臺灣高等法院刑事判決
即 被 告 陳俐如
吳意淳律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第307號，中華民國111年2月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
犯罪事實
一、陳俐如與陳春美於民國109年12月18日下午4時14分許，在臺北市大同區永樂市場1037室對面柱子處，因細故發生口角爭執，陳俐如竟基於傷害他人身體之犯意，徒手揮打陳春美之左手臂肩膀處，陳春美因感疼痛，
旋於同日下午4時51分前往醫院急診，經醫師觀察治療後，陳春美之左手有明顯壓痛且肩膀測試活動度受限，診斷其受有左側肩膀挫傷之普通傷害。
二、案經陳春美訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
檢察官、上訴人即被告陳俐如及其辯護人於本院
審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的
證據資料，均表示不爭執
證據能力（見本院卷第49至50頁），且本案所引用的非
供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告陳俐如
矢口否認有何傷害
犯行，辯稱：
告訴人面對面用右手持傘打伊左上臂，遂本能出右手拍
告訴人一下手肘，說幹嘛打人，告訴人又用傘打其左上臂第2次，其在自衛，絕未碰及告訴人肩膀，出手係在制止云云。經查：
㈠被告於前開時、地，與告訴人因細故發生口角爭執，被告以右手朝告訴人之左手臂揮打，
嗣告訴人因左手感到疼痛，旋前往醫院急診
等情，
業據證人即告訴人陳春美於原審審理時證述：被告要拿雨傘還我，我要接過來，告訴人就一直打我這邊（當庭以左手指左肩），當天被告打我後，我就去醫院掛急診看醫生，我有跟醫生說我被鄰居打，導致左手舉不起來，我跟醫生說我左邊被打，（當庭以右手比其左手上肢靠近肩膀的地方），醫生還有拿吊帶給我等語明確（見原審訴字卷第113、115頁），核與被告所供稱：我看到放在1037室前走道的與雨傘又打開來，就請隔壁1038室攤位的老闆即告訴人將該雨傘收起來，告訴人不願意收，因為告訴人將雨傘長期放在該位置，佔用公共牆壁，目的就是不想對面攤位擺桌椅在該處，我就過去將傘收起來還給告訴人，我們起口角衝突，告訴人就拿傘揮我的左側邊，我就徒手揮告訴人的左手手臂，說妳怎麼打人，接著告訴人就再用雨傘揮我，一樣打到我左側邊身體，我沒有去驗傷等客觀情節大致無違（見110偵5317卷〈下稱偵卷一〉第10至11、33頁，110偵13515卷〈下稱偵卷二〉第11至12、33頁）。又被告將雨傘丟向告訴人後，告訴人接傘朝被告揮打一事，均經檢察官及原審
勘驗無誤，復有現場監視器錄影畫面擷取照片6張、光碟1片、臺灣士林地方檢察署110年4月1日檢察官勘驗筆錄1份、原審110年12月3日勘驗筆錄
暨附件圖11張等在卷
可佐（見偵卷一第21至23、42頁，卷末光碟存放袋，原審訴字卷第70至72、75至80頁）。是被告確有出手毆打告訴人至明。
㈡原審勘驗現場監視器錄影畫面結果，被告以右手揮打告訴人時，雖告訴人有同時伸手撥開之動作，但究竟是揮打中告訴人左手臂的哪個部位，雖由畫面中仍無法清楚辨別（見原審訴字卷第70、78頁），然斟以告訴人於下述臺北市立聯合醫院中興院區診療時主述左肩被打傷，於偵查亦以肩膀遭毆(見偵卷第32頁)，被告於警詢就其揮打告訴人之部位亦供稱為「肩膀」
一節（見偵卷一第11頁），交互以觀，應認被告毆打告訴人左肩膀之情無誤。又告訴人於當日下午4時14分許左手臂遭被告出手揮打後，旋於同日下午4時51分許至上開醫院急診就醫，治療過程告訴人向醫師主訴被鄰居打，導致左手舉不起來，係為「上肢鈍傷」。而告訴人自述「左肩被打傷」，檢查當下外觀無明顯傷口或瘀腫，但有明顯壓痛且肩膀測試活動度受限，故符合肩膀挫傷之診斷。另X光檢查顯示結果「無骨折也無脫臼」，因外觀無特別發現無拍照存查。告訴人經檢查與手臂吊帶固定後，於同日下午5時25分許離院，最終診斷告訴人受有「左側肩膀挫傷」之傷害等節，有該醫院109年12月18日之診斷證明書1紙、110年4月7日北市醫興字第1103031440號函暨檢附告訴人病歷影本1份附卷
足稽（見偵卷一第20、43至48頁）。復
按刑法上傷害係指人之生理機能或精神狀態，因不法破壞而有所障礙，或有外形有所變異破壞之情形而言，不以必有外傷出現為必要，亦不以不能恢復原狀為限。故如使被害人身體疼痛、感染疾病或使原有病情惡化等情形皆屬之。最高法院104年度台上字第3425號刑事判決
參照。從而，由告訴人遭被告出手揮打左肩膀及其前往醫院急診之時間，均於同日所發生，且屬密切相接，又造成告訴人疼痛及功能減損而為刑法上之傷害，自與被告之揮打行為具有
因果關係甚明。
㈢被告抗辯之論駁
⒈按
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至
彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為
不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判決意旨參照。且按刑法上之防衛行為，須對現在不法侵害為直接且終局之防衛，且須為防衛者在具體情況所能採用之最溫和防衛手段。又互毆之雙方，彼此攻擊與防禦舉措接踵而至，若欠缺防衛之意思，亦不得就其出手毆擊主張正當防衛。觀諸原審前開勘驗結果顯示，於畫面時間16時14分42秒至44秒，告訴人持傘朝被告方向揮打後，將傘慢慢放下，最後是以右手持傘，傘頭朝下；而於畫面時間16時14分45秒，被告以右手朝告訴人左手位置揮打，但看不清楚究竟打到告訴人左手哪個部位，在被告為上開動作的時候，告訴人亦有伸出左手欲撥開被告的右手；於畫面時間16時14分46秒至47秒，告訴人左腳自行往後退一步，再將傘舉起後，持雨傘朝被告左手部位的方向揮打，在告訴人揮打當時，被告有以左手要抓住告訴人雨傘，但並沒有抓住等情（見原審訴字卷第70、72頁），足徵被告係於告訴人持傘對其攻擊之行為結束後數秒，在告訴人已將傘頭朝下，當時主觀已乏攻擊
意圖，客觀上無繼續攻擊情狀下，被告大可自行離開迴避，卻仍出手還擊，顯非基於排除現在不法侵害之防衛意思，而係基於傷害犯意之報復還擊動作甚明，自非屬正當防衛。
⒉告訴人指訴或證述被告左肩確實遭被告揮打，亦旋即前往醫院就醫後診斷受有傷害，此部分除告訴人所述外，亦均有客觀事證可佐。則告訴人對於被告是否使用工具或武器一情，固有誇大其詞，仍不得遽認其所述全屬不可採；至告訴人對其當時有無持傘攻擊被告一事，雖有避重就輕，惟此關乎告訴人是否涉嫌傷害犯行，是其所述內容已屬
犯罪嫌疑人之辯解，
縱有隱瞞，不必然可推認其所指被告傷害部分亦屬不可信。尚難以告訴人指述之些許出入，而就其證述全般不予採信。
⒊告訴人「肩膀挫傷」之診斷，已經醫師本於醫學專業知識與臨床經驗所為之診斷結果，俱詳前述，遑論疼痛或功能減損，本即屬刑法傷害範圍，告訴人主訴或個人主觀反應，告訴人有無出血、瘀青或紅腫之處、就醫時間久暫等，均無礙告訴人經醫學診斷後確實受有傷害結果之認定，亦不得以網路文章恣為否定之。又被告既係出手揮打，依人體力學並非單以手腕出力，被告固舉其腕隧道症候群之病歷，不足為有利事實認定。
⒋依告訴人及被告距案發時間較近之偵查、警詢及接受醫療時，均陳稱係毆及告訴人肩膀一事，已如前析，縱監視錄影畫面未詳細拍及被告係擊中告訴人左手何確切部位，依諸上開各情，亦得認定被告亦毆擊告訴人左肩，被告辯稱未打到告訴人左肩云云，自無足取。
⒌另證人永樂市場內設攤之店家王玉津、王梅玲、鄭錫煌於原審審理所證（見原審訴字卷第116、120至123頁）均強調告訴人當時有持雨傘對被告之左手部位揮打，卻就被告在告訴人持傘對其攻擊之2次行為間，有出手揮打告訴人之舉動隻字未提，其等
證言與現場監視器錄影畫面、前開勘驗結果相較，準確性已有不及，無從證明被告出手揮打行為未造成告訴人受傷，應併敘明。
㈣
綜上所述，被告所辯，
核屬事後卸飾之詞，顯不足採。本案事證明確，被告再次
聲請勘驗現場錄影畫面，自無必要。被告犯行
堪以認定，應
依法論科。
二、論罪
核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
一、原審認被告傷害犯行罪證明確，並
審酌被告與告訴人為同一市場之設攤店家，彼此攤位又屬相鄰，本案因告訴人之雨傘擺放問題發生爭執，未思以理性方式解決，告訴人在被告為其收傘交還後，先行以傘揮打被告，被告難以克制不滿情緒，遂出手朝告訴人左手臂揮打，致告訴人受有前開傷害，所為實有不該，惟不能忽略告訴人在此過程中亦有攻擊被告之舉動；兼衡被告
犯後始終否認犯行，與告訴人無法取得
和解共識，併
參酌被告自述專科畢業之教育程度，已婚，子女均成年，經營服飾業超過30年，目前為永樂市場自治會之副會長等家庭與經濟狀況等一切情狀，量處
罰金3萬元，並
諭知易服勞役之折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥
適，應予維持。
二、被告上訴以其未揮打擊中告訴人左肩膀，診斷均依告訴人片面主觀反應為斷，況被告雙手患有腕隧道症候群，無使告訴人受挫傷之可能，且未釐清被告是否有正當防衛之情云云，均經論述如上，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓巧琦提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 吳定亞
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下
有期徒刑、
拘役或50萬元以下罰金。