忙聯絡錢的事情，有時候會幫忙照顧小孩，我在做事、在忙的時候，他會幫忙看一下等語（見原審卷二第35至36頁）。參酌被告張竣堯所持用0000000000號行動電話，在109年5月1日至同年9月30日期間之手機網路歷程紀錄及基地台位置查詢結果（見相驗卷二第235至334頁、他字卷一第96至194頁），及被告張竣堯於偵訊時自承：我的工作是維修焚化爐，有分淡季、旺季，我有派到工才會去做，109年5月至9月間的工作還好等語（見偵7381號卷第393頁），亦可佐證張竣堯平日住在家中（即A住處）之時間非少。是被告張竣堯本身雖另有工作，然扣除其自身工作之時間外，自可撥出相當時間協助被告劉庭妌照顧、處理托育兒童事宜。

　㈡依被告張竣堯與甲母（暱稱：○○○）之MESSENGER通訊軟體對話紀錄（見他字卷二第153至201頁、相驗卷一第235 至287頁），被告張竣堯在109年7月6日向甲母告以：「阿姨，我是那個帶你兒子的，因為我昨天手機摔破掉，你到了可以打這支電話」，甲母問：「你是她先生？」被告張竣堯回答：「是呀~」（見他字卷二第153頁），被告張竣堯並於其後陸續傳送多次甲童之照片予甲母觀看（見他字卷二第153頁、第159頁、第161至167頁、第175至181頁、第187頁、第197頁），復曾向甲母提及其有教甲童吃飯、戒尿布、洗澡、穿衣服，並稱其有管教甲童，其是先罵甲童，如甲童再犯即打手心等語（見他字卷二第165頁、第181頁、第183頁、第187頁、第193頁、第197頁、第199頁）。顯見被告張竣堯在甲童前揭托育期間，亦參與照顧甲童而負責與甲父、甲母聯繫，實際參與程度非低。

　㈢證人孫○○於警詢時證稱：我的0個小孩曾托育給劉庭妌，是自109年8月1日起至109年8月31日，帶一個月，而除了保姆劉庭妌之外，她先生張竣堯偶爾也會幫忙照顧等語（見相驗卷三第6至7頁）。證人林○○於警詢時證稱：我有0個小孩曾托育給劉庭妌，是在109年7月底起至同年8月底，帶了一個多月，而除了劉庭妌之外，她先生張竣堯偶爾也會幫忙照顧等語（見偵1317卷第152至153頁）。按證人孫○○、林○○均係曾將自己小孩交由劉庭妌托育照顧之家長，衡情顯與負責托育之被告劉庭妌及與劉庭妌同住之家人有相當程度之互動，瞭解被告劉庭妌在家中托育照顧其等子女之實況。又依被告劉庭妌承接托育之兒童最多達5名，加上自己0名未成年幼兒亦需其照料，則劉庭妌將包括甲童在內之托育兒童照料事宜分由被告張竣堯協助處理，顯符常理。是證人孫○○、林○○證稱被告張竣堯有協助照顧托育兒童，亦即被告劉庭妌與張竣堯就照顧托育兒童之事，確有內部分工而由被告張竣堯協助劉庭妌照料之實情，自堪採認。

　㈣另證人蘇巧妮於偵訊及本院審理時證稱：被告劉庭妌是我大學同學；109年6月25日至28日的端午連假4日，劉庭妌與張竣堯有到我家住，劉庭妌還帶了自己的0個小孩跟甲童來；當時張竣堯有教甲童穿鞋，但甲童比較慢，當時我們要出去散步，張竣堯就會兇甲童，或用手打甲童的手，叫甲童快點，對甲童很凶；109年6月27日上午11點，我嬸嬸蕭玉蓮到我家找我們聊天，大家在客廳聊天時，張竣堯就用手打甲童的頭，張竣堯並向蕭玉蓮稱：「小孩不乖就要打，我的小孩也是這樣管教，我在家還會叫他們打架，都是我兒子打他，他都不敢還手」，而在蕭玉蓮問甲童為何不坐下，都站在桌邊時，張竣堯回稱他如果沒有叫甲童坐下，甲童就不敢坐等語（見他字卷二第15至16頁、本院更一審卷三第37至38頁）。證人蕭玉蓮於偵訊及本院審理時證稱：109年6月27日至28日間，被告劉庭妌、張竣堯在端午連假時，到蘇巧妮家住了4天，我是在27日上午10點、11點時去找我二嫂秦金香，也就是蘇巧妮的母親聊天，我進去時就看到弟弟站在桌邊，我進去了一個小時，弟弟都沒有動，都站在那裡，我不知道是弟弟的習慣還是被罰站，在我跟秦金香聊天時，我看到張竣堯徒手巴了弟弟的後腦杓一下，不是很用力，但我聽到啪的一聲，我就罵張竣堯，說你為什麼要打弟弟，他就回我不乖就是要打，我就說他哪裡不乖，因為我一進去看到他就站在那裡，張竣堯就說，我在家都是這樣教訓小孩，不乖就是要打，他還說我在家都叫我兒子跟他打架，都是我兒子打他，他都不敢還手。後來我也問他，為什麼弟弟站在這裡都不動，張竣堯就說我沒叫他動，他就不敢動等語（見他字卷一第349至350頁、本院更一審卷三第28至33頁）。綜合上開事證，足認被告張竣堯在甲童前揭托育期間，確協助被告劉庭妌照顧處理甲童，並介入甲童之管教事宜。　

四、關於甲童於前揭托育期間，在滿2歲10個月時之體重僅12公斤，滿3歲1個月時之身高僅92公分，依國民健康署0至7歲男童生長曲線圖，其身高、體重僅介於同齡男童之3%至15%間，呈現慢性營養不良等情，有基隆地檢署檢驗報告書、○○診所109年10月23日函、法務部法醫研究所（下稱「法醫研究所」）109年12月7日法醫理字第00000000000號函及所附甲童解剖報告書暨鑑定報告書（下稱「解剖鑑定報告書」）、國民健康署0至7歲男童生長曲線圖在卷（見相驗卷二第98頁、第161頁、第385至397頁、卷三第38-1頁）可憑。又據鑑定人蕭開平於偵訊時證稱：正常的狀況下，肋骨之肋間間隙應該不容易觀察到，但是甲童的肋骨明顯、四肢瘦弱、皮包骨狀；甲童營養不良會造成丙酮增加，應該是飢餓及慢性營養不良造成這個狀況，並非突然的腸胃炎所導致等語（見他字卷二第87頁），足認甲童在托育予被告劉庭妌期間，確有慢性營養不良、發育停滯之情形。參酌卷附被告劉庭妌與張竣堯於109年9月21日（即甲童死亡前4日）之下列MESSENGER通訊軟體對話內容：「

　  張竣堯：你有沒有偷給他（指甲童）吃飯？

    劉庭妌：我才沒有、

　　劉庭妌：誰要給他吃、

　　劉庭妌：餓死不管（關）我的事。

　　張竣堯：有傳訊息給他爸，已讀不回。

　　劉庭妌：你看這種人。

　　張竣堯：沒問題，繼續餓吧。

　　劉庭妌：好、

　　劉庭妌：只是已讀。

　　張竣堯：給錢才給吃、

　　張竣堯：不給就繼續餓。

　　張竣堯：要皮皮的，我們也不是白癡。

　　劉庭妌：我知道，老公公趕快休息。」等語（見相驗卷二第343至344頁）。足認被告2人在前揭照顧甲童期間，確係因不滿甲父、甲母拖延保母費未付，乃共同決意而故意不提供甲童足夠飲食，致使甲童有慢性營養不良、發育停滯之情形。

五、關於甲童於109年9月25日下午2時31分許，因全身頭、腹、肢體及軀幹挫傷，致其顱内出血、肝胰臟挫傷、腹血，終因中樞神經衰竭、出血性休克而死亡。雖經被告劉庭妌以電話撥打119救護車，惟119救護人員到場後，因判斷甲童大體已僵直，明顯無生命跡象，乃未送醫急救等節，業據被告劉庭妌於偵訊時供陳：109年9月25日當天上午10點多，我看到甲童躺在地板上，我叫他，他有反應，手還會動，後來我就帶自己的0個小孩去○○郵局匯車貸款項，匯款後我就回家，回家時沒有注意時間，當時我有過去，看到甲童還躺在地板上，呼吸很大聲，我就想說還有精神，我就去做我的事情，後來要叫他吃飯，就看到他嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息，就趕快打110後，110叫我打119，我改打119請救護人員到場，但救護人員到場時，就說甲童已經死亡了等語（見相驗卷二第82至83頁），並有基隆地檢署檢驗報告書、相驗屍體證明書、第三分局109年9月25日現場勘查報告、現場平面圖、現場照片、相驗照片、解剖照片、法醫研究所解剖紀錄本照片、法醫研究所109年12月7日法醫理字第00000000000號函及所附甲童解剖鑑定報告書、110年2月19日法醫理字第10900094930號函在卷（見相驗卷一第49至53頁、第233頁、第291頁、第315至365頁、第369至429頁、卷二第39至75頁、第95至106頁、第385至543頁、卷三第37頁，偵7381號卷第369至372頁）可稽，堪予認定。

六、鑑定人蕭開平於偵訊時具結證稱：甲童傷勢分布於頭、臉頰耳部、下巴及頭皮，肢體於四肢、背部有多處新舊不同程度鈍挫擦傷痕，這是非致死傷。左大腦有硬腦膜下腔出血，左大腦半球硬腦膜有血塊堆積、肝臟挫傷且呈左肝葉分離並漂浮在左側腹腔内、胰臟有挫傷性裂傷，並出血，達6*4*2公分、胃小彎間有出血達14.5乘4公分，胃壁沾黏血塊達1公分、局部血塊及流動性腹血達500毫升。另外在報告之外，還有出血性胰臟炎，本件是外傷性的胰臟炎，並非自發性。胰臟如果出血是非常危險的，有内外分泌腺的功能，如果有外傷的話，會造成内外分泌腺功能混亂，是致命的高危險。甲童所受之非致命傷勢，一般來說就是虐待的過程，一般外傷只會有1、2處，不會出現對稱性的傷，而且遍布全身。一般跌倒會有著力點，例如膝蓋可能會特別嚴重，但甲童的傷都非在著力點。另外，甲童生殖器的傷也很特別，一般發炎只會在尖端，但甲童的生殖器整個都爛掉了。腳指甲一般受傷也在尖端，不會在腳溝跟部出血。臉頰臉邊都有挫傷，也不會是意外導致。如果是意外應該比較會順道傷到眼角並傷及眼睛，但本件眼睛的部分沒有傷。甲童身上有很多已經結痂之擦傷及皮下出血狀，所以有很多新舊傷，新傷在1週内。舊傷在數週前，大概1個月内。甲童所受之致死傷，左大腦有硬腦膜下腔出血，左大腦半球硬腦膜有血塊堆積、肝臟挫傷且呈左肝葉分離並漂浮在左側胸腔、胰臟有挫傷性裂傷，並出血，達6*4*2公分、胃小彎間有出血達14.5*4公分，胃壁沾黏血塊達1公分、局部血塊及流動性腹血達500毫升，出血性胰臟炎。單獨腹部肝挫裂傷是可能致命的、單獨慢性胰臟炎也會致死、單獨頭部外傷也會致死。胃小彎出血比較不會造成單獨致死。甲童有特異性肝臟擠壓分離碎裂而且呈現纖維化，研判需要很大的力氣擠壓造成肝臟挫裂分離後，並固定一段時間才有可能造成挫裂性的肝臟止血並形成纖維化。肝臟挫裂分離後一定是有什麼東西緊密的壓著傷口，並且固定一段時間，才可能造成肝臟挫裂分離並止血之傷勢。肝臟挫裂分離纖維化的傷勢1週以上至4週，不會超過8週。腦部的傷比較新鮮，大概1週至2週内。頭部外傷依照死者全身的狀況來看，因為假如有肝臟、胰臟的挫傷在前一定會影響到身體凝血功能。所以不一定要很大的力量，就會造成顱内出血。外傷性胰臟炎部分，應該隨伴著肝臟、胃挫傷，因為是在同一個部位，肝臟有舊的挫裂傷後，應該在最近死亡前，尚有大挫傷胰、胃之間，才會造成急性的胃、胰、肝臟新進的出血及腹血。此外，甲童所受之致死傷，不可能係意外所導致，本件有虐兒的情況。虐兒的認證要排除意外、自然疾病的可能性，另外一個重點要有新、舊傷，重複性的部位有同樣型態的傷勢，例如腿部、臉頰都有重複性的新、舊傷。甲童的頭部有好幾個挫傷，而且都在頭頂，腹部也有重複性的新、舊傷。身體沒有一個常見意外所造成的著力點的傷勢。又甲童死亡前幾日上吐下瀉並發燒，上吐下瀉的原因有可能為舊的肝臟挫裂加上新近腹部挫傷包括肝、胰、胃挫傷及頭部外傷都有可能會造成，這些都會造成發燒及腸胃道的症狀等語甚明（見他字卷二第85至88頁）。

七、被告劉庭妌、張竣堯係因不滿甲童之生活行為，復因甲父、甲母拖延保母費，乃將對甲父、甲母之不滿轉發洩在甲童身上，除未提供甲童所需之必要飲食外，並於上揭時間，共同或分別以前揭方式傷害甲童、妨害甲童發育，且均未將甲童送醫治療，致甲童死亡等情，有下列證據可證：

　㈠被告劉庭妌於警詢、偵訊時自承：在剛開始帶甲童時，甲童不乖我就有打了，張竣堯也在甲童不乖時打甲童，次數忘記了，但不只1次，像是甲童用手去接大便，還拿大便躺在床上看著大便，這時我就會生氣揍甲童；我會拿拖鞋打甲童的頭與腳，張竣堯若看到甲童在哭或不好好穿衣服時，就會打甲童，我會以腳踢甲童的膝蓋、腳踝，甲童不乖時，張竣堯也會以腳踢甲童的腳，甲童就會跌坐在地上，我有時會拿愛的小手打甲童的身體、頭；我曾用拖鞋打甲童的頭，一直打一直打，而張竣堯在甲童不乖時，會徒手打甲童巴掌。大約在109年7、8月間，那時在訓練甲童戒尿布，因為甲童一直都學不會，甲童的父母又一直催我讓甲童戒尿布，所以一時情緒壓力起來，就拿拖鞋打甲童的頭，還有拿衣架打甲童的身體，我拿了小朋友的玩具小車子敲他的頭，車子約為一般智慧型手機尺寸的3分之2；在甲童於109年9月25日往生前幾天，我有一直打甲童，因為甲童的父母說8月25日會匯保母費給我，結果一直稱因疫情關係，資金卡住，要到9月25日才能匯給我；甲童的保母費除了5月有正常給以外，6、7月都延遲給付，8月還沒有給就發生事情；我一個人帶3個小孩，壓力很大，家裡經濟負擔又很重，所以在情緒失控、衝動的情況下，拿拖鞋打甲童屁股，也有打甲童頭部、身體。此外，甲童在家不乖時，我有拿衣架打他的屁股。我有時候心情不好，會用拳頭用甲童的肚子，另我有用拖鞋重重的打甲童的頭。我有用腳踢甲童的腳、踹甲童的肚子。我與張竣堯都有傷害甲童，因為我與張竣堯壓力太大，甲童的父母不支付保母費，我們經濟壓力大，且甲童父母多次騙我們，多次說會將甲童帶走，本來說9月3日來付積欠的1個月保母錢，但9月3日仍沒支付，一直又拖到9月25日，所以我與張竣堯壓力大；9月3日後，就在A住處房間，以腳踩甲童的腹部，我踩踏4次，張竣堯踩踏2次，甲童均係仰躺在其房間的木頭地板上，我還踢甲童的腳；我看到甲童就像看到他父母一樣，所以才出氣在甲童身上；甲童在109年9月23日就有拉肚子，有吃東西但吐出來，109年9月24日下午1點，我發現甲童身體忽冷忽熱，開始發燒，我就打給甲母，甲母不回電也不接，我有用毛巾讓甲童敷額頭、擦身體，讓甲童退燒。後來死者在24日有退燒，但又突然升高，25日又退燒，但是就躺著不能動。在23日、24日間，我有餵甲童喝水，甲童喝3湯匙後就不喝了。甲童23日還可以動，但走路會晃，24日就發燒不太能動，25日就完全躺著。我沒有帶甲童就醫，因為我沒有甲童的健保卡，我只有聯絡他爸媽。甲童自109年5月起至其死亡止，係由我24小時托育，甲童家屬除109年6月29日將甲童帶至基隆市○○診所看醫生外，其餘時間皆由我照顧。我承認對幼童施以凌虐，妨害其自然發育致死及傷害致死，因為我真的有傷害他等語（見相驗卷一第27頁、第159頁、卷二第82至83頁，偵7381號卷第208頁、第212頁、第254頁，他字卷二第468至469頁，原審110年度偵聲字第20號卷第14頁）。

　㈡被告張竣堯於偵訊時自承：大概在109年7月間，因為甲童哭鬧，我有打他2巴掌、將他推倒在房間的木質地板上，並在他仰躺在地板後，我有以腳踩踏他的肚子2下，接著被告劉庭妌踩甲童4下肚子。還有一次，大概109年8月、9月間，被告劉庭妌跟甲父、甲母吵架後，遷怒甲童，在A住處客廳以拳頭毆打甲童頭頂，還說甲童的頭「怎麼這麼硬！」並以拳頭毆打甲童，再用腳踢倒甲童，就是對甲童拳打腳踢，且在踢倒甲童後，又踢了幾下。甲童大便後，會用手拿大便，劉庭妌有打他，有呼他巴掌，也有打他的手、腳。我有看過劉庭妌拿拖鞋打甲童，我也有在甲童不乖時打他巴掌，我每次打2下，打過甲童2、3次巴掌，也拿過愛的小手打他的小腿。甲童從23日開始不舒服，就一直拉肚子，因為當時正在戒尿布，所以沒有穿褲子，但帶他去沖洗後，餵他喝雞湯，他就吐出來，後來他就一直跌倒，有腿軟；24日發現他有發燒的情況，我記得下午時，就有叫劉庭妌聯絡甲童爸媽，但一直聯絡不上，晚上摸甲童就沒有發燒了。當時沒有帶甲童看醫生，只有聯絡他爸媽要拿健保卡等語（見相驗卷一第167頁，他字卷二第243至244頁，偵7381號卷第390至397頁）。又被告張竣堯固辯稱其踩踏甲童腹部係在109年7月間某日，然依證人劉庭妌上開警詢、偵訊時之證述，其與被告張竣堯2人踩踏甲童腹部之日期係在109年9月3日後某日。且劉庭妌於原審審理時復具結證稱：因為甲父、甲母積欠保母費之事，張竣堯於109年9月時，有以腳踩甲童腹部等語明確（見原審卷二第41至42頁），而甲童父母積欠保母費之情形確以109年8月份較為嚴重（該月份保母費一直積欠至甲童於109年9月25日死亡之日，迄未給付）。另參酌鑑定人蕭開平於偵訊時之前揭證述，甲童經解剖後，研判有新近之腹部挫傷等情（見他字卷二第85至88頁），顯見被告劉庭妌與張竣堯於109年9月3日後某日，確均有用踩踏甲童腹部之行為。

　㈢甲童父母前曾遲延給付109年7、8月份之保母費，並請求被告劉庭妌、張竣堯同意延期給付，雖獲得被告劉庭妌、張竣堯同意，惟劉庭妌曾明確向甲童父母表示對其等拖欠保母費之事不悅。且甲童父母就109年8月份保母費，一直拖延至甲童於109年9月25日死亡止，均尚未給付等節，此為被告2人所不爭執，並有被告2人與甲童父母間之通訊軟體對話紀錄附卷（見相驗卷一第127至131頁、147至151頁、他字卷二第169頁、第173頁、第195頁、第201頁）可稽。又參酌前揭「四」所示被告劉庭妌、張竣堯間之MESSENGER通訊軟體對話紀錄，足認被告2人雖同意甲童父母延期給付保母費，惟內心仍甚為不滿，而有拒不提供甲童飲食之共識，被告張竣堯並以前揭MESSENGER通訊軟體對話，確認在家中照料甲童之被告劉庭妌，有確實執行其等「給錢才給吃」、「不給就繼續餓」之共識，而經確認結果，被告劉庭妌亦明確向被告張竣堯告稱「（你有沒有偷給他吃飯？）我才沒有，誰要給他吃」，甚至稱「餓死不管（關）我的事。」。另參被告張竣堯於上開對話向被告劉庭妌表示「有傳訊息給他爸，已讀不回」後，繼稱：「沒問題，繼續餓吧」，被告劉庭妌隨即明確回稱「好」等語。而甲童父母確迄甲童於109年9月25日死亡止，均尚未給付109年8月份保母費，且甲童在本案托育期間，確有慢性營養不良、發育停滯之情形，嗣於死亡後經解剖鑑定結果，確認其肋骨明顯、四肢瘦弱、皮包骨狀，並有因飢餓及慢性營養不良造成丙酮增加之情形。足認被告劉庭妌、張竣堯在甲童托育期間，確將其等對甲童父母之不滿轉而發洩在甲童身上，不僅以前揭方式共同或分別傷害甲童，更形成拒絕提供甲童必要飲食之共識，且實際付諸執行而妨害甲童發育。被告張竣堯、劉庭妌辯稱其與劉庭妌之前揭對話僅係「氣話」或「玩笑話」，實際上仍有提供甲童飲食或足夠飲食，被告張竣堯另辯稱其有燉補雞湯給甲童喝，不可能未提供甲童飲食，亦未虐待或傷害甲童等語，均不足採認。

　㈣證人蕭玉蓮（按係被告劉庭妌大學同學蘇巧妮之母）於偵訊時證稱：109年6月27日至29日之端午連假期間，被告劉庭妌、張竣堯帶甲童來我們玩時，因為我女兒們看到甲童很乖的在理頭髮，都不會動來動去，跟一般小孩不一樣，我女兒們就說「弟弟」（即甲童，下同）給我抱好不好，弟弟馬上衝過去給我女兒們抱，他們就玩在一起；因為我們家族在烤肉，我女兒們就帶弟弟去吃烤肉、玩挖土機，還帶弟弟去洗澡、跟我女兒們睡等語（見他字卷一第350頁）；復於本院審理時，確認其於前揭偵訊時所述均屬實等語（見本院更一審卷三第27至33頁）。另證人蕭玉蓮之女蘇于珊於警詢時證稱：109年6月27日晚上至28日中午，我有與甲童相處；我在27日晚上幫弟弟洗澡時，有看到他的右手上臂有明顯瘀青，但有點淡化等語（見相驗卷二第27頁）；復於本院審理時，確認其於前揭警詢時所述均屬實等語（見本院更一審卷三第21至27頁）。證人即蘇于珊之妹蘇筠亦於警詢時證稱：我有與甲童相處過，時間係109年6月27日至28日，我記得他的右手上臂有明顯瘀青，但有點退掉等語（見相驗卷二第23頁）；復於本院審理時，確認其於前揭警詢時所述均屬實等語（見本院更一審卷三第12至20頁）。互核上開證人之證述，彼此相符，足認被告劉庭妌、張竣堯確於109年6月27至29日端午連假間，帶同甲童至證人秦金香、蘇巧妮家居住過夜時，蘇于珊、蘇筠均曾目睹甲童身上受有瘀傷之傷害。

　㈤證人即曾接受甲童托育之王慧毓於偵訊時具結證稱：甲童父母曾先後將甲童交其托育數次，最以一次係托育至109年4月間，當時甲童體重約13.5公斤，身高約93至95公分；在其照顧甲童期間，甲童打疫苗時多少會流鼻涕，但身體很健康、很活潑，也很能吃，大約是一般小孩食量的3倍，活動力很好等語（見他字卷一第461至462頁）。核與證人甲母於偵訊時證稱：甲童身體狀況原本健康、活蹦亂跳等語（見相驗卷一第179至第181頁）相符。參酌卷附甲童之兒童健康手冊及相關病歷、就診紀錄（見相驗卷一第195至214頁、卷二第93至94頁、第167至168頁、第173至177頁、第181至228頁），顯示甲童之身體狀況與一般兒童無異，而被告劉庭妌、張竣堯對於甲童之前揭兒童健康手冊及相關病歷、就診紀錄亦均表示沒有意見（見偵7381號卷第210頁，他字卷二第244頁）等情。顯見甲童在初送予被告劉庭妌托育時，身體健康，很能吃，活動力很好，並無被告劉庭妌所稱甲童胃口不佳、食量很小之情形。

　㈥另依被告劉庭妌與張竣堯在前揭「四」及本件相驗卷二第345至358頁所示之MESSENGER對話，彼此係以「老公公」或「寶貝老公公」、「老婆婆」互稱，並討論薪水入帳情形、郵局帳戶結餘款等內容，且被告劉庭妌會協助被告張竣堯至郵局匯款，而被告張竣堯除交待被告劉庭妌「其他錢不要亂花」外，並交待其餘事項待其返家再處理。顯見被告2人間之感情及相處融洽，並係共同處理家中開銷、經濟負擔、托育幼童照料及保母費催款等問題。被告張竣堯辯稱甲童係由被告劉庭妌照顧，其未參與，本案係因被告劉庭妌自己對外負債所生之經濟壓力，憤而對甲童為前揭傷害行為，其並未傷害甲童等語，不足採信。

　㈦被告張竣堯另辯稱被告劉庭妌曾於109年9月24日看其手機，發現被告劉庭妌與甲父吵架後，由其代替劉庭妌向甲父道歉之經過，乃對甲父、甲母心生不滿而遷怒甲童，當時其在客廳，突然聽到房間內有小朋友吵鬧聲，立即衝進去，將甲童往外推，且經勸解被告劉庭妌無效，遭劉庭妌持棍敲打，但全遭其擋下來，當時其係以跪抱方式趴在甲童身上，以拖行方式離開劉庭妌之攻擊等語。並聲請本院向基隆八堵礦工醫院函查其於109年9月25日至該院急診之就醫紀錄，藉以證明其未與被告劉庭妌共同傷害甲童（見本院更一審卷二第111頁、卷三第94至95頁）。惟查，被告張竣堯上開辯解，核與其於本院111年7月27日準備程序期日，供稱：「【問：上開部分所指共同被告劉庭妌傷害甲童的行為，是否是111年7月13日刑事回覆爭議暨調查證據狀第3至4頁所指被告張竣堯救人救到背部全部血的同一件事情？（提示本院111聲2143號卷第36至37頁並告以要旨）】我太太跟甲父吵架，甲父跟我告狀。」、「我太太看了我的手機之後，去毆打甲童，在房間施暴時，當時我在客廳，我立即衝去房間阻止，並且把甲童往客廳外面推，但還是擋不住劉庭妌，劉庭妌當時拿鍋鏟，我當時以跪抱的方式抱著甲童，讓背部受到敲擊，直到我受不了，我恐嚇劉庭妌說，你再這樣子我要跟你離婚，劉庭妌才停手，甲童當時有被敲到臉，這個傷法醫有檢驗到」、「（問：為何一個鍋鏟打你的背部，會造成你背部都是血？）鍋鏟有尖銳的部分，而且還是日製的。」、「（問：當時被告劉庭妌手上是否正拿著鍋鏟傷害甲童？）是。」等語（見本院更一審卷一第347至348頁），亦即當時被告劉庭妌係持「鍋鏟」傷害甲童，及其雖衝入房間阻止，但擋不住被告劉庭妌，以致其「救人救到背部全部血」之供述不符，復為被告劉庭妌所否認（見本院更一審卷一第348頁）。且依卷附醫療財團法人臺灣區煤礦業基金臺灣礦工醫院111年10月3日（111）礦醫事字第238號函及所附被告張竣堯109年9 月25日急診病歷資料（見本院更一審卷二第267至277頁）所示，被告張竣堯當時至該院急診，經臨床診斷為「下背和骨盆挫傷」、「左側前胸壁挫傷」，核與被告張竣堯所辯被告劉庭妌「持棍敲打，但全遭其擋下來」或「救人救到背部全部血」之供述，均顯然不符。被告張竣堯據此辯稱其未與被告劉庭妌共同傷害甲童，前揭證人所述均屬不實等語，自無可採。又被告劉庭妌既接受托育甲童，被告張竣堯與劉庭妌係夫妻，因此亦協助照料甲童，已如前述，則其等提供藥膳、雞湯、甜湯或其他飲食予甲童食用，本屬當然之理；被告張竣堯以其等曾提供藥膳、雞湯、甜湯予甲童食用，據以辯稱並未虐待或傷害甲童，亦不足採認。

八、又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，共同正犯，應對犯罪之全部事實負責。而共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為限，僅需分擔實施其中部分行為，即為共同正犯。依前揭事證，既堪認被告張竣堯與劉庭妌間感情及相處融洽，係共同處理家中開銷、經濟負擔、托育幼童照料及保母費催款等問題，並因其等不滿甲童父母拖延保母費未付，乃以前揭「四」所示之MESSENGER對話，共同形成故意未予甲童足夠飲食，而使甲童有慢性營養不良、發育停滯之情形。復於109年9月3日後某日，在A住處房間內，因甲童哭鬧，而由被告張竣堯打甲童2巴掌，再將甲童推倒而仰躺在地板上後，先由被告張竣堯以腳踩踏甲童肚子2下，再由被告劉庭妌接著踩甲童肚子4下，使甲童受有肝臟挫裂傷、外傷性之出血性胰臟炎等嚴重傷害而死亡。足認被告2人對於前揭傷害、虐待甲童之行為，顯有共同犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，自應同負全部責任。

九、綜上事證，足認被告劉庭妌、張竣堯在照顧甲童期間，除甲童於109年6月29日，因輕微發燒而經甲父、甲母短暫帶離A住處即被告劉庭妌、張竣堯身邊，前往○○診所就醫，另於109年6月27日至29日端午連假期間，因被告劉庭妌、張竣堯帶同自己子女及甲童至蘇巧妮家住宿過夜，而於同年6月27日晚間至28日中午，曾由蘇巧妮之家人即蕭玉蓮、蘇于珊、蘇筠將甲童帶回家中遊玩外，其餘時間均係由被告劉庭妌負責托育，並由被告張竣堯協助照料；甲童在托育予被告劉庭妌時，身體健康、食欲、活動力等狀況均屬正常，嗣卻遭被告劉庭妌、張竣堯前揭方式虐待而妨害其發育，並傷害致死，死亡時確呈體型瘦弱、慢性營養不良。又被告劉庭妌、張竣堯係因不滿甲童之生活行為暨甲父、甲母施欠保母費，乃將對甲父、甲母之不滿，轉而發洩在甲童身上，而均以拒絕提供甲童所需飲食之方式，虐待甲童而妨害其發育，並以前揭方式共同或分別傷害甲童，終致甲童發生死亡之結果，其間確有相當因果關係；被告張竣堯及其辯護人所辯，均屬脫免卸責之詞，不足採信。又本案事證已明，是關於被告張竣堯①聲請勘驗其所持用之手機，欲證明甲母曾向其告知有前揭「○○證人」（按即前揭蘇巧妮等證人）指控被告劉庭妌有毆打甲童、命甲童罰站、不給吃飯等情事，甲童父母才會帶甲童至基隆○○診所檢查，或欲證明蘇巧妮等證人均係偽證、另案被告李汶峰在本案尚未就甲童遺體驗屍時，即指訴被告張竣堯殺害甲童等情（見本院更一審卷二第109至111頁、卷三第229至231頁）；②聲請調取相關司法卷宗、裁定資料，以釐清被告劉庭妌真實犯罪之動機、目的為何？甲童父母究係如何針對被告張竣堯「以民逼刑」之真實經過（見本院更一審卷二第109至111頁）；③聲請傳訊證人甲父、甲母，欲證明蘇筠、蘇于珊當時向甲父、甲母述說甲童遭被告2人施暴或虐待之內容，及甲母曾表示被告劉庭妌有揍甲童、甲童戒尿布之問題，暨甲父、甲母與被告劉庭妌爭吵之動機、過程（見本院更一審卷二第109至111頁、卷三第44頁）；④聲請傳訊證人即共同被告劉庭妌，釐清劉庭妌為何要編織被告2人用腳踩甲童之故事、被告張竣堯於109年9月24日，為保護甲童而受傷，及甲父、甲母到底積欠幾個月保母費，因而與被告劉庭妌吵架之過程（見本院更一審卷三第44頁）等情，經核均無調查之必要，併此敘明。

十、另檢察官依告訴人請求而提起上訴，上訴意旨略以：被告2人因毆打甲童，致甲童受有前揭傷害；衡以甲童當時甫滿0歲，顯無自理生活之能力，是依被告2人與甲童之懸殊體型、力量，足認甲童遭被告2人凌虐期間，始終無法還手反擊或自衛。被告2人既以前揭方式，持續毆打甲童而對其施以凌虐，且被告劉庭妌係甲童保母，並係危險前行為之行為人，卻始終未將甲童送醫治療或為甲童生存所必要之保護或救助行為，顯見被告2人前揭行為併有遺棄甲童之犯意。又被告2人傷害甲童後，如能立即、儘早將甲童送醫治療，則甲童在緊急醫療介入後，或仍有存活之可能性；被告2人卻捨此不為，終致甲童因未能及時獲得醫療救治而發生死亡之結果，此係依一般生活經驗可得預料之結果，而非偶然之事實。被告2人既負有應將甲童送醫治療之法律上防止義務，客觀上具有作為之相當性與可能性，且其等倘踐行被期待所應為之行為，即時為甲童尋求醫療救護之機會，甲童死亡之結果將不致發生，卻故不作為，其不作為與甲童死亡結果間，具有相當因果關係。足認被告2人係以不作為之手法，容任甲童死亡結果之發生，而具有殺害甲童之間接故意等語。惟查：

  ㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。又關於行為人對於施暴逞兇，導致被害人死亡之事實，倘主觀上明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，係殺人之確定或不確定故意；客觀上能預見被害人死亡之加重結果，然主觀上並無預見，或主觀上雖有預見其發生，而確信其不發生者，則係傷害致人於死。而行為人主觀之認知與意欲如何？不僅係自然之心理事實，併係涵攝於上揭法律規定之評價事實，在審判上自須綜合所有風險認識、企求或容任等相關情事，予以判斷。又按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4991號判決意旨參照）。從而，行為人施暴逞兇，究係基於殺人犯意，抑或僅止於（重）傷害犯意，應就外在之一切證據詳查審認，舉凡刺激因子、衝突緣由、行為動機、案發情境、行為人之言語表現、持用兇器與否暨其類別、攻擊部位與力道及頻率、所致傷痕多寡暨傷勢輕重、行為後之舉措與態度，暨雙方間之關係或互動態勢等具體情節與因素，本於經驗法則及論理法則，綜合調查研求認定。

  ㈡基於下列事證，應認被告2人係共同基於傷害、妨害未滿18歲之人發育之犯意聯絡，接續於甲童托育期間內，以前揭方式傷害甲童並施以凌虐，因而致甲童死亡；尚難認定被告2人以前揭方式凌虐、傷害甲童時，在主觀上確係基於殺人之直接或間接故意，欲致甲童死亡，或有容任甲童死亡之殺人故意：

　⑴被告劉庭妌既係受甲童父母即甲父、甲母所託，於前揭期間負責托育照料甲童，其與甲童即有保母關係，被告張竣堯則與劉庭妌為夫妻，且其等感情在本案甲童托育期間，並未見有何異常情形。另依前揭事證，既堪認被告張竣堯亦會協助被告劉庭妌處理包括甲童在內之受托幼童照料事宜，則被告張竣堯與甲童間亦存有輔助保母之照料關係。是衡諸事理常情，如非遭受特殊刺激或有其他特殊情況，實難想像原受託擔任甲童保母，對甲童負有照料義務之被告劉庭妌，或處於輔助照料地位之被告張竣堯會基於殺人之直接或間接故意，對自己負責照料或協助照顧之托育幼童即甲童遽下毒手，欲致甲童於死或容任其死亡之故意。且於一般情形，甲童在被告劉庭妌、張竣堯照顧期間，縱有被告2人所稱將甲童自己大便拿在手上或其他行為上偏差之處，或因甲父、甲母拖延保母費未付，致被告2人心生不滿，並將不滿情緒轉朝甲童身上發洩，而以前揭方式凌虐或傷害甲童，藉以洩憤，惟縱有前揭各項刺激因子，衡情應不致使被告劉庭妌或張竣堯遽生殺害甲童之犯意。況被告劉庭妌與張竣堯既係智識正常之成年人，並係為增加收入而由被告劉庭妌擔任甲童或及其他幼童之保母，自均明確認知如其等傷害或虐待甲童之行為，致使甲童發生死亡結果，除可能需面對殺人重罪究責外，亦將因甲童死亡，致被告劉庭妌與甲童父母之保母契約結束，無法再向甲童父母收取保母費而影響其等收入。

　⑵依被告張竣堯與劉庭妌於109年9月21日，即甲童死亡前4日之前揭「四」所示對話等證據，雖堪認被告劉庭妌與張竣堯係因甲童父母拖延保母費而心生不滿，因此形成「給錢才給吃」、「不給就繼續餓」之共識，而在甲童父母給付保母費前，就讓甲童「繼續餓」，然並無足以佐證其等有欲致甲童於死，或容任甲童死亡之具體事證。再參酌被告劉庭妌與張竣堯於109年9月21日起至甲童於同年月25日（按當日係「週五」）死亡前之同日中午12時7分許止之下列MESSENGER通訊軟體對話內容：「

　①109年9月23日上午10時1分許：

　　劉庭妌：他腳沒事、

　　劉庭妌：我用兇，他自己可以走、

　　劉庭妌：有夠白木（按應係「白目」之誤載）。

　②109年9月23日上午10時13分許起：

　　張竣堯：有沒有吃？

　　劉庭妌：他沒事、

　　劉庭妌：有呀，配湯渴。

　　張竣堯：給他喝湯、

　　張竣堯：藥燉的湯給他喝兩碗。

　　劉庭妌：給他喝了。

　　張竣堯：好。

　　劉庭妌：真的很欠打、

　　劉庭妌：跟他們家都裝死、

　　劉庭妌：我說在怎麼裝，我不會同情你。

　　張竣堯：裝可憐嗎。

　　劉庭妌：對呀、

　　劉庭妌：叫他起來走，還會說不要。

　　張竣堯：嗯。

　③109年9月25日（MESSENGER對話紀錄上顯示「週五」）上午10時3分許起：　　

　　張竣堯：老婆婆在睡覺。

　　劉庭妌：起床了、

　　劉庭妌：哪有一直睡。

　　張竣堯：你要幫我去拿網路郵局密碼。

　　劉庭妌：要、

　　劉庭妌：在外面。

　　張竣堯：還沒發薪水、

　　張竣堯：中午、

　　張竣堯：郵局簿子，證件印章都帶了嗎？

　　劉庭妌：印章我沒有、

　　劉庭妌：在你姑姑那

　　劉庭妌：我等等去匯，會問要不要印章，要我再去你姑姑那

　　        拿。

    張竣堯：印章在機車@@、

　　張竣堯：沒關係，你先領錢，匯款房租費，車貸，然後啊龍

　　        那邊匯兩千、

　　張竣堯：兩萬夠用了。

　　張竣堯：其他的等我回家處理。

　　劉庭妌：好、

  ④109年9月25日中午12時7分（MESSENGER對話紀錄上顯示「週五下午12時7分」）許起：

  　劉庭妌：（將郵局匯款交易明細單拍照並傳送予張竣堯）、

　　劉庭妌：老公公。

　　張竣堯：好，其他的錢不要亂花、

　　張竣堯：要撐生活的。

　　劉庭妌：我知道，‧‧‧。

　　劉庭妌：他媽都沒回，太誇張。

　　張竣堯：等我回去再說、

　　張竣堯：薪水多少！？

　　劉庭妌：2萬4000、

　　張竣堯：目前剩多少錢？

　　張竣堯：剩下的你放那邊？

　　劉庭妌：等等，剩8600。

　　張竣堯：嗯、

　　張竣堯：先這樣，我睡一下、

　　張竣堯：你有空就直接打電話，請他們匯保母費、

　　張竣堯：其他就不用說了、

　　劉庭妌：我剛剛密孫，他說滿月直接匯、

　　劉庭妌：就剩「愛哭鬼」他們不接。

　　張竣堯：「愛哭鬼」的都沒接嗎？

　　劉庭妌：都沒有接。

　　張竣堯：兩個電話都沒接？

　　劉庭妌：對呀。

　　張竣堯：好，我要咪一下了。

　⑤109年9月25日（MESSENGER對話紀錄上顯示「週五」）下午2時59分」）許：　

　　劉庭妌：出事了、

　　劉庭妌：「愛哭鬼」走了、

　　劉庭妌：警察來。

　⑥109年9月25日（MESSENGER對話紀錄上顯示「週五」）下午8時59分」）許：　

　　張竣堯：你在警察局嗎？

　　劉庭妌：對。」（見相驗卷二第345至358頁）

　　上開對話既係自109年9月21日起至甲童於同年月25日死亡後之同日晚上8時59分許止，亦即係自甲童死亡前數日（4日）起，一直跨越至甲童死亡後之對話紀錄，且未見有何收回或刪除對話內容之情形，應具完整性，對於本案被告2人究係基於傷害或殺害甲童之犯意而為前揭虐待及傷害甲童之行為，自足以作為重要佐證之依據。而依前揭被告2人之對話，及被告劉庭妌、張竣堯在前揭對話期間之其他談論內容，堪認被告劉庭妌與張竣堯在前揭期間之相關對話，除談論與甲童照料及保母費催款有關之問題外，亦談論其他事項，而其對話內容並未顯示被告劉庭妌或張竣堯有任何欲使甲童死亡，或容任甲童死亡之對話訊息。參酌被告劉庭妌尚於109年9月25日上午9時48分許外出（見偵7381號卷第181至183頁）至郵局幫被告張竣堯辦理匯款、確認薪水入帳等事務，並對照前揭⑤所示對話，被告劉庭妌於甲童死亡當日下午2時59分許，在獲悉、確認甲童死亡後，係對被告張竣堯傳送「出事了」、「愛哭鬼走了」等語，除足以顯示被告劉庭妌與張竣堯在前揭①至④之對話期間，均無欲使甲童死亡或容任其死亡之實情外，亦足認被告劉庭妌在發現甲童死亡，而於同日中午通報119救護車，再於同日下午2時59分許，傳送前揭「出事了」、「愛哭鬼走了」等訊息予被告張竣堯時，其內心對於甲童發生死亡之結果，實帶有相當程度之意外，而有前揭「出事了」、「愛哭鬼走了」之用語。

　⑶依卷附法醫研究所111年10月3日法醫理字第00000000000號函（見本院更一審卷二第323至324頁）所示，甲童於109年9月25日死亡之時間可能係在當日11時31分至13時31分之間。參酌甲童死亡時係躺在A住處房間內靠近門口之木地板上（見相驗卷一第49至51頁、第373至377頁），此位置既係在該房間內，與甲童平日躺臥在該房間內之位置難認有何異常之處。是被告劉庭妌於偵訊時供稱：「（問：請敘述109年9月25日甲童往生當日，你所看到的狀況，及你的行程？）當天上午10點多我看到甲童躺在地板上，但是我叫他，他有反應手還會動，後來我就帶自己的○個小孩去○○郵局辦車貸匯款，匯款後我就回家，回家時沒有注意時間，當時我有過去，看到甲童躺在地上，呼吸很大聲，我就想說還有精神，我就去做我的事情，後來要叫他吃飯，就看到他嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息，就趕快打110後，110叫我打119，我改打119請救護人員到場，救護人員到場就說甲童已經死亡了。」等語（見相驗卷二第82至83頁），核與前揭事證相符，尚非無可採。又被告劉庭妌既於109年9月25日上午9時48分許外出，至郵局協助被告張竣堯處理匯款等事務，已如前述。是衡情其返家時間應已接近中午（依偵7381號卷第189頁所附「基隆市○○區○○街000號前公設監視器錄影畫面」所示，應係在當日上午11時48分以後，下均同），而依本件卷證資料，並無具體證據證明被告劉庭妌在109年9月25日上午外出前，已發現甲童出現可能致死之明顯異狀，或其於當日接近中午返家時，已發現甲童身體出現明顯異狀，卻拒絕將甲童送醫，或故意拖延呼叫119救護車到場將甲童載送醫院急救之情狀，依罪疑惟輕原則，自無從就此部分為不利於被告劉庭妌或張竣堯之認定。又依被告劉庭妌前揭供述，其於109年9月25日至郵局辦畢匯款等事務而返家後，看到甲童躺在地上時，甲童雖有「呼吸很大聲」之狀況，惟被告劉庭妌既非專業醫護人員，是否能依此情狀即獲悉或可預見甲童當時身體已出現危急狀況，須立即救醫，亦非無疑。嗣被告劉庭妌在發現甲童出現「嘴唇泛白」、「感覺沒有氣息」之狀況，已無反應時，雖立即撥打119，然已不及搶救甲童，此部分照料甲童之過程雖有嚴重疏失，惟仍難據此事後之態度，即遽認被告劉庭妌確有故意拒絕或延遲將甲童送醫急救，而有故意殺害甲童之直接故意，或有縱因此致甲童發生死亡結果，亦不違背其本意之間接故意。

　⑷另參被告張竣堯與甲母之MESSENGER通訊軟體對話紀錄，及被告張竣堯曾陸續多次傳送甲童之照片予甲母觀看，並曾向甲母提及其有教甲童吃飯、戒尿布、洗澡、穿衣服，並稱其有管教甲童，其是先罵甲童，如甲童再犯即打手心等語（見他字卷二第153頁、第159頁、第161至167頁、第175至181頁、第183頁、第187頁、第193頁、第197頁、第199頁），暨被告2人在109年6月27至29日端午連假期間，帶同自己0名幼子至被告劉庭妌大學同學蘇巧妮家中玩，並在該處居住過夜時，係將甲童帶在身邊，而非將甲童單獨留置在A住處等情所示，堪認被告張竣堯會將其等被告劉庭妌平日照顧甲童之情況，以前揭方式回報甲母並與甲母商量，被告2人在連假出遊時，亦會將自己子女及甲童一併帶在身邊，並非對甲童不聞不問，而此應係基於保母關係所為，是被告劉庭妌與張竣堯對於甲童既非全無照料之心意，衡情自無可能僅因甲童些許行為舉止之小過錯，或僅因甲童父母拖欠保母費，即翻然變臉，欲以前揭傷害或攻擊甲童之行為殺害甲童，或縱有因此使甲童發生死亡之結果，亦不違背其等本意之間接故意。再參被告張竣堯與LINE暱稱「泡泡」（係被告劉庭妌另一名托育幼童之家長即前揭「孫○○」）對話時，向對方表示「有跟哥哥說了，不准打他（係指「甲童」）的臉，其他的不管你們」、「愛哭鬼（即「甲童」）的臉有肖像權，讓我拍照用的，不可以受傷」等語；被告張竣堯亦供稱其傳送前揭訊息，係因該另名幼童會打甲童，張竣堯因此對其警告「不准打甲童的臉」、「不准打他的頭」，並向前揭另名家長表示「愛哭鬼的臉有肖像權，讓我拍照用的，不可以受傷」，否則要拍照給甲童父母看時，會無法交代等語（見他字卷二第61至62頁）。據此，既足認被告2人因需拍攝甲童照片並傳送予甲童父母，藉以對甲童父母有所交待，而會儘力避免甲童臉部受傷，顯見其等仍在意甲童父母之要求或意見，衡情自無殺害甲童之犯意或容任甲童死亡結果發生之間接故意，否則因人死不能復生，即無可能對甲童父母有所交待（至於前揭無殺人故意之傷害或虐待甲童行為，雖因此使甲童受傷，然在甲童未發生死亡結果之前提下，自得因甲童嗣後痊癒而遮隱大部分傷痕跡證，較不致無從對甲童父母為說明或交待）。

　⑸依前揭事證，甲童在被告2人受托照顧期間，固因未提供甲童成長所需之足量飲食，致甲童在年滿2歲10月時之體重僅12公斤，在滿3歲1個月時之身高、體重介於同齡男童百分之3至15間，呈慢性營養不良，且依被告2人自109年5月24日起即受託全日照顧甲童之情狀，對於甲童營養不良之狀況固應有所認知。惟此除足以認定被告2人在前揭托育照料甲童期間，有以未提供甲童成長所需之足量飲食等行為虐待甲童外，衡情實難遽認前揭虐待行為即等於或無異於殺人行為，或被告2人未提供甲童成長所需之足量飲食或傷害甲童等行為，在主觀上即有致甲童死亡之意欲或容任。又依卷附法醫研究所109年12月7日法醫理字第00000000000號函及所附解剖鑑定報告書（見相驗卷二第385至397頁）之記載，甲童主要致命傷為：「左大腦有硬腦膜下腔出血，左大腦半球硬腦膜有血塊堆積、沾黏達26公分乘以13公分，血塊存留厚達0.8至1.5公分；肝臟挫傷且呈左肝葉分離（大小為6公分乘以3公分乘以1.5公分）並漂浮在左側腹腔內、胰臟有挫傷性裂傷併出血，達6公分乘以4公分乘以2公分、胃小彎間有出血達14.5公分乘以4公分，胃壁沾黏血塊達1公分、局部血塊及流動性腹血達500毫升」等情。另鑑定人蕭開平於偵訊時陳稱：被害人甲童除前揭解剖鑑定報告書所載之傷勢外，另有並非自發性，而是外傷性之出血性胰臟炎。胰臟出血非常危險，因它有內外分泌腺的功能，如果有外傷，會造成內外分泌腺功能混亂，是致命的高危險。單獨腹部肝挫裂傷是可能致命的、單獨慢性胰臟炎也會致死、單獨頭部外傷也會致死。被害人有特異性肝臟擠壓分離碎裂而且呈現纖維化，研判「需要很大的力氣擠壓造成肝臟挫裂分離」，並固定一段時間才有可能造成挫裂性的肝臟止血並形成纖維化。外傷性胰臟炎部分，應該隨伴著肝臟、胃挫傷，因為是在同一個部位，肝臟有舊的挫裂傷後，在最近死亡前，尚有大挫傷胰、胃之間，才會造成急性的胃、胰、肝臟新進的出血及腹血。此外，被害人所受之致死傷，不可能係意外、或自然疾病所導致。因重複性部位有同樣型態的新、舊傷勢等語（見他字卷二第85至88頁），固堪採認，而足以認定甲童係因遭受前揭致命傷而死亡，且甲童所受肝臟挫裂傷、外傷性之出血性胰臟炎，均係可致甲童死亡之獨立原因，其中之肝臟傷勢必須以很大力氣造成，傷勢嚴重。故以被告2人均係年富力壯之成年人，於明知甲童係年僅0、0歲幼童，並有前揭營養不良、身體瘦弱之狀況下，倘以「很大的力氣」毆打甲童頭部或踩踏其腹部等要害部位，在客觀上固足以造成甲童遭受前揭致命傷害。惟依本件卷證資料，被告劉庭妌擔任甲童保母之期間係自109年5月24日起至同年9月25日止，前後長達4個月，並係因甲童之生活行為及甲童父母遲延給付保母費，心生不滿而有前揭攻擊、虐待甲童之行為，故其等傷害、凌虐甲童之行為跨越時間雖然甚長，然並無證據證明係「連日且持續不斷毆擊」甲童之前揭身體要害部位。又被告劉庭妌、張竣堯雖均有以前揭踩踏甲童腹部等方式傷害、攻擊甲童，惟其等踩踏之力度實難以量化，則被告劉庭妌、張竣堯在踩踏甲童腹部等身體要害部位，縱有使用較大或過大力氣之情形，是否足以推認其等在主觀上已預見甲童會因此發生死亡結果，且容任甲童死亡結果之發生，並非無疑。參酌鑑定人蕭開平前揭陳述，甲童所受「特異性肝臟擠壓分離碎裂，且呈現纖維化」之傷勢，研判除需「很大的力氣」擠壓而造成肝臟挫裂分離外，並需「固定一段時間」才有可能造成挫裂性的肝臟止血並形成纖維化，且肝臟挫裂分離後，一定是有什麼東西緊密壓著傷口，並固定一段時間，才可能造成肝臟挫裂分離並止血之傷勢。足認甲童所受前揭「特異性肝臟擠壓分離碎裂，且呈現纖維化」之傷害係屬舊傷，而非甲童於109年9月25日死亡前所受之新傷（依鑑定人前揭說明，甲童身上有很多已經結痂之擦傷及皮下出血狀，所以有很多新舊傷，新傷係在「1週内」，舊傷則在「數週前」，大概在「1個月内」）。另衡酌甲童此部分傷害均係在其身體內部，無法自外觀明確察知，被告劉庭妌與張竣堯又均非專業醫療人員，是否得以獲悉或預見甲童已受前揭致命傷害，可能發生死亡之結果，卻仍容任此結果之發生，自非無疑義。況衡諸常情，被告劉庭妌與甲童既有保母關係，被告張竣堯則實際協助劉庭妌照料甲童，如其等在主觀上確已獲悉或預見甲童已受前揭致命傷害，可能因此死亡，殊難想像其等在甲童受此「舊傷」後，竟能與甲童繼續相處達「數週至1個月」，且於此期間，竟敢一再連繫甲童父母給付拖欠之保母費。

　⑹被告劉庭妌係於109年9月25日上午9時48分許外出，至郵局協助被告張竣堯處理匯款等事務，於同日接近中午時返家，且無具體證據證明被告劉庭妌當日外出前，或其於當日接近中午返家後，已發現甲童身體出現明顯異狀，卻拒絕或故意拖延呼叫119救護車將甲童載送醫院急救之情狀，已如前述。參酌甲童死亡時間係在109年9月25日「11時31分至13時31分間」，即大約當日中午時段，則依被告劉庭妌於當日上午外出至郵局辦事結束，而於同日接近中午時返家，看見甲童躺在地上時，有「呼吸很大聲」之狀況判斷，固堪認甲童此時應係將近死亡前之彌留階段。惟被告劉庭妌既非專業醫護人員，是否能依此情狀即獲悉或預見甲童當時身體已出現危急狀況，須立即救醫，自非無疑。而當時既已接近中午用餐時段，被告劉庭妌至少尚有自己0名幼童需照料，自需準備午餐或處理其他事務，是被告劉庭妌陳稱「當時我有過去，看到甲童躺在地上，呼吸很大聲，我就想說還有精神，我就去做我的事情，後來要叫他吃飯，就看到他嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息，就趕快打110後，110叫我打119，我改打119請救護人員到場」等語，核與事理常情並無悖反之處。又依前揭說明，堪認被告劉庭妌「後來要叫他（甲童）吃飯」之時間應已係當日中午時段，此時甲童應已死亡，已呈被告劉庭妌所稱「嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息」之狀態，則被告劉庭妌縱於此時立即呼叫119救護車，將甲童送醫急救，是否尚能挽救甲童之寶貴生命，顯非無疑。另依本件卷證資料，雖無具體證據證明被告劉庭妌在發現甲童已呈「嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息」之狀態後，究係間隔多久時間之後撥打119，惟依前揭說明，應堪認無論其係立即撥打119呼叫救護車，或因內心害怕畏責等因素而拖延撥打119電話（致救護人員據報到場後，經判斷甲童大體已經僵直，明顯不具生命跡象，乃未將甲童送醫救治），均難以及時搶救或挽救甲童生命之前揭判斷，並無影響。況依前揭說明，既難認被告劉庭妌對甲童所有攻擊、傷害或虐待行為，係故意致甲童於死，或對於甲童可能因前揭傷害而發生死亡結果，卻仍容任此結果發生之間接故意，則衡情亦難以想像被告劉庭妌在109年9月25日中午，為履行其保母照料義務而備妥午餐，要叫甲童吃飯，卻發現甲童已處於「嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息」之最終危急狀態時，會立即違反或中止其保母照料義務，竟反向決定剝奪甲童生命，或容任甲童死亡，因而拒絕或故意拖延呼叫119救護車，將甲童送醫急救。從而，被告劉庭妌就此部分照料甲童之處置過程雖有嚴重疏失，並應負一定責任，惟仍難據此即認為被告劉庭妌確有故意拒絕或延遲將甲童送醫急救，而有故意殺害甲童之直接故意，或有縱因此致甲童發生死亡結果，亦不違背其本意之間接故意。

  ⑺準此，本案依調查所得之證據，僅能認定被告2人係共同基於傷害、妨害未滿18歲之人發育之犯意聯絡，於本案托育甲童之期間內，接續以上開方式共同或分別傷害甲童並施以凌虐之行為，因而致甲童死亡；至於被告2人下手時，有無決意取甲童之生命，或是否係基於殺人之間接故意而為前揭傷害及凌虐行為，尚存有合理之懷疑，依罪疑惟輕，應為有利於被告認定之原則，自應就此部分為有利於被告2人之認定。檢察官上訴意旨指稱被告2人具有殺害被害人甲童之直接故意，或遺棄甲童而容任甲童死亡之間接故意，容有誤會。

十一、綜上所述，被告劉庭妌、張竣堯共同妨害未滿18歲之甲童發育，並傷害甲童致死之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

十二、論罪及是否加重、減輕其刑之說明：

  　㈠按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判例意旨參照）。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法。

    ㈡又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。再按所謂兒童，係指未滿12歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條亦有明定。而傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第531號判決意旨參照）。查被告2人為本案行為時均係年滿20歲之成年人，甲童則係未滿12歲之兒童。是核被告2人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。　　　　

　　㈢被告2人係以傷害甲童之單一犯意，於密接時間、在同一地點，接續實施侵害同一法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故其等接續傷害甲童之行為與致甲童於死之加重結果，均應論以一成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。

    ㈣被告2人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　　㈤被告張竣堯前因①強盜案件，經本院以98年度上更二字第243號判決處有期徒刑7年2月，並經最高法院以98年度台上字第5816號判決駁回其上訴確定；②恐嚇取財案件，經本院以96年度上訴字第620號判決處有期徒刑1年4月確定；③妨害自由、恐嚇取財案件，經原審法院以97年度訴字第382號判決各處有期徒刑5月、7月確定；④詐欺案件，經原審法院以96年度訴字第501號判決處有期徒刑4月，並經本院以97年度上更一字第489號判決駁回其上訴並確定。上開①至④所示案件，嗣經本院以98年度聲減字第437號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑8年6月確定，於101年8月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年11月17日（徒刑執行期間為103年4月24日至105年4月9日，下稱「甲執行案」）。復因⑤違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度訴字第725號判決處有期徒刑4月，並經本院以103年度上訴字第322號判決駁回上訴確定，並與前揭「甲執行案」接續執行，於105年6月19日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟審酌釋字第775號解釋意旨，被告張竣堯所犯前案與本案不僅犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，難認有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，故本案以不加重其刑為宜。

　　㈥被告2人本案犯行，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

　　㈦另按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨、94年2月2日修正公布修正刑法第59條立法理由參照）。查被告2人僅因不滿甲童之生活行為及甲童父母拖延保母費未付，即以上開方式對年僅0、0歲之甲童長期施暴、凌虐，終至甲童死亡，且於原審審理時均否認犯行，嗣均提起上訴後，被告劉庭妌於本院審理時，就承認或否認本案犯行，先後供述不一，最終始坦承犯行，被告張竣堯則一度坦承犯行，惟嗣又否認犯行。又被告劉庭妌雖表示坦承本案犯行，並深知悔悟，然仍未獲得甲童父母原諒，所犯對被害人甲童及其家屬造成之傷害既深且鉅，依其等犯罪情節、犯後態度等情，難認有縱科以法定最低度刑期，仍嫌過重，而有情輕法重或顯可憫恕之情狀，自均無從依刑法第59條之規定，酌減其刑，併此敘明。　　　

十三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：

    ㈠原審以被告2人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告張竣堯所犯前案與本案之犯罪型態不同，侵害之法益、對社會危害程度亦有相當差別，兩者間並無延續性或關聯性，難認被告張竣堯有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，原審依刑法第47條第1項規定，加重其刑，尚有未當；②被告劉庭妌於原審雖否認犯行，然上訴後，已於本院審理時坦承犯行，原審未及審酌被告劉庭妌此部分犯罪後態度而為量刑，亦有未洽。檢察官上訴指摘被告2人所為，均應成立刑法第271條第1項之殺人罪，且原審量刑過輕，均無理由；被告張竣堯上訴執前詞否認犯罪，所辯亦無足採。另被告劉庭妌上訴坦承犯行，請求從輕量刑，為有理由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

    ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉庭妌受託照顧甲童，被告張竣堯則協助劉庭妌照顧，本應善盡職務，充分照顧甲童並提供其生活所需，促進甲童身心健全發育。然被告2人明知甲童年幼，本需耐心教導、管教，亦明知甲童父母縱拖欠保母費，亦與年幼之甲童無涉，不得轉嫁其等對甲童父母之不滿而對甲童洩憤，竟動輒以前揭方式，對無反抗能力之甲童長期施暴、凌虐，致無辜之甲童死亡而造成無可挽救之結果，使甲父、甲母承受永遠無法彌補之喪子傷痛，犯罪情節嚴重，且被告2人至今均未能與甲父、甲母達成和解並獲得原諒。另審酌被告劉庭妌於原審雖否認犯行，然於本院審理時終能坦承犯行，已知悔悟，被告張竣堯則於本院審理時，一度坦認犯行，嗣又否認犯行並飾詞辯解之犯後態度，兼衡被告2人素行、本案犯罪動機、目的、手段、所造成之損害，被告劉庭妌係大學肄業之智識程度、已婚、育有0子、與配偶即被告張竣堯同住、原從事保母工作；被告張竣堯係國中畢業之智識程度、已婚、育有0子、與配偶即被告劉庭妌同住、從事焚化爐維修工作（見本院前審卷二第88至89頁），及檢察官、訴訟參與人即甲父、被告及其等辯護人就本案量刑表示之意見（見本院更一審卷三第109至111頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。

十四、沒收：

　　  扣案之被告劉庭妌所持門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、被告張竣堯所持門號0000000000號、0000000000號行動電話1支（含SIM卡2張）等物，均尚無證據證明係供其等作為本案犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官林明志提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  邰婉玲

                                      法　官  陳勇松

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  施瑩謙

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。