裁判書系統

111年度上訴字第1618號

上  訴  人 

即  被  告  陳鏈淙

選任辯護人  曾宿明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第798號，中華民國111年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第4275號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳鏈淙犯未經許可持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之手槍沒收。

一、陳鏈淙明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年11月6日在臺北市萬華區西寧南路上之麻將館，向真實姓名年籍不詳綽號「小江」之人，收受如附表編號1、2所示具有殺傷力之非制式手槍1支及非制式子彈21顆及如附表編號3所示不具殺傷力非制式子彈1顆以抵償債務而持有之。嗣警於109年11月9日凌晨0時20分，因另案偵辦吳孟勳遭妨害自由案件，至桃園市○○區○○路0段000巷00號0樓調查，適陳鏈淙進入該處而為警盤查，陳鏈淙於員警發覺其所攜上開子彈前，主動交付其置於褲子左邊口袋之上開子彈共22顆，另員警於扣得上開子彈可合理懷疑應該亦非法持有槍枝，而詢問其是否持有槍枝後，其向警自白上開手槍置於其腰際，而為警當場查扣之，始查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

二、原審判決不另為無罪諭知部分未據上訴，業已確定，不在本院審酌之範圍。

三、被告對於上開犯罪事實於本院審理中坦承不諱(本院卷第162至163頁)，核與被告於警詢、偵訊及原審審理中之自白，證人蔡瓊惠（被告配偶）於警詢時之證述、證人李思寧於警詢及偵訊中之證述情節均相符。此外，復有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片各1份在卷可稽，如附表編號1至3所示之槍彈扣案足憑。又扣案如附表編號1、2所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，扣案如編號1、2所示之槍枝及子彈，均認具殺傷力，扣案如附表編號3所示子彈因發射動能不足、不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年12月18日刑鑑字第1098023588號鑑定書、110年8月18日刑鑑字第1100087548號函各1份在卷可佐，足認本件事證明確，犯行堪予認定，自應依法論科。 

四、論罪科刑部分：

　㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項所稱「持有」係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意；所謂「寄藏」係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言（最高法院93年度台上字第4352號判決意旨參照）。因之，行為人如係因他人交付槍彈作為抵償債務而收受，顯係為自己占有該槍彈之意而持有，自非屬受託寄藏槍彈而持有，而應論以持有槍彈之罪（最高法院96年度台上字第7378號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號1、2所示之手槍及子彈等物，係被告因「小江」用以抵償債務而收受乙節，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均供述在卷（見偵卷第120頁、原審卷107頁、本院卷第163頁），足認被告持有上開槍枝及子彈，係為抵償「小江」所積欠之債務，是依上所述，被告主觀上應係為自己持有而占有管領上開槍枝及子彈，核屬持有行為。

  ㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪。又非法持有槍枝、子彈等違禁物，乃侵害社會法益，如持有之客體種類相同（如數支槍枝、數顆子彈），仍為實質上一罪（最高法院107台上2796號判決意旨參照）。依上說明，被告雖同時非法持有扣案如附表編號2所示之非制式子彈，依前揭判決意旨，仍屬一罪。被告因「小江」抵償債務而同時收受、持有上開槍枝及子彈，係以一持有行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。

　㈢被告前分別於①105年間因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以105年訴字第939號判決處有期徒刑6月，嗣經本院以106年度上訴字第777號判決撤銷原判決，判處有期徒刑5月確定。②105年因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第64號判決處有期徒刑1年6月確定。③105年間因妨害公務案件，經同院以107年度審簡字第507號判決處有期徒刑6月確定。④106年間因施用毒品案件，經同院以107年度審易字第897號判決判處有期徒刑5月確定。上開①至③所示案件，經同院以107年度聲字第4093號裁定應執行有期徒刑2年2月。並與④案接續執行，於108年7月10日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年11月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。本件係於上開受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。考量被告曾因前開案件經法院論罪科刑及入監執行，且均屬故意犯，前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名雖未盡相同，然其持有具殺傷力之槍枝、子彈，漠視相關禁止規定，對社會治安維護具潛在性危害重大，且其於上揭徒刑執行完畢未及1年，即再犯本案，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行，對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，爰依該條項規定予以加重其刑。

　㈣被告及其辯護人上訴意旨主張：原審雖認「員警於查扣上揭子彈後，因實務上犯罪嫌疑人同時持有搶彈者，實非偶見，是員警因查獲被告持有子彈而有確切根據對被告持有槍枝產生合理懷疑」，但審判實務上僅單純持有子彈而未持有槍枝者不勝枚舉，單純犯非法持有子彈罪者是否「有確切之根據得合理之可疑」併犯非法持有槍枝罪，尚難一概而論，當天查緝現場，並無任何客觀跡證可推斷被告身上必然持有槍枝，故原審上開論點，僅屬個人主觀臆測。況且本件係因平鎮分局員警偵辦李思寧妨害自由一案，偶遇被告而隨機盤查其身分，並非「有確切之根據得合理之可疑」發覺被告持有子彈，甚而持有槍枝。實則，當天警方盤查並詢問有無攜帶違禁品時，被告係主動交付褲子口袋中之子彈，並緊接告知腰際另有槍枝，惟當被告交出子彈第一時間，員警立刻緊接詢問有無其他物品，且因為被告已取出子彈，員警見狀即喝令被告雙手不准動，由員警伸手至被告腰際取出槍枝，綜觀全部過程，因被告當天攜帶之子彈及槍枝放置不同位置(褲子口袋、腰際），物理上本就不可能同時取出，必然有先後之別，但被告在員警未持搜索票或「有確切之根據得合理之可疑」發覺被告犯罪時，即接續主動交付子彈及槍枝，顯見有全部自首之意思，不得僅因被告先交出子彈而尚未交出槍枝之瞬間員警見狀「多問一句」，即反推被告「自始無自首並交出槍枝之意願」。又原審固認「倘若被告自始即有自首而報繳全部槍彈之意願，大可於員警盤查、初次詢問時即自動取出本案全部槍彈或告以藏放位置供警查扣，然其捨此不為，是難認其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「犯本條例之罪自首，報繳其持有之『全部』槍彈」之要件，」，但試問當時被告已主動交付子彈，警方可以現行犯身分當場逮捕，並依刑事訴訟法第130條規定進行搜身，被告難道不知？則置放腰際之槍枝豈有可能不被員警搜出之理？再者，倘原審前述論點可採，則應可預見交出子彈後必遭查緝槍枝，被告如何隱匿腰際之槍枝？又部分自首之實益何在？遑論，依當時情形，員警僅單純盤查偶遇之被告，並無明確事證可確認被告身上持有子彈及槍枝，倘被告有心規避刑責，大可隱匿身上藏有子彈一事，何必自陷風險引來員警後續查緝？是以，原審未予詳酌，認被告無「全部」自首之意願云云，尚嫌率斷。本件被告係於警察詢問時主動供出持有本案槍彈，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條減輕其刑之規定云云。惟查：

　⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定、109年度台上字第1850號判決意旨參照）。再刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

　⒉本件經勘驗警方搜索現場光碟內容為：警方稱你自首喔，請被告自行打開小皮包，從裡面拿出子彈一包，警方再從被告的腰際取出手槍一把，手槍彈匣內有子彈，警方稱你自己交付，又稱你主動交付，然後開始查驗槍枝，拿出彈匣內子彈等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽(本院卷第116頁)。證人即員警陳睿洋亦於本院審理中證稱：當天我問被告有沒有攜帶違禁物品，被告就自己從口袋裡拿出一包子彈，被告是主動交付子彈，我就接著問槍在哪裡，被告才說槍放在腰際。被告自己拿出子彈，有子彈就應該有槍，如果被告否認有槍，我們也會附帶搜索等語(本院卷第151至157頁)。可見本件係因員警偵辦另案妨害自由案件，至桃園市○○區○○路0段000巷00號0樓調查，適被告進入上處而為警盤查，並詢問其有無攜帶違禁物品時，被告固主動自褲子左側口袋取出子彈1包供警查扣，然被告並未於繳出子彈之同時一併繳出本案手槍，而係於員警扣得子彈後已發覺應該亦持有槍枝詢問其有無槍枝後，始告以其腰際藏有手槍，然後才為警自其腰際取出查扣本案非制式手槍1支，甚為明確。刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。依上揭證據顯示，被告係於員警盤查之際、尚未懷疑其持有槍彈之當下，於員警初次詢問時自動取出子彈1包供警查扣。因此就扣案子彈言，此部分固符合自首之情形。惟員警於查扣上揭子彈後，因實務上犯罪嫌疑人同時持有槍彈者，應該也會持有槍枝，已如上述證人陳睿洋於本院審理中證述明確。是員警因被告自首持有子彈，而已有確切根據對被告持有槍枝產生合理懷疑，徵諸上開說明，應堪認員警已屬發覺其持有槍枝，是就扣案手槍部分，即尚難認符自首要件。再員警查扣上揭子彈後，因已合理懷疑而屬發覺其持有槍枝，遂「再度」詢問被告後而於其腰際查扣本案手槍，倘若被告自始即有自首而報繳全部槍彈之意願，大可於員警盤查、初次詢問時即自動取出本案全部槍彈或告以藏放位置供警查扣，然被告卻捨此不為，僅主動交出子彈，是難認行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定犯本條例之罪自首，報繳其持有之「全部」槍彈之要件，自無從援引該規定予以減刑。

　⒊犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。惟上開條例第18條第1 項前段給予犯罪行為人自首報繳「全部」槍械減、免其刑之寬典，雖主要係為鼓勵自新，然為防杜別有居心之犯罪行為人，藉本條例自首規定僅報繳「部分」槍械，一方面享有減、免其刑之恩典，另一方面卻仍持有未報繳之槍械，潛藏繼續危害社會治安之風險，且事後若被查獲，尚得再利用訴訟技巧主張為前案自首與既判力效力所及，藉此逃避法律制裁，自非當初立法之原意。故規定犯罪行為人必須報繳其「全部」槍械，方得邀減、免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。換言之，立法者對於犯罪行為人於犯罪未被發覺前僅報繳「部分」而非「全部」槍械時，即認無上開條例第18條第1 項前段減、免其刑規定之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，本屬上開條例第18條第1 項前段所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是倘行為人雖被發覺本條例之輕罪部分，惟就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出並接受裁判，僅止於此，於從該重罪處斷時，始可認有上開條例第18條第1項前段或刑法第62條自首恩典之適用，已為實務統一之見解。反之，若輕罪部分自首於前，重罪之犯罪事實發覺在後，即行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即重罪部分）之槍械，原即無上開條例第18條第1 項前段減、免其刑適用之餘地，倘認仍得依刑法第62條規定減輕其刑，上開條例之特別規定豈非形同具文，於此情形亦不得適用一般自首之規定，始符法理(最高法院110年度台上字第5143號判決參照)。本件被告固在警方盤查尚未懷疑其持有槍、彈下，自動取出子彈供警方查扣，然其所持有槍之部分，卻是警方查後子彈後，合理發覺其既持有子彈，亦應該藏有槍枝，而接續詢問被告後，始由警方於被告腰際取出槍枝而自行查獲。依上所述，已堪認定被告不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「報繳其持有之全部槍砲」之要件，且無刑法第62條一般自首規定之適用。是被告及其辯護人此部分上訴意旨之主張，並無理由。惟被告就重罪部分固非屬自首，不得依自首規定減輕其刑，但被告主動供述持有子彈部分，且於犯後坦承全部犯行之犯後態度，仍得資為量刑之依據。

　㈤本件被告固不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條減輕其刑之規定。惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀 (包括第57條所列舉之十款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。本件被告自首子彈在前，後為警發覺應該持有槍枝時，亦坦承供述，而為警察查扣槍枝，然依上開最高法院實務見解，卻無從適用自首減輕其刑之規定，核其情狀倘若仍科以最低度刑，顯可憫恕，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，較符罪刑相當原則，並先加後減之。

五、沒收部分：

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示具殺傷力之手槍，屬違禁物，自應依上開規定諭知沒收。又扣案如附表編號2所示業經試射之子彈共21顆，既經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收。

  ㈡扣案如附表編號3所示子彈1顆，經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收。

六、撤銷改判即量刑之理由：　　　　　　　　　　

  ㈠原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟量刑時對於被告主動供述輕罪部分此一有利之量刑參考事由，未具體審酌，被告及其辯護人上訴意旨指摘及此，非無理由，仍應撤銷改判。

  ㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知國內非法槍枝、子彈氾濫，竟仍無視政府嚴格管制槍枝、子彈之禁制政策，未經許可任意收受、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，並隨身攜之犯罪動機、目的及手段，對社會治安、公益及大眾人身安全存有潛在之危險性，且在此之前即有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（於本案不構成累犯），及構成累犯以外之素行，足見被告極度漠視法規，自應嚴予非難。惟念被告主動自首持有子彈部分，又於員警發覺應該持有槍枝時，亦坦承供述持有槍枝之犯後始終坦承犯罪之態度，及持有本案槍彈之期間、數量，末兼衡被告自述高職畢業之智識程度、職業為鐵工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就所犯情節，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知罰金易服勞役之折算標準，較符罪刑相當原則。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　19　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  曾淑華

                                      法　官  李殷君

                                      法　官  陳文貴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  俞妙樺

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　19　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：