裁判書系統

111年度上訴字第2017號

上  訴  人 

即  被  告  林柏君

                    （現於法務部○○○○○○○執行，並寄押於法務部○○○○○○○○○○○）

選任辯護人  邱柏青律師

            王君育律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第581號，中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36515號、109年度毒偵字第661號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、林柏君知悉海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意（起訴書誤載「基於持有第二級、第二級毒品之犯意」部分，應予更正），於民國108年11月16日21時許，在新北市板橋區金門街與溪城路口，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子（下稱「阿明」），以新臺幣（下同）28萬元之價錢，同時購得數量不詳且純質淨重各逾10公克、20公克之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）及第二級毒品大麻（下稱大麻）而持有之。嗣於108年11月17日18時30分許，為警持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票，至林柏君女友蔡沛岑所承租位於新北市○○區○○街000巷00號4樓內（起訴書誤載為同區○○街「000巷」00號0樓，應予更正，下稱本案租屋處）執行拘提查獲，並當場扣得林柏君前已自上開持有之海洛因、甲基安非他命取出部分施用後（所涉施用第一、二級毒品部分，經原審不另為公訴不受理，非上訴審理範圍，詳後述），剩餘如附表一所示之海洛因、甲基安非他命、大麻及附表二所示之物（附表一之海洛因共14包〔驗餘淨重合計177.87公克、純質淨重合計145.72公克〕；甲基安非他命共13包〔起訴書記載「甲基安非他命共7包」，其中1包內含7小包，驗前總淨重約221.85公克、驗前總純質淨重約217.41公克〕；大麻煙草1包，驗餘淨重0.38公克）。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑事警察大隊）報告新北地檢署檢察官偵查起訴。　

壹、程序方面

一、本院審理範圍

    按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理，此亦為最高法院新近所持之一致見解（最高法院110年度台上字第5375、6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告林柏君（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（想像競合犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），量處有期徒刑2年4月，並宣告扣案如原判決附表一編號一至五所示之物均沒收銷燬。被告不服原判決，於111年3月16日提起上訴，並於111年6月7日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年6月7日新北院賢刑乙109訴581字第28661號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，則有關原判決就被告被訴施用第一、二級毒品等犯行，不另為公訴不受理諭知部分（原審判決書第29至33頁），即不發生「視為亦已上訴」之法律效果。準此，原判決上述不另為公訴不受理諭知部分，並非屬本院審理範圍。

二、證據能力之說明

(一)被告於警詢及偵查時之自白：

　1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查中，均坦承其有上開事實欄一所載、持有海洛因、甲基安非他命及大麻等犯行（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷【下稱偵卷】第17至21、175至179頁），且被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，並未主張上開自白係受不法取供而為之，對於上開自白之證據能力亦不爭執（見本院卷第154、272頁），並無事證足認被告為上開自白時，有受到檢察官或員警有以任何不正方法訊問之情事，足見被告上開之自白係出於任意性。　

　2.被告雖於原審辯稱：員警於查獲當時要我承認扣案毒品是我的，且因其他在場之人無人承認，我才意氣用事自白扣案毒品是我所有等節。惟經原審勘驗員警密錄器錄影畫面之結果，被告與員警於查獲時在本案租屋處之對話內容略為：「

　　甲男：（甲男即被告及2位員警在浴室）我現在就只有自己

　　      吃而已啊！

    警察：哪有可能？那這個呢？

    甲男：這不是我的東西。

    警察：這誰的？（警察在浴室有將浴室的門拉離牆壁）

    甲男：不知道。

    警察：阿呆的喔？

    警察：這是什麼東西？

    警察：你口袋有沒有什麼東西？

    甲男：沒有沒有。

    警察：那是什麼？

    甲男：我剛回來而已。

    警察：那是什麼？

    甲男：我不知道我剛回來而已。

    警察：我也還沒看沒關係我等會看

    甲男：我剛回來。

    警察：口袋有沒有什麼東西？

    甲男：沒有都沒有。

    警察：口袋翻出來，我先給你搜身了齁。

    甲男：好，好，真的沒有，我一定配合。（警察在對甲男做

          搜身動作）

    警察：那邊那是什麼?

    甲男：我不知道，我剛回來而已啊。

    警察：啊你回來的時候就有了喔？

    甲男：我我現在才看到。

    警察：是喔！

    甲男：我現在才看到。

    警察：啊這裡不是你家？

    甲男：是我家啊，我剛回來，我不知道啊！

    警察：那是啥？

    甲男：我不知道。

    警察：等一下再看。 

    ......

　　警察：還有嗎?

    甲男：沒有了。

    警察：蛤?

    甲男：沒有了啊，就這樣子而已啊，那個拿出來。

    警察：自己，我跟你講真的，自己拿出來。

    甲男：我自己拿出來了啊。

    警察：跟等一下。

    甲男：我自己拿出來了啊，真的。

    警察：我知道，噢你怎麼都不聽。

    甲男：喔。

    警察：東西自己拿出來啦，跟警方搜出來真的差很多。

    甲男：我知道。

    警察：我再問一次，有沒有全部都拿出來。

    甲男：我全部都拿出來了，我自己吃的全部都在這邊了。

    警察：啊如果等一下帶著你去搜，如果有搜到呢?

    甲男：我剛回來欸，我真的沒有了啊！我才剛從外面回來，

　　　　　我從高雄外面回來而已耶。

    警察：我現在就講嘛！你說要簡單化，啊如果你跟我說你剛

　　　　　回來，啊如果還有其他東西勒，是誰的？不曉得不知

　　　　　道怎麼回答？你不要把事情弄得很複雜，有爭議性的

　　　　　我們現在都是會採指紋，誰摸的，一翻兩瞪眼，很快

　　　　　，雖然不會第一時間出來，但是我跟你講...。

　　甲男：沒有，我跟你講，我的就我的，我的我就已經拿出來

　　　　　了。

　　警察：所以如果有其他的就別人的嘍？是不是這樣子的意思

　　　　　，你講的意思就是這樣啦，蛤。

    甲男：我的交出來了。

    警察：啊對啊，那你現在就是現在都有。

    甲男：我知道啊。

    警察：對不對，那你說你的都交出來了，那如果發現不法的

　　　　　，那就是別人的就對了，我先跟你講浴室那個啊，我

　　　　　跟你直接點啦，浴室那個是誰的？

    甲男：那不是我的東西啊。

    警察：那誰的東西啊，你兩個人在浴室?耶，蛤，你說啊？

    甲男：我不知道那誰的，我真的不知道，那個我剛回來我真

　　　　　的沒有看到。

    警察：兩個人在浴室。

    甲男：剛門是開著的，我不知道後面有東西，真的。

    警察：阿所以誰的?

    甲男：我不知道那誰的，因為我才剛從外面回來而已啊。

    警察：啊這你家欸！

    甲男：我剛從高雄回來啊，我真的不知道那誰的東西啊。

    警察：所以你老婆的？

    甲男：我老婆不是啦他。

    警察：那誰的?

    甲男：應該是他們的。

    警察：他們的?

    甲男：我不知道啊，是不是他們的東西。

    警察：用的那麼複雜。

    甲男：不是，我也沒有要複雜，我的我真的就。

    警察：對啊，對啊我會這樣跟你講就是，對不對。

    甲男：我知道我的我就。

    警察：蛤？我們也確實，就是確實有疑問才會問啊！對不對

　　　　　？就是有疑問才會問嘛！

    甲男：嗯。

    警察：如果沒有疑問我幹嘛問。

    甲男：我知道。

    警察：我們也是還原事實啊！一進來你跟阿呆就在浴室，對

　　　　　不對？

    甲男：我知道，好，我相信你也知道我才剛回來而已。

    警察：剛回來，我怎麼知道回來，我進來就是你們兩個在那

　　　　　裡，如果真的都沒有的話，就是兩個一起送啊，我也

　　　　　要對我自己的良心講啊，對不對，而且衝進來的時候

　　　　　都有錄影啊，對不對，其實我就是要你們說那個東西

          是誰的啊？

　　......　　

　　警察：好，我問你這個房間誰的？

    甲男：我跟我女朋友的。

    警察：你跟你女朋友的，對不對？這個浴室誰的？誰在使用

　　　　　？這個浴室是配這間房間的喔！不是公共浴室喔！不

　　　　　是公共的衛浴喔。

    甲男：我知道。

    警察：對不對？

    甲男：我知道。

    警察：我再問你，裡面有沒有裝東西？多少？

    甲男：我不知道。

    警察：多少？

    甲男：裡面有東西，我不知道有多少。

    警察：有東西？有什麼？

    甲男：應該是海洛因吧。

    警察：海洛因跟什麼？還沒看喔！

    甲男：我真的不知道，我只知道有海洛因吧！

    警察：戴手套，戴手套來，這個嗎？來，戴手套，去拿手套

　　　　　。這手機誰的？

    甲男：我的。

    警察：你的手機怎麼會在這邊？

    甲男：那時候我進來浴室而已！

    警察：對啊！你剛進來浴室。

    甲男：那時候那時候，門是那樣子的，我在這邊，我沒有看

    　　　到。

    警察：阿你帶4支手機進來幹嘛？

    甲男：我剛從外面

    警察：你為什麼要帶4支手機進來？要沖東西是不是？

    甲男：蛤？

    警察：要沖東西喔？

    甲男：沒有，我才剛從外面回來，真的。 

    ......

　　警察：裡面的文具誰的，那包文具，那包是甚麼啊？工具喔

　　　　　？怎麼會只有這些工具，要幹麻？

    甲男：(…不清楚…)

    警察：哼？

    甲男：拆這個啊。

    警察：拆什麼?

    甲男：拆那個海洛因的啊。

    警察：這個要拆海洛因的，你說拆把一塊一塊把他拆下來就

    　　　對了?

    甲男：你要割啊。

    警察：對呀，就把他割開來啊。

    警察：工具袋，然後。

    甲男：那就只是文具而已。

    警察：那袋子都是大袋子。

    警察：咖啡包噢，你還有在賣咖啡包噢?

    甲男：這真的不是我的。

    警察：蛤?

    甲男：這真的不是我的，不然我不會，你問我，我…。

    警察：那我問你嘛! 這個房間誰的嘛，這個房子也是你住的

    　　　，房間還是你的房間，浴室也是只有你會用啊!

    警察：(…不清楚…)。

    警察：對呀，誰會把東西放你這邊，對不對?

    警察：照合理判斷嘛，怎麼可能會有東西放在你家?

    警察：阿呆的?蛤蛤?誰會把東西放在別人房間的廁所，而        且還別人家裡的，別人的房間的，別人的浴室的，這

　　      些都專用的。」

　　有原審勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷一第246至247、252至254、260至261、264至265頁），被告於原審準備程序時供稱：甲男為其本人（見原審卷一第271頁），則由上開密錄器內容以觀，員警於搜索過程中固然要求被告自行交出毒品，且於本案租屋處之主臥室浴室內查獲扣案毒品等物時，進一步質問是否為被告所有，並對於被告回答內容多所質疑，然於對話過程中，員警並無使用任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等情形，且被告之神情、態度正常、對答自然，復由被告在應答時尚可爭執前述部分扣案毒品並非其所有，可見員警並未要求被告為特定之陳述，僅係為期突破被告心防，查出真實情節之偵訊技巧運用，難謂有何不正方法之行使。再者，被告當時是否因其他在場之人無人承認，或其當時陳述扣案毒品非其所有，沒有人會相信，為了趕快結束，因此意氣用事而自白扣案毒品均為其所有等情，僅是其個人內心動機問題，非經員警施以外力不正影響所致，仍不足以否定被告為警查獲時在本案租屋處，向員警承認扣案毒品均為其所有及其於警、偵訊自白之任意性。

　3.況被告於本院準備程序、審理時均供稱：我在警詢、偵訊時陳述都是出於自己意思的陳述，沒有人逼我講不想講的話，我沒有被不法取供等語（見本院卷第123、272頁），且辯護人於本院準備程序、審理時均陳稱：被告警、偵訊陳述，沒有受不當取供，被告不爭執警、偵訊證據能力等語（見本院卷第154、272頁），亦如前述。準此，被告為警查獲時在本案租屋處向員警所為陳述及於警詢、偵查中關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，且與事實相符（被告及其辯護人雖主張被告於警、偵訊之自白與事實不符，然此詳見後述實體方面之理由說明），依刑事訴訟法第156條第1項規定，自得作為證據。

(二)茲就被告及其辯護人表示爭執之本案拘提、搜索合法性，論述如下：

　　按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告之真意，並非僅以卷內有無將同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為唯一判斷依據，而應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。次按刑事訴訟法所定「無票搜索」，係屬搜索原則上應經法官核發搜索票始得為之，亦即法官保留原則之例外事由，除上述「同意搜索」外，同法第130 條尚有「附帶搜索」之規定，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。立法目的係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如被告當時所使用之房間，均得搜索（最高法院110年度台上字第5776號判決意旨參照）。本件被告及辯護人雖爭執本案警方於108年11月17日晚間6時30分許，至本案居所內進行拘提及搜索之合法性，主張警方之拘提、搜索程序違法，因而扣案如附表一編號1至5所示之毒品，均無證據能力，不得作為認定被告犯罪之依據云云。惟查：

　1.同意搜索部分

　⑴被告於警詢、偵查中供稱：本案租屋處是我女友蔡沛岑承租，平時是我、蔡沛岑及蔡沛岑女兒居住等語（見偵卷第18至19、175頁）；又蔡沛岑於原審審理時證稱：我與被告曾交往4年，本案租屋處係我所承租，被告一週大概2次會過來跟我一起同住，本案租屋處有放一些被告的日常生活用品，被告來本案租屋處是跟我睡主臥室，也會使用主臥室浴室，被告跟我共同使用的房間是主臥室，主臥室通常只有我跟被告在使用等語（見原審卷二第239至240、247頁），足見本案租屋處係由被告與蔡沛岑及其女兒同住，且該處主臥室更是被告與蔡沛岑通常使用之處甚明。

　⑵又員警於執行拘提前，在本案租屋處樓下遇見蔡沛岑，經詢問蔡沛岑後得知被告在本案租屋處內，及徵得蔡沛岑之同意，由蔡沛岑帶同員警前往本案租屋處執行搜索及拘提被告等情，業據新北市刑事警察大隊員警江智全、施坤宏、李國龍、童靖惀、黃昱祥於原審審理時證述在卷（見原審卷二第250、251、255、258、263、267、268頁），與蔡沛岑於原審審理時證述情節相符（見原審卷二第238、242頁），復有自願受搜索同意書、新北市刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（見偵卷第49、51至57頁），且由員警執行拘提、搜索過程之密錄器內容，可知本件員警於執行拘提前，在本案租屋處樓下遇見蔡沛岑，經詢問蔡沛岑後得知被告在本案租屋處內，由蔡沛岑帶同員警前往本案租屋處時，雖員警曾試圖拿取蔡佩岑手持之鑰匙，但蔡佩岑仍自行以鑰匙開啟第一道門，並由其女兒自屋內開啟第二道門後，同意員警進入本案租屋處內執行拘提，未見蔡佩岑有明確拒絕員警在本案租屋處搜索之情形，業經原審及本院勘驗該密錄器內容屬實（見原審卷一第242至269頁，本院卷第196至199頁）；至蔡沛岑於原審審理時固證稱：我有簽立自願受搜索同意書，但這是事後在警察局簽的，我在本案租屋處是簽立搜索扣押筆錄，並且在該搜索扣押筆錄上有寫「補簽」2字，因為我覺得是被強迫的，員警叫我去小房間裡面要請我簽這個，講了很久，並且跟我說「妳不簽也沒關係，我還是有辦法」類似像這樣的口吻，我覺得員警的言語是在威脅我，我說只願意在上面寫「補簽」，因為我真的不想簽，所以才多寫「補簽」2個字云云（見原審卷二第240至241、244至245、247頁），然蔡沛岑所證述其遭員警言語恐嚇之內容，僅是「妳不簽也沒關係，我還是有辦法」等語，並未具體指明員警所謂「有辦法」之內容究係為何，此與所指遭恐嚇、脅迫之關聯，實未臻明確，自難憑此遽謂員警有施以前揭不正方法而使蔡沛岑出於非自願之同意搜索。況由蔡沛岑在上開搜索扣押筆錄上簽名，並寫下「補簽」2字（見偵卷第51頁），顯見蔡沛岑在搜索扣押筆錄上如何簽署文字，尚有自由選擇、決定之權，難認蔡沛岑簽立之自願受搜索同意書或搜索扣押筆錄等文件時，確有遭員警恐嚇、脅迫而出於非自願之情，是蔡沛岑於原審審理時證述非自願簽署自願受搜索同意書等文件云云，顯難採信。準此，本件員警經蔡佩岑之同意，進入本案租屋處之主臥室浴室內拘提被告並進行搜索，查扣如附表一所示毒品，應屬合法之同意搜索。

　2.逕行拘提部分

　　被告犯罪嫌疑重大，而有「無一定之住所或居所」、「逃亡或有事實足認為有逃亡之虞」、「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」或「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」等情形之一者，得不經傳喚逕行拘提，刑事訴訟法第76條定有明文。又拘提乃以強制力將被告或證人引至法院或其他一定處所，俾為訊問、裁判或執行強制處分，其目的除在強制「就訊」之外，尚兼具保全被告及證據之功能；於偵查中，屬檢察官固有之權限，並命由司法警察或司法警察官執行，此觀諸同法第77條第3項、第78條之規定自明（最高法院106年度台上字第1973號判決意旨參照）。查：

　⑴本件警方接獲檢舉，認被告涉嫌販賣毒品，乃報告檢察官核發拘票，檢察官審核後依上開規定，於108年11月12日核發拘票，拘票上載明被拘人為被告及其出生年月日、身分證統一編號及住所等，並記載限於同年11月25日以前拘提到案，解送處所為新北地檢署，嗣新北市刑事警察大隊員警於同年11月17日18時30分許，在本案租屋處拘提被告到場等情，業據證人即執行拘提之新北市刑事警察大隊員警江智全、施坤宏、童靖惀於原審審理時證述在卷（見原審卷二第250、255、262、263頁），並有新北市刑事警察大隊刑事案件報告書、新北地檢署檢察官拘票及報告書等附卷為憑（見偵卷第3至6、39、40頁）。警方既依民眾檢舉認被告涉嫌販賣毒品，自需調查詢問，方能釐清，且毒品交易有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。又依江智全於原審審理時證稱：我們當時接獲檢舉被告有販賣毒品，檢舉人說被告出入在本案租屋處等語（見原審卷二第250頁），被告於原審審理時亦供稱：我偶爾會住在本案租屋處等語（見原審卷二第278頁），堪認被告並未固定居住於查獲時之戶籍地址即新北市○○區○○路000巷00號，且員警於執行拘提前，在本案租屋處樓下遇見蔡沛岑，經詢問蔡沛岑後得知被告在本案租屋處內，由蔡沛岑帶同員警前往本案租屋處執行拘提被告等情，俱如前述。是以，本件檢察官依警方所提供之事證，認被告涉犯販賣毒品罪嫌重大，有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，而有逕行拘提之必要，警方拘提被告係基於檢察官所核發之拘票，並認其涉嫌販賣毒品，顯可疑為犯罪人，至被告出入之地點，經由蔡佩岑帶同前往本案租屋處，逕行拘提到案報告檢察官偵辦，而被告於拘提到案翌日15時40分經檢察官偵訊時供稱：我對於搜索及拘提程序沒有意見等語明確（見偵卷第175頁），依前揭規定，員警上開拘提程序核無違法之處。

　⑵至蔡沛岑於原審審理時固證稱：我當時要按電鈴請被告出來，結果1位員警看到我這個動作時就生氣了，員警要跟我搶鑰匙，我說你不要跟我搶鑰匙，我自己開門，當時我很緊張，想說為什麼警察他們多人、這麼大陣仗要做什麼，後來因為我按了電鈴，所以我女兒就把裡面的門打開，第一層門我也打開了，警察一打開門就把我推倒等語（見原審卷二第238頁），且員警進入本案租屋處執行拘提時，曾試圖拿取蔡佩岑手持之鑰匙，遭蔡佩岑推開，蔡佩岑當場向員警表示：好好好我開，好我開我開，不要那麼緊張等情，亦據本院於準備程序時勘驗員警密錄器錄影畫面屬實，固如前述。然員警既經詢問蔡沛岑後得知被告在本案租屋處內，並經其帶同上樓，足認蔡佩岑知悉員警係執行拘提被告，雖員警曾試圖拿取蔡佩岑手持之鑰匙，但蔡佩岑仍自行以鑰匙開啟第一道門，並由其女兒自屋內開啟第二道門後，同意員警進入本案租屋處內執行拘提，從而員警於執行拘提過程中，雖曾欲對蔡佩岑使用強制力，然對蔡佩岑之影響尚屬輕微，是員警依檢察官之命令，執行本案拘提，進入本案租屋處內，強制拘提被告到案，難謂有何違法之可言。又本件檢察官核發之拘票上雖記載被告之住居所為「新北市○○區○○路000巷00號」，然因被告未住於拘提住所，故於新住所即本案租屋處拘提到案，亦有報告書可憑（見偵卷第40頁），且拘票上被告之住居所，係資以分辨被告之年籍資料，並非必要記載事項（最高法院96年度台上字第3904號判決意旨參照），亦非即為執行拘提之處所，是員警既持檢察官核發之拘票拘提被告，縱執行拘提之地點非拘票上記載之地點，其執行程序亦無不法。從而，被告及辯護人所辯本件警方拘提被告之地點與拘票所載之住所地址不同，且員警違反蔡佩岑之意願，進入本案租屋處拘提被告，其拘提程序不合法云云，並不足採。

　3.附帶搜索部分

　  本件係因被告涉嫌販賣毒品案件，經員警持新北地檢署檢察官核發之拘票，在本案租屋處樓下遇見蔡沛岑，經詢問蔡沛岑後得知被告在本案租屋處內，由蔡沛岑帶同員警前往本案租屋處，經蔡佩岑自行以鑰匙開啟第一道門，並由其女兒自屋內開啟第二道門後，同意員警進入本案租屋處內之主臥室浴室內拘獲被告等情，業如前述，並據被告於原審審理時供稱：我在本案租屋處主臥室浴室內為警查獲等語（見原審卷二第276頁），依刑事訴訟法第130條規定，司法警察官或司法警察執行拘提時，雖無搜索票，得逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。準此，員警在本案租屋處之主臥室浴室拘獲被告時，依刑事訴訟法第130條規定，對於被告所得「立即控制」之範圍及場所，即被告當時所使用之本案租屋處主臥室浴室，進行附帶搜索。是被告於原審準備程序時供稱：扣案物全部放在主臥室浴室中等語（見原審卷一第78頁），核與員警江智全、李國龍、童靖惀、黃昱翔於原審審理時之證述搜索查扣如附表一所示扣案物之情節相符（見原審卷二第251至252、259、263、268至269頁），且依被告於原審審理時供稱：扣案毒品係放在明顯的地方，不用搜，就搜得到等語（見原審卷二第279頁），足徵員警係在執行拘提被告時，在其所得「立即控制」之範圍及場所內，搜索查扣如附表一所示之毒品等物，員警所為搜索符合前述合法無票搜索之事由。　　

  4.綜上，本件員警係經蔡沛岑同意後，進入本案租屋處執行搜索並對被告執行拘提，復依刑事訴訟法第130條規定附帶搜索本案租屋處主臥室之浴室，是本件拘提、搜索程序均屬合法。從而，員警於本案租屋處主臥室浴室內搜索查扣之附表一所示毒品等物，均具有證據能力，依法自得採為本案犯罪之證據。是被告及辯護人主張本件員警並無合法依據進入本案租屋處拘提被告，且員警搜索係違反被告及蔡佩岑之同意，亦不符合附帶搜索之要件，違法搜索查扣之毒品，並無證據能力云云，均難憑採。　　

(三)被告於原審及本院準備程序時雖主張：本件員警以密錄器拍攝搜索過程之電子檔案，其中檔名「00000.mp4」之檔案並非原始檔案，有遭剪輯取捨，屬於瑕疵之證據，並無證據能力等節，惟經原審囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定前開電子檔案有無遭修改、剪輯或變更影像，經刑事警察局於110年7月14日函復略以：經檢視「00000.mp4」之元資料（Metadata），發現其畫面寬度、高度與影格頻率（1024、576象素與25FPS〈張/每秒〉）與其他檔案不同（1920、1080象素與29.97FPS〈張/每秒〉），該檔案非原始錄影檔，係轉檔後之檔案，故修改日期與其他檔案不同，並就送鑑光碟之影像，檢視其影格及影像畫面連續等語，有刑事警察局110年7月14日刑鑑字第1100054053號函暨附件檔案元資料在卷可稽（見原審卷一第287至291頁）。原審另就「00000.mp4」檔案之修改日期為何與其他檔案不同乙節，函詢新北市刑事警察大隊，經該大隊函復略以：經以Mediainfo 21.03軟體進行檢視影片檔案「00000.mp4」與「00485.mp4」影音串流格式，發現「00000.mp4」與「00485.mp4」視訊串流格式，分別係15.0 Mb/s、1024*576(16:9)與4503kb/s、1920*1080(16:9)，兩者之相異，爰該影片當時係由不同影像畫質之攝影機攝錄所致，其中影片檔案「00000.mp4」修改日期不同，係因攝影機系統時間設定所造成之差異，另「00000.mp4」原始檔案業於法院前次函查時，已燒錄製成光碟1式2份，1份函復原審法院，1份留存本大隊檔案室等情，亦有新北市刑大110年7月29日新北警刑字第1104507022號函暨附件資料附卷為憑（見原審卷一第297至299頁）。是依刑事警察局及新北市刑事警察大隊上開函復可知，前述檔案名稱「00000.mp4」雖非原始檔案，僅係轉檔後之檔案，但此係由不同影像畫質之攝影機攝錄所致，且修改時間之所以不同，係因攝影機系統時間設定所造成之差異，仍與其他檔案之影像畫面連續，並無遭人剪輯取捨之情，是被告所稱檔名「00000.mp4」之檔案並非原始檔案，有遭剪輯取捨云云，顯非有據。從而，本件員警密錄器所拍攝之前揭檔案，係員警依法於執行拘提、搜索時所拍攝之錄影畫面，其影像畫面連續，並無任何中斷或剪接情形，且該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，並經原審及本院於準備程序當庭勘驗本案員警密錄器檔案內容所製作之勘驗筆錄（見原審卷一第242至269頁，本院卷第196至199頁），均具有證據能力。被告於原審及本院準備程序時主張：員警於108年11月18日所拍攝之畫面是經過剪接，不具有證據能力云云，無足憑採。

(四)被告及辯護人除爭執上開㈡、㈢所指員警拘提、搜索程序暨拍攝畫面等證據能力外，就其餘本判決所引用之卷內非供述證據（詳後述），於本院準備程序及審理時並未爭執證據能力（見本院卷第117至123、147至154、269至272頁），而此部分非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。

(五)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，檢察官、被告及辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時並未爭執證據能力（見本院卷第117至123、147至154、269至272頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(六)至辯護人雖就黃美珠、廖時逸警詢陳述之證據能力表示爭執（見本院卷第147、148、269頁），惟因本院並未引用黃美珠、廖時逸上揭警詢陳述作為本案積極證據之用，自無庸論述上開證人警詢陳述之證據能力，併予說明。　　

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

    訊據被告固坦承於上開時、地為警拘提、搜索，並查扣如附表一所示之毒品等事實，惟否認有何持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，辯稱：員警查獲的大量毒品不是我的，是廖時逸的，除了我自己交付的海洛因及甲基安非他命各1包以外，其餘毒品不是我的；那天警察進去本案租屋處時叫我主動交出毒品，我也主動配合把我的毒品交出來，假如我知道本案租屋處主臥室浴室門後被查獲那袋毒品是我的，我何必不自己主動交出來，事後再來辯解毒品不是我的云云。經查：

(一)被告與蔡沛岑及其女兒同住在本案租屋處，被告有分攤部分租金，且該處主臥室及其內浴室通常為被告與蔡沛岑所使用，嗣員警於108年11月17日18時30分許，持新北地檢署檢察官核發之拘票至本案租屋處主臥室浴室內拘提被告，並在該浴室內，搜索查扣如附表一編號1至5所示海洛因、甲基安非他命及大麻等事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均供述在卷（見偵36515卷第13至21、177頁，原審卷一第77至79頁，卷二第276至279頁，本院卷第117、284頁），核與查獲時在場之廖時逸、黃美珠、蔡沛岑及員警江智全、施坤宏、李國龍、童靖惀、黃昱翔於原審審理時證述情節（見原審卷二第142、151至152、155、168、238至240、243、247、250至272頁），大致相符，並有自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及扣案物照片，及原審就搜索過程之錄影畫面進行勘驗而製作之勘驗筆錄在卷可稽（見偵36515卷第43、51至73頁，原審卷一第242至269頁），及如附表一編號1至5所示海洛因、甲基安非他命及大麻等扣案可資佐證。是上開事實，首堪認定。   

(二)扣案如附表一編號1、5所示之物，經分別送請刑事警察局以拉曼光譜分析法、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法，及法務部調查局（下稱調查局）以化學呈色及氣相層析質譜法鑑驗後，分別檢出甲基安非他命、大麻成分，且其中附表一編號1所示之甲基安非他命驗前總淨重約221.85公克、驗前總純質淨重約217.41公克，附表一編號5所示之大麻淨重0.40公克、驗餘淨重0.38公克等情，有如附表一編號1、5「鑑定書」欄所示鑑定書附卷可稽。又扣案如附表一編號2至4所示之物，經送請調查局以化學呈色及氣相層析質譜法鑑驗後，均檢出海洛因成分，且驗餘淨重合計177.87公克、純質淨重合計145.72公克等情，亦有如附表一編號2至4「鑑定書」欄所示鑑定書在卷可證。是附表一編號1至5所示之物，分別為海洛因、甲基安非他命及大麻，各係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，且上開扣案之海洛因純質淨重達10公克以上及甲基安非他命合計純質淨重達20公克以上等事實，均堪認定。　　　

(三)被告於警詢、偵查中供稱：警方在浴室門旁地板提袋內查扣之海洛因、甲基安非他命等物，是我所有，查扣之毒品是我自己要施用的；我於108年11月11月16日21時許，在新北市板橋區金門街與溪城路口，以28萬元之價錢，向「阿明」購買上開查獲之毒品，我承認持有扣案第一、二級毒品犯行等語（見偵卷第19、20、177頁），且被告為警查獲後，在員警所製作扣押物品目錄表所載扣押之海洛因、甲基非他命等物之「所有人/持有人/保管人」欄處予以簽名、捺印，有新北市刑大扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第55至57頁）。又❶廖時逸於原審審理時證稱：我與黃美珠前往本案租屋處時並無攜帶毒品過去，扣案毒品不是我的，也不是我拿去放的，警察在浴室地板查扣毒品，問我說這些毒品是誰的，我跟警察說在被告房間搜出來的，就是被告的，事實上扣案毒品是被告的，也不是黃美珠在使用，她沒有用那麼大的量，我本身沒有施用毒品；員警在查獲現場有問被告扣案毒品是不是他的以後，被告有說是他的，被告他就在扣押物品目錄表上簽名，我有聽到、看到這個過程等語（見原審卷二第146、148、154頁）；❷黃美珠於原審審理時亦證稱：我與廖時逸於查獲前1天一起前往本案租屋處，員警到該處搜索時，我在地下室停車場，並沒有在場，後來去警局時，警察說扣案毒品是被告的，被告也有承認，我在警局回答扣案毒品是被告所有，因為那是被告的家，我們才去沒多久，也沒有在那邊住，現場扣案毒品當然是被告的；查獲前我在本案租屋處抽煙時，有看到被告在主臥室浴室剪海洛因，將海洛因切成塊，我知道那是海洛因，因為我自己有施用海洛因，所以我清楚那個東西是海洛因等語（見原審卷二第163至165、169至171頁）；❸員警江智全於原審審理時證稱：我當時偵辦毒品案件，持拘票前往本案租屋處執行拘提被告，我進入本案居所後，看到被告往主臥室的浴室方向跑，我才跟著進去主臥室，結果我們後來就發現浴室有扣案毒品，當時只有被告在浴室，就當場先問被告，後來被告就說扣案毒品都是他的，並確認在場扣案毒品是被告的，才會請被告在扣押物品目錄表上簽名，並沒有脅迫他等語（見原審卷二第250至253頁）；❹員警施坤宏於原審院審理時證稱：我們因為毒品案件，持檢察官核發的拘票拘提被告，當時我進入本案租屋處後，是在浴室拘提被告，被告回警局作筆錄時都說扣案毒品都是他的，被告是在知悉扣案物品的各項品名、數量並確認無誤，才在扣押物品目錄表上簽名捺印等語（見原審卷二第255至257頁）；❺員警李國龍於原審審理時證稱：我前往本案租屋處的目的是要拘提被告，因為毒品案件，進入本案居所後，我有參與搜索並作紀錄，當時是跟著被告到主臥室，才在浴室的門後面看到扣案毒品，查獲扣案毒品當下有跟被告確認，被告說是他的，我就在扣押物品目錄表上逐一讓被告確認數量，再請被告逐一欄位簽名等語（見原審卷二第258至260頁）；❻員警童靖惀於原審審理時證稱：我是因為毒品案件，有蒐證到被告常出入本案租屋處，所以才持拘票前往該處執行拘提被告，經取得蔡沛岑同意要進入本案租屋處時，在開門過程中有看到被告身影，我就直接進去，看到被告往主臥室浴室方向跑，我就跟著到主臥室浴室拘提被告，然後執行附帶搜索，才在浴室內查獲到扣案毒品，在查獲當下有向被告確認，被告說扣案毒品是他的，也有詢問在場的人，只有被告承認，被告知悉扣案物品之各項品名、數量並確認無誤，才當場在扣押物品目錄表上簽名，並不是回到警察局才製作等語（見原審卷二第262至265頁）；❼員警黃昱翔於原審審理時證稱：本案係因毒品案件有向檢察官報請核發拘票拘提被告，因為被告蠻常出入本案租屋處，我們就前往該處等被告，一開始是在該處所地下室遇到蔡沛岑，蔡沛岑表示被告就在本案租屋處，並且願意配合讓我們進入屋內拘提被告，在進入屋內後，看到被告往主臥室方向跑，我們就跟著追進去主臥室，後來是在主臥室的浴室查獲被告，並且在浴室地上看到扣案毒品，我有跟被告確認，第一時間被告支支吾吾，但後面被告就是有承認，而其他人都說不是他們的，只有被告後來承認是他的，扣案物品之各項品名、數量都有跟被告確認後，才當場製作扣押物品目錄表讓被告簽名等語（見原審卷二第267至271頁）。是依廖時逸、江智全、施坤宏、李國龍、童靖惀及黃昱翔上開證述情節，可知被告於查獲現場承認扣案毒品均為其所有，並未有拒絕在前述扣押物品目錄表上簽名捺印之情。據上，被告於警、偵訊時供承於上揭時、地，以28萬元之價錢，向「阿明」購得扣案毒品後，並放置在本案租屋處內，嗣經警在該處主臥室之浴室內搜索查扣附表一所示毒品等節，並為前述證人證述明確，復有前揭扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片26張、原審勘驗搜索過程筆錄在卷可佐，又參諸被告於警、偵訊時供承：扣案毒品是我買回來供自己施用，我有於查獲前1日施用海洛因、甲基安非他命等語（見偵36515卷第19至21、177頁），則扣案毒品既在被告可得隨時自行取用所需之狀態，可認被告有將部分扣案毒品分裝為可供施用之數量，足認扣案毒品確在被告支配管領之範圍而屬被告所持有，此與黃美珠於原審審理時證稱：查獲前我在本案居所抽煙時，有看到被告在主臥室浴室內，剪海洛因，將海洛因切成塊等語，亦相符合，是由上述各項證據，均足以佐證被告於警、偵訊供承扣案毒品為其所有之陳述，與事實相符，堪信屬實。從而，被告對於扣案毒品具有事實上之支配管領關係，堪以認定，其持有扣案第一、二級毒品，且純質淨重各達法定重量之犯行，已堪認定。　　

(四)被告所辯不足採信之理由：

　1.被告於原審及本院翻異前詞改稱：全部扣案毒品是廖時逸的云云，不僅與其警、偵訊自白之事實不符，且與廖時逸、黃美珠、江智全、施坤宏、李國龍、童靖惀、黃昱翔等證述，被告有剪海洛因、切成塊之舉止，並坦承扣案毒品是其所有等情多有未合，足見被告於原審及本院所述，顯係事後卸責之詞，洵難採信。況被告於原審準備程序時供稱：我會說東西是廖時逸的，是因為我們家住的2個人（指蔡沛岑及其女兒）是正常人，本案查獲那天，只有廖時逸跟他女友黃美珠來本案租屋處，黃美珠是有在施用毒品的，當日我又不在家，所以我才認為扣案毒品一定是廖時逸的等語（見原審卷一第142頁），及原審審理時供稱：我不清楚廖時逸、黃美珠是否為施用毒品或販賣毒品之人，我只知道黃美珠有在施用毒品而已，我不知道他們會帶毒品到本案租屋處等語（見原審卷二第279頁），則被告就扣案毒品是否為廖時逸所有乙節，前後所述相互歧異，更遑論被告所指扣案毒品係廖時逸所有，僅是其個人主觀臆測，並無確切證據可資參酌，復與廖時逸、黃美珠於原審審理時均證稱：扣案毒品並非其等帶去本案租屋處等語相異（見原審卷二第146、173頁），故被告所辯上情，顯非事實，要無可採。

　2.被告雖於原審辯稱：我有將廖時逸於查獲當日，他們拿東西（指毒品）上來本案租屋處的社區影片拷貝下來等語，並提出本案租屋處電梯監視器光碟為證，惟經原審勘驗該社區電梯監視器畫面，略為：「⒈監視器時間17時51分08秒至17時51分45秒：電梯門打開，電梯門外之背景為橘色及暗紅色牆面（下稱甲背景），一名身粉色外套女子（下稱E女）走進電梯，另一名身著黑色外套女子(下稱F女）跟隨E女身後進入電梯（附圖一），E女轉身後，可見E女右手握有黑色提包，F女則未見其手握有東西（附圖二）。17時51分36秒時電梯門打開，電梯門外之背景為墨綠色地板（下稱乙背景），E女、F女先後走出電梯。⒉記載略。⒊監視器時間17時53分54秒至17時54分36秒：電梯門打開，背景為乙背景，E女雙手環抱胸前拿著黑色提包走進電梯（附圖三），F女手提有黑色袋子跟隨E女身後進入電梯，17時54分30秒時電梯門打開，電梯門外之背景為甲背景，E女、F女先後走出電梯，此時可見F女提黑色袋內之物為白色包裝（附圖四）」，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第270頁），且被告於原審準備程序時亦供稱：E女是蔡沛岑，F女是黃美珠等語（見原審卷一第271頁），則蔡沛岑與黃美珠於上開時間固然一同進出本案租屋處社區電梯，且黃美珠於第2次進入電梯時，有攜帶黑色袋內之物為白色包裝等情，然蔡沛岑於原審審理時證稱：我當時沒有看清楚黃美珠拿什麼東西放到袋子裡面，因為我不會特別去注意他，我不知道該黑色袋內裝放何物等語（見原審卷二第235頁），被告於原審準備程序時亦供稱：我從監視器畫面外觀上無法看出來是毒品等語（見原審卷一第142頁），顯見被告與蔡沛岑均無法確認上開監視器畫面所示黃美珠手提黑色袋內之物品為何，足徵蔡沛岑於原審審理時證稱：扣案毒品一定是黃美珠他們的云云，純屬臆測之詞，並無依據，顯不足作為有利被告之認定。

　3.被告又辯稱：廖時逸於本案查獲後，曾對被告口頭表示說其於查獲當天就有表明扣案毒品是其所有云云，並於原審提出其與廖時逸之對話錄音檔為證（見原審卷一第221至223頁），惟經原審勘驗上開對話錄音，被告與廖時逸之對話內容略為：「

　　丙男（即廖時逸）：我是你的話，你應該了解我的個性!我

　　      應該也不會去講太多話，今天我卡到了來說。

    丁男（即被告）：所以現在講現在講這些這些也於事無補了

　　      啦!對，我在跟你講說我當天就有跟你講說我不擔

　　      啊，這些就是多的這些就是多的。

    丙男：當天我就有表明東西是我們的啊!我一開始就表明了

    　　　啊!

    丁男：我不知道啊!

    丙男：那這件事情我從頭到尾都，在客廳我也都這樣講啊!

    丁男：有嗎?

    丙男：客廳白毛跟我這樣子進去講說：東西就是我女朋友在

    　　　用的。

    Ｄ女：所以他現在說他不擔。

    丙男：我從頭到尾都是這樣講啊!並沒有把東西推給你欸。

    丁男：因為當天在浴室的時候白毛就一直說：欸，東西在你

　　　　　的房你的浴室，不要跟我說不知道這些東西誰的，你

　　　　　講這個誰會信，我講過了，他講了3遍那最後最後1遍，你就說要我從我嘴把說出來這東西是我的嘛!你

          就說要我死嘛!齁，然後出來出來之後，後來我是不

          是就講說，我是不是走出來說，說這我都扛，這樣可

　　　　　以嗎?記不記得?

    丙男：那是他套話之後的事嘛！對不對。」

　　有原審勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷一第269至270頁），被告於原審準備程序時亦供稱：丙男是廖時逸，我是丁男等語（見原審卷一第271頁）。然廖時逸於原審審理時證稱：我知道前述對話內容，是我跟被告事先錄製的，被告那時候帶了3個人叫我過去，一開始我是說黃美珠有在施用，被告認為叫黃美珠分擔一些罪責，被告說反正黃美珠都進去關了，就叫我預製那段錄音，本來是說到時候作為呈堂證據，該錄音內容我也知道，我是配合唸的，但事實並不是這樣，我在錄音中雖提及「當天我就有表明東西是我們的啊」，但並無此事，這是預先套好的，事實上這些毒品是被告的等語（見原審卷二第147至148頁），且前述廖時逸於對話錄音中陳述內容，亦與其於警詢時證稱：扣案毒品均係被告所有等情相悖（見偵卷第33頁），苟依前述錄音內容所載廖時逸已在查獲當時就有表明扣案毒品是其所有的，又豈會在警察局製作筆錄時供稱扣案毒品係被告所有，是前述廖時逸於對話錄音內容中提及扣案毒品為其所有等節，已難遽信，且觀之上開錄音內容，被告與廖時逸之間並未有完整之對談或閒聊，不僅無從知悉其等對話時之實際狀況，及廖時逸於對話前、中、後，是否有受到來自外力之影響或壓迫，且依廖時逸於原審審理時證述，可知於錄音之前，其等已就相關問題暨回答先行談妥，堪認被告與廖時逸之間所為上述對話錄音內容，顯係其等就本案犯罪事實及相關待證事實進行勾串至明，廖時逸於上開錄音時應係與被告勾串後附和被告所述，該對話錄音內容顯難據為被告有利之認定，是被告及辯護人以上開錄音內容，認廖時逸已自承扣案毒品為其所有，上開錄音檔內容為對被告有利之證遽，法院應採為判決基礎云云，與卷內事證不符，均不足採。

(五)綜上所述，本件被告確實有為事實欄一所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，被告及辯護人所辯各節，均不足採。本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：　　

(一)按海洛因及大麻、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有。查本件扣案如附表一編號1至5所示之物經送鑑驗後，分別含有海洛因、甲基安非他命及大麻之成分，且海洛因之純質淨重達10公克以上、甲基安非他命之純質淨重達20公克以上，業如前述。又被告同時持有如附表一編號1、5所示之甲基安非他命、大麻兩種第二級毒品，亦應認被告係基於單一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，其所為單一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，亦不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，故應論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之單純一罪。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

(二)被告以一持有行為同時觸犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

(三)公訴意旨對於被告前述持有甲基安非他命、大麻之行為，漏未論及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，而就其持有、施用甲基安非他命部分，論以施用第二級毒品罪，並就其持有大麻部分，論以持有第二級毒品罪等節，均有未洽；然公訴意旨已載明警方於本案租屋處扣得如附表一編號1至5所示毒品，且檢察官業於原審審理時提出補充理由書，陳明更正被告此部分所犯，應變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌（見原審卷二第223至225頁），且經被告、辯護人及檢察官就此進行辯論，無礙於被告及辯護人防禦權之行使，本院自得予以審理，併此敘明。　

四、維持原判決之理由：

(一)原審以被告之罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因毒品案件而遭法院判處罪刑之前案紀錄，素行已屬不佳，既明知海洛因、甲基安非他命、大麻各係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，仍無視政府禁令，猶無故持有前述毒品，雖未因此流出在外毒害他人，但因所持有之第一、二級毒品純質淨重分別高達145.72公克、217.41公克，數量甚鉅，對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，有高度之非難性；況被告於原審審理時改口否認持有犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳；兼衡被告於原審自述其國小畢業之智識程度、從事漁業之收入及其家人需其扶養之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第281頁），暨其犯罪動機、目的、手段及持有如附表一編號1至5所示毒品之期間，並參以公訴意旨請求從重量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，並說明：❶扣案如附表一編號1至5所示之物，屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條規定，宣告沒收銷燬之；❷另裝盛上開毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與必要，故應將之一體視為毒品，宣告沒收銷燬之。另敘明：毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，毋庸再予宣告沒收銷燬，及被告持有如附表一編號6所示第三級毒品部分，僅屬依同條例第18條第1項後段之沒入銷燬問題，爰不於本案宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。至本件檢察官起訴就被告持有甲基安非他命、大麻之行為，漏未論及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，惟檢察官於原審審理時已提出補充理由書，陳明更正被告此部分所犯，應變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等節，業如前述，是原判決認被告此部分係犯檢察官更正後之罪名，自無庸變更起訴法條，然原審既已告知罪名，且給予被告充分辯明並行使防禦權之機會，縱原判決仍為變更起訴法條，而有微瑕，但顯然於判決並無影響，仍應予以維持，併此敘明。

(二)從而，被告仍執前詞提起上訴，否認持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行（想像競合犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），業據本院論駁如前，並無理由。又按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院112年度台上字第288號判決意旨參照）；本件檢察官於原審及本院均未主張被告構成累犯或具體指出證明方法（見原審卷一第9頁，本院卷第279頁），原判決認被告本案犯行不認定構成累犯（見原判決第27頁），而未論以被告累犯或依累犯規定加重其刑，於法並無不合。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  林怡秀

                                      法　官  蔡羽玄

                                      法　官  楊志雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林昱廷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日

毒品危害防制條例第11條第3、4項

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

附表一：

附表二：