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111年度上訴字第1301號

上  訴  人 

即  被  告  張展豪

指定辯護人  王文宏律師(義務辯護)             

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1183號，中華民國111年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28471號、第29710號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表編號2、3、4所示之罪及定應執行刑與犯罪所得逾新臺幣伍仟伍佰元之沒收追徵部分均撤銷。

張展豪被訴附表編號2、3、4販賣第二級毒品部分，無罪。

其他上訴駁回。

上訴駁回所處之刑（即附表編號1、5販賣第二級毒品部分)，應執行有期徒刑柒年陸月。

一、張展豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1、5所示時、地，以該附表編號所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1、5所示之購毒者。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊及海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、上訴人即被告張展豪（下稱被告）辯護人雖以證人賴品潔偵查所為證言，屬審判外陳述，事涉其購入而持有、施用甲基安非他命犯行，可能因此受刑事訴追或處罰，檢察官未告知其得拒絕證言，踐行之訴訟程序違法，認無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條1第2項定有明文；又同法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知義務，如未告知而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，仍應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。本案證人賴品潔於偵查中向檢察官所為陳述，核無顯不可信之情況，至於檢察官雖在訊明證人賴品潔與被告不具刑事訴訟法第180條規定得以拒絕證言之關係後，漏未告知同法第181條規定，即行諭知證人具結義務與偽證處罰，由賴品潔朗讀結文並具結而為證言（見他字卷第97頁），相關權利告知難謂完備。然為兼顧程序正義及發現實體真實，此部分仍有刑事訴訟法第185條之4關於權衡判斷證據能力規定之適用。經本院權衡：檢察官業已訊明證人賴品潔與被告不具刑事訴訟法第180條規定得拒絕證言之身分關係，且告知證人具結義務及偽證處罰，違背法定程序之情節非重；賴品潔之證言內容未涉與被告共同犯罪，且經警方通知製作詢問筆錄在前，難認檢察官訊問時有何故意違法之主觀惡意；漏未告知之事項屬賴品潔不自證己罪之拒絕證言權，未涉被告隱私或供述任意性之侵害，與因違法搜索取得證物所造成被告權益之侵害明顯有別，且對被告訴訟上之防禦並無重大不利益之影響；毒品對於國民健康之危害甚鉅，販賣毒品更為我國法律所嚴禁並定有重刑，較之持有、施用行為嚴重等節，並審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認應允許證人賴品潔偵訊證言具有證據能力。被告辯護人執前詞否認賴品潔偵查所為證言之證據能力，並不足採。

二、其他用以證明本案犯罪事實之審判外陳述，均經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第111頁），且迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當；所引用非供述證據部分，亦無公務員違背法定程序取得之情形，且與犯罪事實具有關聯，均認有證據能力。至於未經引用證明被告犯罪事實之證據部分，不另贅述其證據能力之認定。 

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊之被告張展豪矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有交付毒品，也沒有收取價款；辯護人略以：證人賴品潔、劉祖華就交易之證述多有矛盾、反覆不一之情形，且自被告與證人賴品潔、劉祖華之通訊監察譯文，均無呈現毒品金額、種類、數量之合意，無從作為補強證據，且依證人周暐傑之證述，足證被告與賴品潔有借貸關係，更徵被告與劉品潔之往來非為交付毒品等語。

二、附表編號1部分

　㈠被告以附表編號1所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非命予賴品潔（交易時間、地點、方式、數量及價金均詳該附表編號所示）之事實，業據證人賴品潔於偵查中證稱：其在109年3月10日下午，以0000000000號行動電話，與被告聯絡後，由被告在同日下午8時許，至賴品潔住處以2公克甲基安非他命2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予賴品潔，並當場交付毒品後，由賴品潔於同日下午11時許匯款（按：無卡存款）方式給付價款給被告等語綦詳（見他字卷第97頁）；並有賴品潔於同日下午5時許，以隱匿毒品名稱之暗語方式，致電被告表示：「一樣啊，跟上次一樣，我晚上12點以前給你」，及同日下午11時許，詢問被告中國信託帳號、通知款項入帳之通訊監察譯文、短訊，與賴品潔操作自動櫃員機之監視器畫面可憑（見他查卷第91頁）。訊之被告雖否認販賣及交付毒品予賴品潔，然亦供認與賴品潔在109年3月10日下午5時59分所為前開對話「就是小潔要跟我拿安非他命毒品」、「譯文說『一樣跟上次一樣』是在講跟上次一樣的安非他命」等情不諱（見他字卷第193頁、第204頁）。佐以被告在對話中，接續詢問賴品潔所在地點，並表示「我等下會經過那邊」（見他字卷第193頁），亦見二人確就被告應允送交毒品安非他命予賴品潔一事達成合意。

　㈡被告雖辯稱其身上沒有毒品，事後亦未前往賴品潔住處進行毒品交易云云。然依被告與賴品潔當次對話內容，被告除向賴品潔確認所在地點，並表明自己稍後會經過該處外，未見有何推拖、拒絕之表示；此後，更有詢問、回覆帳號與通知款項入帳之聯絡紀錄，對照該等詢問、回覆、通知與款項入帳時間（見他字卷第193頁至第195頁），適於109年3月10日下午11時58分至109年3月11日上午12時許，核與二人109年3月10日下午5時許對話中，經賴品潔向被告傳送毒品需求後，表示「錢晚上12點以前給你」等語相符。因認賴品潔偵查具結所稱：109年3月10日下午5時許聯絡被告購買毒品、下午8時許經被告交付毒品、109年3月11日上午12時許匯付價款至被告帳戶等語，核與事證相符，堪予採信。

　㈢證人賴品潔於本院審理時，雖翻異前詞，改稱未向被告購買毒品，當時每天出門前會去找被告借生活費，晚上還款，因而有匯還款項云云（見本院卷第278頁至第279頁）；被告亦辯稱賴品潔是返還借款，並稱該款項是「幫她買門號網路卡的錢」云云（見他字卷第194頁）。然證人賴品潔於本院審理時所為證言，除與其在偵查具結所述不同之外，亦與被告警詢所指代購門號網路卡，及二人上開通聯對話內容不符。佐以賴品潔與被告住處不同，所稱每日出門前向被告借取現金，借款地點多在被告中壢中正路住處，晚上再以父母所給之費用歸還被告云云（見本院卷第278頁、第280頁），亦與常情有違。況其所指借款情形，與被告辯稱雖知賴品潔想要安非他命，但自己錢也不夠，所以利用其他通訊方式，告知賴品潔「我最近沒有錢借妳去拿東西」後，並未前往賴品潔住處不符（見原審卷第287至289頁），顯難採憑。至於證人賴品潔於109年7月22日兩次警詢（見他字卷第73頁至第80頁，第81頁至第87頁）及其偵查、本院審理時所為供述雖有反覆，然證人前後供述歧異時，究竟何者為可採，本得由法院予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，且本院並未引用賴品潔警詢所為供述，作為認定犯罪事實之依據，而證人賴品潔偵查及審理時所為供述之取捨，亦經說明如前，被告辯護人以賴品潔前後供述不符，質疑其偵訊所為證言之憑信，並不可採。

三、附表編號5部分

　㈠證人劉祖華於偵查及原審證稱，其在109年5月6日下午7時，於桃園市○○區○○路000號張展豪家，向張展豪購買1公克3,500元的安非他命，本打算向友人借款匯付給被告，後來覺得麻煩，遂改以現金購買，並收取毒品完成交易，價金亦已給付等語在卷（見他字卷第117頁至第118頁，原審卷第225頁至第226頁、第231頁至第232頁、第246頁至第247頁）。

　㈡觀之證人劉祖華與被告當日之通話內容顯示：109年5月6日晚上7時20分許，劉祖華撥打電話詢問被告「現在方便過去嗎」；經被告表示「你要多少」、「我這邊不夠，你要多少」、「你過來，我可以幫你馬上用阿」；劉祖華稱「好，我現在過去跟你拿，錢我過去我朋友那我再匯」，被告回「好」；同日晚上7時38分許，劉祖華即撥打電話要被告「幫我開門」，經被告回稱「好」等情，有劉祖華與被告間之通訊監察譯文附卷可稽（見他字卷第113頁）。核與證人劉祖華證稱經電話聯絡後，前往被告住處進行毒品交易等情，亦屬相符。

　㈢訊之被告於警詢及偵查時供認，其與劉祖華之前述通話，是在講劉祖華要購買第二級毒品甲基安非他命之事（見他字卷第199頁至第200頁、第205頁），且劉祖華當日晚上確實前往被告住處等情不諱（見偵29710卷第31頁、他字卷第205頁）。因認劉祖華指證其在附表編號5所示時、地，以3,500元向被告購買1公克甲基安非他命，並完成交易等語，核與事證相符，堪予採信。

　㈣被告雖辯稱當日是劉祖華委其代尋藥頭購買甲基安非他命，並於原審改稱未與劉祖華見面云云。然被告固於對話中提及「我這邊不夠，你要多少」一語，惟經劉祖華表示「我朋友已經先跟人家拿錢」後，即稱「你來。我可以幫你馬上用」，未久，證人劉祖華亦抵達被告住處，通知被告開門，有前開通訊監察譯文之通話時間、內容與被告基地台位置可考（見他字卷第113頁）。觀其對話內容與過程，未見有何調取、延滯情事；詰之證人劉祖華亦指證向被告購買毒品完成交易等情在卷，因認被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。另證人即被告之同住女友林佩螢雖指其並未見過劉祖華，只聽被告提過曾借錢給劉祖華云云（見原審卷第219至224頁）。然縱屬同住亦未必日夜相隨，見聞對方之全部交友過程，此乃一般事理之常；證人林佩螢既稱其聽被告提過劉祖華借錢之事，卻表示自己未曾見過劉祖華，益見其對於被告之交友往來並非全然知悉參與；遑論證人林佩螢於原審明白表示，109年5月5日、5月6日劉祖華去被告住處時，其並未在場，其在109年3月至6月間都在外面，沒有回家與被告同住（見原審卷第222頁至第224頁），是其所述亦不足以推翻上開事證，而為有利被告之認定。 

四、本案所示附表編號1、5部分之毒品交易，均屬有償，且第二級毒品為法令嚴禁查緝之對象，販賣行為更事涉重典，若無利潤可圖，被告實無甘冒重典，而輕易將所持有之毒品無償轉讓他人，堪認被告主觀上係基於營利之意圖，而為本案各次販賣毒品之犯行。

五、綜上所述，本案附表編號1、5部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，則就被告所犯，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。

二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告附表編號1、5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告就附表編號1、5所犯2罪，犯意各別，行為明顯不同，應予分論併罰。

四、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院107年度桃簡字第2055號判決處有期徒刑4月，嗣經被告撤回上訴而確定，並於108年9月10日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第76頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案，符合刑法第47條第1項規定，均為累犯。然被告前案與本案所犯罪質不同，犯罪情節有別，難認被告係對刑罰反應力薄弱，本案尚無依刑法第47條第1項加重其最低度刑之必要。

五、不予酌減其刑之說明

　㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，以就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有適用。

　㈡施用毒品危害人類身心甚鉅，世界各國為杜絕毒品氾濫，防止毒害人民並預防因此所衍生之犯罪，均大力宣導、教育民眾遠離毒品，且甚多對於毒品之流通者，臨以嚴刑，我國媒體就此亦多加報導，故對於毒品之禁絕，自為民眾所熟悉，被告實難諉為不知，竟為本案販賣第二級毒品犯行，實際流布毒害，對社會治安與國民健康危害甚鉅，且就本案犯罪之情狀，客觀上難認足以引起一般人之同情而堪資憫恕，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，被告及辯護人主張予以酌減，即有未合。

肆、上訴駁回(附表編號1、5部分)之理由 　　

一、原審以被告就附表編號1、5部分販賣第二級毒品犯行，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品嚴重危害社會及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，圖己私利之犯罪動機與目的，漠視法律禁令，販賣毒品之手段，兼衡被告販賣毒品之價額、數量、對象等，對社會造成之危害，自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧困等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、7年4月。經核原審認事、用法並無違誤，量刑及此部分沒收，亦屬妥適，應予維持。被告執詞否認此部分犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。

二、沒收

　　附表編號1、5之犯罪所得分別為2,000元、3,500元（合計5,500元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、定應執行刑部分：

　　原判決定應執行刑之基準有所變動，應予撤銷(另詳後述)。審酌被告上開二次犯罪之罪質及侵害之法益同類、犯罪時間間隔近2月、犯情相類，所為係對社會治安及國民身心健康之危害重大，責任非難重複之程度，兼衡被告矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期遞減、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑等刑事政策，與本案係由被告上訴之不利益變更禁止規定，就附表編號1、5部分，定其應執行之刑如主文第4項所示。　

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號2、3、4所示之交易時間、地點，以附表所示之交易方式、交易數量與金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號2、3、4之購毒者賴品潔、劉祖華，賴品潔、劉祖華則以現金交付或無摺存款至張展豪之中信帳戶，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品（共3罪）等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。

參、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以：㈠被告張展豪之供述；㈡證人賴品潔、周暐傑、劉祖華於警詢、檢察官偵訊時之證述；㈢被告與證人賴品潔；被告與證人劉祖華之通訊監察譯文各1份等，為其主要論據。訊之被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯解同前甲、貳、一所述。

肆、按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此，以毒販間之通話作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號、109年度台上字第2561號、109年度台上字第3087號判決意旨參照）。

伍、經查：

一、附表編號2部分

　㈠證人賴品潔於檢察官偵訊時雖結證：伊於109年3月12日晚上11時14分許，有與被告持用之手機通話，該次通話是伊要向被告購買毒品，約於109年3月12日晚上11時18分許，在桃園市中壢區中正路被告住處門口交易，伊向被告購買1克約1,000元之甲基安非他命等語（見他字卷第98頁）。惟觀諸被告於警詢、檢察官偵訊時供述：上開監聽譯文不是毒品交易，而是賴品潔因信件不方便寄送至住處，所以要其將信箱鑰匙放在信箱內，其信箱沒有鎖，賴品潔可以先將鑰匙拿走，如果她的信在其信箱，她就可以過來拿等語；復於原審準備程序時陳稱：其未於附表編號2所示時地與賴品潔碰面，也沒有拿到1,000元等語，均否認該等對話與毒品有關或有何販賣第二級毒品予賴品潔之事實。

　㈡查證人賴品潔於109年3月12日晚上10時24分許，以其持用之手機門號撥打被告持用之手機門號，詢問被告是否在家，聽聞被告表示等一下要出去，即謂「那你把它放在信箱好不好」，被告說好後，賴品潔稱「錢明天給你」，而賴品潔於同日晚上11時14分許，復撥打被告前開門號手機詢問被告有無在家，經被告回稱「對啊」，賴品潔乃問「我上去還是怎樣」，被告則回「我等下下去」等語，固有附表編號2所示之2門號通訊監察譯文在卷可佐（見他字卷第92頁至第93頁）。觀諸上開對話內容，並無可資辨認係毒品交易之暗語，亦無後續毒品或價金交付之訊息，尚無法補強賴品潔於檢察官偵訊時證述之真實性。

　㈢綜上所述，上開各譯文語意仍嫌隱晦不明，而無法憑認係交易毒品之對話，被告復否認販毒之事實，此外，即無其他證據補強賴品潔於偵訊時證述之真實性，檢察官此部分所舉事證，仍無法積極證明被告此部分犯罪，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為被告無罪之諭知。

二、附表編號3部分

　㈠證人賴品潔於檢察官偵訊時雖結證：其於109年3月13日凌晨1時46分許，有與被告持用之手機通話要向被告買毒品，伊請男友周暐傑去跟被告拿甲基安非他命等語（見他字卷第98頁）；惟於本院審理時改稱：109年3月13號，伊沒有向被告購買毒品，是朋友要伊幫他買水果的意思等語（見本院卷第278號），先後陳述已有歧異。

　㈡訊之證人即賴品潔所指向被告拿取毒品之周暐傑於警詢時證稱：其曾替賴品潔去被告住處1樓前還被告1,000元，當時還帶回自夾娃娃機台夾中之鐵盒裝藍芽音響，其約於賴品潔與被告109年3月13日凌晨1時46分許手機通話後15至20分鐘到達被告住處，當時被告在樓下等我，其拿到後馬上回賴品潔住處將之拿給賴品潔，我不曾施用毒品，原本也不知道賴品潔有施用毒品，其替賴品潔還錢給被告就這麼一次等語（見他字卷第177頁至第181頁）；嗣於檢察官偵訊時結證：是賴品潔打電話請其幫她還錢給被告，其因此於109年3月13日前去被告住處樓下，幫她還之前向被告借的1,000元，當時被告有將在夾娃娃機台夾到要送給賴品潔之音響，裝在鐵盒內交予其，伊有打開鐵盒來看，裡面只有音響，伊當天就將之交給賴品潔了，其只有幫賴品潔還過1次錢等語（見他字卷第211頁至第212頁），所述取物還款情節，均與賴品潔之指證迴異。

　㈢至賴品潔於109年3月13日凌晨1時46分許，撥打被告手機，詢問被告人在何處，被告表示其快到家了，賴品潔稱「那他現在過去，他沒帶手機喔，我沒有去，他自己去」、「是剛剛突然有人跟我們要，有人要買水果」，被告回「要買多少」，賴品潔稱「他買1，還是我打LINE好了」等語，有前揭賴品潔與被告持用之手機門號通訊監察譯文附卷可參（見他字卷號第93頁）。然除證人賴品潔曾於警詢指稱對話中之「水果」是指毒品安非他命（見他字卷第86頁）外，訊之被告始終否認該等對話與毒品有關。觀其二人包含附表編號1毒品交易在內之其他對話，亦未見此暗語之使用情形。是在賴品潔所指出面與被告接洽（收取毒品並交付價金）之證人周暐傑及被告均否認經手毒品之情形下，亦難僅憑該等未臻完整明確之通訊監察譯文，佐證賴品潔單方就對話內容所為闡述，而為不利被告之認定。遑論證人賴品潔於本院審理時，亦稱該等對話內容與毒品無關（見本院卷第281頁至第282頁）。

　㈣綜上所述，就上開譯文內容語意，仍嫌隱晦不明，而無法憑認係交易毒品之對話，被告復否認販毒之事實，此外，即無其他證據補強賴品潔於偵訊時證述之真實性。檢察官此部分起訴，尚無法使本院形成無合理懷疑之心證，而無從認定被告犯附表編號3所示販賣第二級毒品罪行。

三、附表編號4部分

　㈠證人劉祖華雖於檢察官偵訊時證稱：其係於109年5月5日下午2時53分許，在桃園市○○區○○路000號被告住處，向被告購買半克1,800元之甲基安非他命，其另外有欠被告3,500元，所以當日共給了被告現金5,300元等語（見他字卷第117頁）。惟證人劉祖華於原審審理時證述：於109年5月5日「前1、2日」，在張展豪家買1,800元之毒品甲基安非他命等語（見原審卷第242頁），是其所指以1,800元向被告購買毒品之日期究為109年5月5日當天，或為109年5月5日之前1、2日，前後所述已不一致。

　㈡觀之卷附被告與劉祖華間之對話內容，除被告於109年5月5日下午2時53分許，傳送「3500+1800=5300，中國信託822，可以用無卡存款給我就好了」之簡訊至劉祖華手機門號0000000000號外，並無前後聯絡內容可資審認其匯（存）款緣由。而劉祖華就其所指毒品交易時間究係5月5日或5月5日前一、二天指述不一外，亦自承記憶不清，難以認定。

　㈢觀諸被告自警詢至審理時之歷次供述，就1,800元一節，先稱係劉祖華之借款，改稱劉祖華並未交付該款項後，復更易其詞陳述：該款項為幫其友人拿毒品之價金等語，反覆不一，實難排除其隨訴訟之進度考量利害關係後為陳述，均無法憑為認定該1,800元，係劉祖華向被告購買毒品之金錢。

　㈣本件譯文內容既未明確，而無法認定係交易毒品之對話，被告復否認販毒之事實，且無其他積極證據補強劉祖華證述之真實性。檢察官此部分起訴，尚無法使本院形成無合理懷疑之心證，而無從認定被告犯附表編號4所示販賣第二級毒品罪行。

四、綜上所述，檢察官所舉各項證據，尚不足使本院就附表編號2、3、4部分，達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據證明被告此部分犯行，既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。

五、原判決撤銷（附表編號2、3、4部分）之理由：

　㈠原審疏未詳酌上情，就附表編號2、3、4部分予以論科，即有未洽。被告提起上訴，否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號2、3、4部分予以撤銷，另為被告無罪之判決。至原審就附表編號2、3、4之沒收暨定應執行刑部分，亦應併予撤銷，附此敘明。

　㈡沒收逾5,500元部分：就附表編號2、3、4部分（逾5,500元），既經本院諭知無罪，逾附表編號1、5犯罪所得5,500元部分即非犯罪所得，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  劉方慈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  許曉微

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  蕭世昌

以上正本證明與原本無異。

無罪部分被告不得上訴。

有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　吳建甫

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　9 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。　

附表：