裁判書系統

111年度上訴字第2213號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  謝坤龍

選任辯護人  楊傳珍律師

上  訴  人 

即  被  告  張博翔

上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第702號，中華民國111年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第11703、17653號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

謝坤龍犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張博翔犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、謝坤龍因不滿張博翔拍攝違規停車拍照取締問題而起爭執，2人竟均基於傷害之犯意，接續於民國109年11月30日晚間7時7分至7時10分間某分間（起訴書誤載，本院應予更正），在臺北市○○區○○路00○00號間之斑馬線等地點處（起訴書誤載，本院應予更正），互以徒手互毆，致謝坤龍受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷、右膝挫擦傷之傷害，張博翔受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、臉部擦挫傷、唇部周圍挫傷、前胸壁挫傷、膝部多處挫擦傷之傷害。

二、案經謝坤龍、張博翔訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告張博翔、謝坤龍及其辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第307至315頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　  訊據被告謝坤龍矢口否認犯行，辯稱：我沒有動手打張博翔。張博翔說我從左方攻擊他的左臉，但其就診紀錄為右臉受傷，不合邏輯。張博翔說我壓他在地上打，但其卻是膝蓋受傷，而我的膝蓋沒事。當天因為下雨，若我有打他，張博翔的背部應該是髒的，但反而是我的背部是髒的。張博翔說前2段都是我攻擊他，影片拍的是第3段他才回手，但確是我頭破血流。而且從張博翔最後攻擊的力道看不出他有頭暈、暈眩、嘔吐症狀，案發後2小時才就診，不知道張博翔的傷勢從哪裡來的云云。被告謝坤龍之辯護人則以：⒈依卷附手機所錄影畫面觀之，被告謝坤龍一直被被告張博翔攻擊，無力還擊。被告張博翔身上的傷，是他徒手攻擊被告謝坤龍而破皮，被告謝坤龍沒有出手打被告張博翔。被告張博翔身上白色羽絨衣並無任何髒污。若被告張博翔真是受害人，為何不等警察到場或主動報警。反而是被告張博翔提出違規停車檢舉，才確認其身分傳喚到案，且被告張博翔毆打被告謝坤龍後仍一直推擠被告謝坤龍。⒉依台北醫學大學附設醫院函覆結果：張博翔於109年11月30日20時34分到達台北醫學大學附設醫院就診，當時年紀34歲（青壯年），身高181公分、體重95公斤，身上的傷有頭部表淺損傷、手指表淺損傷、膝部擦傷（原審卷一第71、73頁），並無腦震盪的記載，核與其所檢附病歷不符。台北醫學大學附設醫院不敢斷言張博翔之傷勢是否可能是自己造成（原審卷一第65頁），自不能排除張博翔自傷或打人磨損之可能；依台北市立萬芳醫院函覆結果，謝坤龍於109年11月30日19時48分到達台北市立萬芳醫院就診，當時年紀55歲（中老年），身高161公分，體重58公斤，身上有頭部撕裂傷、右膝擦傷，萬芳醫院對傷口的判斷，認徒手或棍棒都可能造成謝坤龍前開傷口，且基本上傾向他人所為（原審卷一第85、87、91頁），又證人郭咸谷亦證稱流血倒地是被告謝坤龍，不是穿白衣的被告張博翔；證人洪羽辰亦證稱被告張博翔勾著被告謝坤龍脖子，騎在他身上打。故應認109年11月30日晚間7時10分許，被告張博翔拍攝被告謝坤龍違規停車後，被告謝坤龍朝被告張博翔走過去，詢問被告張博翔為什麼要拍被告謝坤龍車子照片時，被告張博翔未等被告謝坤龍開口，就先用力以拳重擊、毆打被告謝坤龍頭部數十多下，並將被告謝坤龍摔倒在地上，其後繼續跪壓、以身體的重量壓制被告謝坤龍在地上持續用力以拳重擊、毆打被告謝坤龍頭部、臉部，致被告謝坤龍所戴眼鏡及財物因而損壞不堪使用，因而受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷、右側膝部挫傷等多處挫傷瘀青併擦傷。至於被告張博翔雙膝擦傷，應該是因為被告張博翔跪壓在謝坤龍身上時造成的等語為被告謝坤龍置辯；訊據被告張博翔亦矢口否認上開犯行，辯稱：案發當天我在萬壽路27號拍攝被告謝坤龍紅線違規停車。從被告謝坤龍之調查筆錄，他已經承認有主動攻擊我，我也有還手，被告謝坤龍也知道我是在拍攝其紅線違規停車，不是拍攝路人裙底。我主張正當防衛。被告謝坤龍第1次攻擊我的左臉，第2次持續攻擊，所以我右臉的傷可能是第2次被攻擊時所致。我走到25號時看到有個黑影從我左後方晃到左前方，下1秒我就被打，被告謝坤龍第1拳揍我左臉，約左眼到顴骨的位置，我的眼睛附近有5公分撕裂傷，因為被打眼鏡掉了，我又近視500度，我就兩手出拳正面去推擠被告謝坤龍。接著我們一起跌倒在萬壽路25巷跟23號中間，爬起來後，我的雨傘、識別證、手機、眼鏡從背包掉出來，散落在十字路口四處，所以我在現場地上搜尋撿起。但沒有想到被告謝坤龍又再次衝刺過來抓住我的領口，把我推倒，造成我後腦撞到地上，並在我仰躺情況下，跨在我身上，持續對我的臉揮拳，我當時是臉部、胸部跟嘴巴持續被被告謝坤龍攻擊。被告謝坤龍再次攻擊我的地點是在萬壽路27號的人行道上，已經過了25巷的斑馬線。從照片上可以看出我的羽絨衣有被攻擊而留下的血跡，因為我背背包，被推倒後羽絨衣沒有髒污。當天回家後7點多我覺得不舒服，所以去醫院看診，在醫院等了半個小時多才看到，全程都有太太陪同。證人洪羽辰說他只瞄了一眼，報完案就走，沒辦法確定事情從頭到尾，但在他沒辦法確定事情從頭到尾的情況下，怎麼有辦法確定是誰先動手？所稱白衣男子先動手不實在，我是被攻擊才反擊，不是主動攻擊他云云。惟查：

　㈠被告謝坤龍、張博翔於上揭時、地，因被告張博翔拍攝被告謝坤龍違規停車事件而引起，且被告張博翔亦坦認確有反擊被告謝坤龍之事實，業據被告張博翔於警詢、偵查、原審及本院審理時所坦認，核與證人郭咸谷、李昀慈、洪羽辰於原審審理時證述情節大致相符（原審卷三第7至28、45至56頁），復有告訴人謝坤龍之萬芳醫院診斷證明書、告訴人張博翔之臺北醫學大學診斷證明書2紙及臺北醫學大學110年5月27日函覆資料、不詳人士提供之手機影片及警方翻拍截圖、臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所110報案紀錄單、臺北市政府警察局文山第一分局110年2月5日北市警文一分刑字第1103000617號函暨其附件【指南派出所員警職務報告書、案發現場手機錄影畫面光碟、手機錄影畫面截圖照片及110報案紀錄】、臺北醫學大學附設醫院110年10月1日校附醫歷字第1100006379號函暨附件、臺北市立萬芳醫院110年10月5日萬院醫病字第1100007405號函暨附件、臺北市政府警察局文山第一分局110年12月22日北市警文一分刑字第1103025613號函暨其附件、原審111年1月7日勘驗筆錄及附圖、臺北醫學大學附設醫院111年2月17日函文（110年度偵字第11703號卷〈下稱偵11703號卷〉第10至14、15、90、110至118頁、110年度他字第1126號卷〈下稱他字卷〉第13、18至25頁反面、原審卷一第65至81、85至95、273至280、306至320、389頁）在卷可稽，此部分事實，堪予認定。

　㈡被告張博翔拍攝被告謝坤龍於109年11月30日晚間7時7分，在臺北市○○路00號在劃有紅線路段臨停之事實，為被告謝坤龍、張博翔於警詢、偵查及原審審理時所坦承，復有臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本乙紙在卷可佐（他字卷第6頁），此部分事實，亦堪認定。

　㈢依照被告張博翔拍攝違規照片的時間為109年11月30日晚間7時7分，及證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈之報案先後順序所證述情節觀之，卷附手機所錄影畫面109年11月30日晚間7時10分為本案被告謝坤龍、張博翔2人衝突最後的時間所拍攝，其說明如下：

　⑴證人洪羽辰於原審審理時證稱：109年11月30日晚間7時8分54秒有打110報案，當時在Jasons超市旁火鍋店的騎樓（偵11703號卷第99頁下面照片斑馬線左手邊的涮涮鍋處）。因為打架事件發生在我旁邊。當時距離他們大概5公尺。我那時候在滑手機等朋友，突然往Jasons那邊看過去，我是從打起來的瞬間才看到。穿白色衣服的人（張博翔）先動手的。看到有個白衣男子撲向黑衣男子（謝坤龍），兩人就打起來，因為兩個人都在地上扭打一團，後來白衣服的男子有用手臂勾住對方頸部的動作。我認為他們二人在打架。我有聽到類似關於拍照的事，黑衣男子的手機有摔到地上。有看黑衣男子被毆打而流血，所以就報案，報完案後就走了，在現場大概待了10秒鐘等語（原審卷三第47至55頁）。故證人洪羽辰所證為被告謝坤龍、張博翔2人在涮涮鍋前方斑馬線打架之瞬間，以及被告謝坤龍、張博翔2人打架後在地上扭打成一團。

　⑵證人郭咸谷於原審審理時證稱：109年11月30日晚上7時9分5秒有打110報案。我從前一個路口即萬壽路17巷往萬壽路25號巷口走去時，在subway旁涮涮鍋騎樓（涮涮鍋是萬壽路23號，也就是面對斑馬線的左手邊，即原審卷一第275頁員警繪製現場圖涮涮鍋位置在斑馬線及「C」的左邊，現場圖右邊數來第一個路口）就看到兩個人在斑馬線上有衝突，拳腳相向正在發生。當時距離他們二人5到10公尺內。兩個人打架發出用力的「嚇嚇哈哈」的聲音。打起來已經有一段時間。沒有看到是誰先出拳的。兩個人在下雨天時互毆，二人都有互相出拳，二人都歇斯底里，互相用力地像打拳擊賽那樣，沒有一個人是單方面受打。他們二人是面對面互相出拳，兩人是打胸部以上的部位都是出拳的主要點。大部分打的地方集中在胸部和臉以上，就是胸部以上。剛開始兩個人勢均力敵、互相纏鬥。可以這麼說指兩個人互相出拳、誰也不讓誰。高的人力量比較大，高的人往前揮過去，矮的人重心不穩就倒在地上，本來讓對方倒下的那個人就往跌倒那個人繼續揍，好像兩個人都有流血，我現在想起來是矮的人倒在地上有流血這是最後的部分。從我看到整件事，到我打電話給警察，到我離開，不超過8分鐘（後更正為5分鐘）。我報警過程中兩人還在互打。我報完警就有一個人倒下來，好像是黑色衣服、比較矮的男生倒在地上，有流血，那個時候兩個人就有點停歇了。有看到有人在現場找眼鏡跟手機。在兩人停歇後，在那個時間內開始找眼鏡及手機。報完警我就馬上離開，沒有看到後續的事情。沒有聽到他們打完後，冷靜下來說報警等語（原審卷三第13至15頁）。可認證人郭咸谷所證為被告謝坤龍、張博翔2人在涮涮鍋前面斑馬線互毆打架中，以及被告張博翔出拳後使被告謝坤龍倒地，再繼續毆打被告謝坤龍，被告謝坤龍、張博翔2人停歇後，有找眼鏡、手機之事實（即卷附手機錄影截圖影像編號③以下）。

  ⑶證人李昀慈於原審審理時證稱：我有報案，但不記得是不是109年11月30日晚上7時10分9秒報案。當時在Jasons超市正對面公車站等公車，有看到兩個人在打架，其中一個當事者喊說「幫忙報案」，所以我就順便報案，但因為之後公車來了，所以在警察到場之前我就離開現場。喊要報案的人是穿白色外套的人旁的另一個人。他們二人互相打起來的那一瞬間是沒有看到的。我當天看到時兩方還站著，過了一段時間後，有扭打到地上，就有聽到「幫忙報警」，所以我才幫忙報警。他們從對峙到扭打到地上，誰先動手的這我忘記了。（我認為是打架）兩個人都有揮拳，我看到毆打的地方在斑馬線上等語（原審卷三第17至27頁）。可認證人李昀慈所證為被告謝坤龍、張博翔2人在互毆打架中，被告謝坤龍、張博翔有扭打在地之事實。

　⑷證人即臺北市政府警察局文山一分局指南派出所李永杰警員於原審審理時證稱：是我處理本案糾紛。做筆錄時是說因為檢舉汽車的問題而吵起來。在案發後調閱監視器，看到張博翔步行然後回到住處。我調到他的住址，詢問社區管委會還是警衛，然後找到他。調監視器時就確定了，檢舉違規只是更加確定是張博翔。現場有看到謝坤龍有受傷，他跟我說被人家打，隨即到JASONS前找尋監視器畫面，後續有一位熱心民眾提供手機影片給我們，後續我有去現場，從她拍攝角度推測她住的地方，但詢問後都沒有找到。我印象中她沒有講是否為發生衝突全部影像，只跟我說有拍到，然後就傳給我。手機所拍攝的影片內容跟證人郭咸谷所述是不同段，看起來是快結束等語（原審卷三第107至113頁）。可認證人李永杰取得卷附手機所拍攝之影片，時間應為被告謝坤龍、張博翔2人互毆打架最後階段之事實。

　⑸再參以原審當庭勘驗現場路人於樓上所拍攝影片及本院再次勘驗上開影片檔案（內容如附表所示），從勘驗的內容觀之，被告謝坤龍是坐在人行道上之花台上（鏡頭左邊是行人穿越道），也發出「叫警察啦」聲音，被告張博翔則前方站立，2人並無衝突，接下來被告張博翔則彎腰撿拾東西，被告謝坤龍、張博翔2人移動接觸，在地上尋找東西，接下來是被告張博翔接續推打被告謝坤龍頭部2次，最後被告張博翔即離開現場，此與證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人所證被告謝坤龍、張博翔2人係在互毆，在地上扭打一團等情固有不同，但與證人郭咸谷、李昀慈2人所證被告謝坤龍、張博翔2人有撿拾地上東西部分相符，可見上開手機所錄影畫面應係在被告謝坤龍、張博翔2人互毆後所錄得。再參以被告張博翔檢舉被告謝坤龍違規停車時間109年11月30日晚間7時7分、上開證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人報案時間及卷附手機所拍攝的影片時間，亦可知手機所拍攝的時間確為被告謝坤龍、張博翔2人互毆、在地上扭打一團之後，在中間停下來，被告謝坤龍、張博翔2人尋找撿拾地上東西之階段，又證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人與被告謝坤龍、張博翔2人互不相識，僅為偶而路過現場並打電話報警之熱心民眾，並於原審作證時已立具結文以資擔保，其證詞自可採信。故被告張博翔所辯，該手機所拍攝的影片並非全部衝突經過，應堪採取。是被告謝坤龍、張博翔2人於上開時、地有互毆之事實，自堪認定。至證人洪羽辰雖指證被告張博翔先動手毆打被告謝坤龍等情，然如前所述，證人洪羽辰並非自始見被告謝坤龍、張博翔2人爭執過程，且被告張博翔亦不否認其有因受到攻擊後，以雙手推被告謝坤龍，故難僅以證人洪羽辰部分所見，即認其被告張博翔為先攻擊之人，況被告謝坤龍自承發現被告張博翔拍照，對被告張博翔拍肩、口氣不佳質問被告張博翔，顯見被告謝坤龍當時情緒不佳，且被告謝坤龍為本案紅線違規停車之人，被告張博翔為檢舉人，衡情被告張博翔並無與被告謝坤龍衝突之必要，又被告謝坤龍有先碰觸被告張博翔身體之情下，被告張博翔自有認其受攻擊之可能，進而做出攻擊之理。

  ㈣按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院19年上字第1174號判例、96年度台上字第1061號判決意旨參照）。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。經查：

　⒈證人謝坤龍於原審審理時證稱：我住附近。當天我跟女性友人要去Jasons超市買水果。我開公司的車去。109年11月30日晚上7時7分，停在萬壽路27號Jasons超市的正門口（即警方繪製的現場圖，A車下車的位置，原審卷一第275頁）。女性友人下車買水果，我就待在車上。那裡是不能停車紅線路段。我放友人下車，本來要離開，但看到被告張博翔行為，先才在車上觀察，第一時間我沒有想到張博翔其實是在檢舉我的車輛違規停紅線。當張博翔往25號斑馬線方向走，我從車子下來後，跑過去由後面拍了張博翔的左肩（即原審卷一第275頁「12.7m」的「1」位置拍被告張博翔肩，就是在柱子那裡），他停了下來，我走到他的正面，當然我的態度比較不好，我用台語說「你是在拍什麼意思？」，然後我就走到他的正面，拿著手機給他看，跟他說「你的行為我都拍下來」（指他放在大腿旁拍的事情），我大概講到這邊的時候，接下來他一拳就打到我的太陽穴（我的頭部就一直被打），他打我後，因為會痛，我就一直往後退，才抓他的領子，因為頭很暈，就往後倒，他是被我拉倒，所以我才會躺在地上。被打到斑馬線後面的時候，因為我左手沒有力，右手拿著手機，我又有五十肩，後來會倒的原因是我手機後來掉到地上，我是躺在這個地方（「C」位置倒地，被拍攝位置），他持續毆打完，起來後還踹我一腳，這時候才是人家的影片，我很吃力地走到這裡（25巷），再過來（斑馬線）找手機，這個過程才被拍到。起來後我一直在找手機，因為那是我認為我唯一的證據，而且我眼鏡也被打掉在地上云云（原審卷三第57至66頁）。

　⒉被告張博翔於原審供稱：伊走到25號時，有個黑影從我的左後方晃到左前方，下一秒我就被打，謝坤龍第一次打我的左臉，是左眼顴股的位置，所以我眼睛附近有5公尺（公分）的撕裂傷，後來我就聽到拍什麼拍，之後就聽到罵「幹，拍什麼拍」，接下來我下意識就防衛我自己，我就兩手出拳正面去推擠對方。對方打我第一下我的眼鏡就掉了，因為我兩眼近視500度，我看不到對方是誰，於是我就雙手推擠對方，接著我們雙方一起跌倒在萬壽路25巷跟23號中間，引起路人注意，我們分別爬起來後，我當時背包黑色包包，穿白色羽絨衣、黑色長褲，我發現我的雨傘、識別證、手機、眼鏡散落在十字路口四處，當天因為下雨，我眼睛又看不到，所以我在現場地上搜尋，撿起了雨傘、眼鏡、識別證、手機，但我當場不知道鑰匙也掉了，所以我當場認為我掉落的物品都已經撿起來。但沒有想到謝坤龍又再次衝刺過來抓住我的領口，把我推倒，造成我後腦撞到地上，並在我仰躺情況下跨在我身上，持續對我的臉揮拳，我當時是臉部、胸部跟嘴巴持續被謝坤龍攻擊，後來有路人制止他。第二次在27號被謝坤龍毆打時，【手機影片內容】就是我還手的部分，我右手往謝坤龍左臉揮了一拳，我有揮擊到謝坤龍的左下巴。因為整個事件謝坤龍攻擊我兩次，我還手兩次，之後謝坤龍就沒有繼續攻擊，於是我就離開了。我說的兩次就是謝坤龍在25巷從左後方到左前方第一次攻擊我，我雙手往前推擠謝坤龍，之後我們兩人就分開各自去找散落的東西，後來謝坤龍在萬壽路27號第二次攻擊我臉部，被路人制止，我們雙方就分開，接著我們又繼續找散落物品，但謝坤龍持續恐嚇我，所以我就用右手揮擊謝坤龍，之後我們就各自散開云云（原審卷三第224、225頁）；其於本院證以：當天下午7時7分被告謝坤龍衝到我的左前方直接攻擊我，他是用拳頭，打了很多拳，打我頭部、胸部，然後推倒我造成我腦震盪。第一次打我，我們跌倒起身後，就開始找東西。被告謝坤龍一直攻擊我，我要推開他，但他跌倒，我沒東西可推，我也往前倒，2次跌倒位置差不多，倒在斑馬線上。我於警局說雙方扭打在地上，是當時措辭，是相互摔倒在地上。第二次是被告謝坤龍突然撲上，我撿東西背對著他，沒想到他突然又衝上來。我不確定他有無拾取其他東西攻擊我，第二次是路人制止，他才停止攻擊，他2次攻擊，我不知何時停止，我反擊是因為他攻擊我。後來我只是推擠等語（本院卷第201至203頁）。

　⒊參核上開供證可知，本案被告謝坤龍、張博翔係因被告張博翔拍攝違規檢舉照片發生口角爭執，進而互毆，且毆打過程中雙方互有傷害對方之舉，致被告謝坤龍、張博翔2人分別受有事實欄所示之傷害乙節，業據證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人於原審審理中證述綦詳，是難認被告張博翔所為係因排除對方之不法侵害，所為必要之防衛，依前開判決見解，被告張博翔所為非屬現在不法之侵害之情，自核與構成要件有間，尚無從據此主張正當防衛，被告張博翔所辯，不足採信。

　㈤被告張博翔又辯稱被告謝坤龍受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷，均非伊可以徒手造成該傷害云云，被告謝坤龍辯稱伊未出手打被告張博翔云云。然查：證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人於原審審理時已證稱被告謝坤龍、張博翔2人在打架，如前所述，且證人郭咸谷於原審審理時證述，被告謝坤龍、張博翔雙方互相出拳集中在臉部、胸部以上，而被告謝坤龍受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷，被告張博翔受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、臉部擦挫傷、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害，均符合證人郭咸谷、李昀慈、洪羽辰等人所證相符，且有手機所錄影畫面被告謝坤龍亦有頭部流血等情，足認被告謝坤龍、張博翔2人所辯，均不足採信。

　㈥被告謝坤龍雖指摘被告張博翔案發當下沒有留在案發現場，且直至晚上8時35分看診，不排除自傷可能云云。

　⒈惟查被告張博翔分別提出2張診斷證明書其記載分別為：第一張病名記載受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、膝部多處擦挫傷、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害（偵11703號卷第15頁）。第二張受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、膝部多處擦挫傷、臉部擦挫傷、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害（偵11703號卷第90頁），此核與證人郭咸谷所述，被告謝坤龍、張博翔互毆部分為臉部、胸部以上等情相符，且經原審函詢臺北醫學大學附設醫院函覆結果為：張博翔於109年11月30日至本院急診就診，主訴四肢多處疼痛，前胸壁擦傷，被陌生人徒手毆打等情，有臺北醫學大學附設醫院111年2月21日校附醫歷字第1110001147號函足佐（原審卷一第389頁），上開傷勢遍及頭、手、膝多處，要非自行碰撞可得，故被告張博翔提出之診斷證明應屬可採。

　⒉被告張博翔於原審準備程序供稱：案發後因找不到機車鑰匙後，路上攔計程車，回家處理傷口，處理傷口時發現頭暈、嘔吐，後來馬上叫計程車去台北醫學院。當時有在指南路2段45巷10號跟太太碰面，後來一起搭計程車回家，回家後發現無法自行處理傷口，之後再搭計程車去醫院，到醫院時間約晚上7點30分，大約在晚上8點30分後看到醫生，看診全程我太太都有陪同等語（原審卷一第224頁），可認被告張博翔雖離開現場，依上開路程與太太會面後，搭計程車返家，再前往醫院看診時，以及等候看診，且無證據證明中途有任何有可能造成自傷之情，況被告張博翔所受之傷害，除膝部多處擦挫傷外，其餘均為胸部以上的傷害，亦核與證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人所證，被告謝坤龍、張博翔有打架情事，況急診病歷上之時間應為醫生看診時間，故被告張博翔所辯，尚無悖於常情，應屬可採。

　㈦末者，因被告2人互毆，被告謝坤龍受有右膝挫擦傷之傷害、被告張博翔受有膝部多處擦挫傷，此有被告2人各自所提診斷證明在卷可稽（偵11703號卷第90頁、本院卷第167頁），是被告謝坤龍、張博翔2人互指摘對方於其倒地後亦有受其攻擊等情，是被告謝坤龍受有右膝挫擦傷之傷害、被告張博翔受有之膝部多處擦挫傷之傷害，可能係被告謝坤龍、張博翔2人各自跨坐對方身上毆打時造成，自可認此部分傷害則為被告謝坤龍、張博翔2人互相加害所致，而被告2人前揭膝部傷勢與本件被告2人傷害行為間有相當因果關係，亦可確認，則此部分事實，至堪認定，附此敘明。

　㈧綜上所述，本案事證明確，被告謝坤龍、張博翔上開犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

　  核被告謝坤龍、張博翔所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告謝坤龍、張博翔於密接時、地互毆，各致對方受有事實欄所載之傷勢，足認係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各犯罪事實之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，均僅論以一個傷害罪即為已足。

三、撤銷改判之理由

　㈠原審據以論科，固非無見。惟原審就被告謝坤龍、張博翔2人上開各自膝部部分傷勢認與本案傷害之行為無關，皆不另為無罪之諭知，認事用法，即有未洽。被告謝坤龍、張博翔上訴意旨，皆執陳詞，或空言否認犯罪，或主張正當防衛，而檢察官各循被告即告訴人謝坤龍、張博翔之請均以被告2人犯後未予告訴人達成和解，毫無悔意，犯後態度均屬不佳，各量處拘役30日並諭知易科罰金之折算標準，量刑顯屬過輕等語，被告2人及檢察官上訴意旨，雖均不足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告謝坤龍、張博翔行為時均為成年人，應有相當之智識程度與社會經驗可知遇事當以理性之態度溝通，並化解雙方歧見解決紛爭，遇事竟不知理性解決，本案起因於被告張博翔檢舉被告謝坤龍紅線違停事件，而引發前揭犯行，致被告謝坤龍、張博翔2人分別受有事實欄所受等傷害，所為均有不該，殊非可取，且據上開手機錄影勘驗結果所示，被告張博翔於雙方已停止互毆後，仍持續攻擊被告謝坤龍，惡性較重；惟念被告謝坤龍、張博翔均無經法院判決有罪之前科紀錄，有被告謝坤龍、張博翔本院前案紀錄表在卷足參，兼衡被告謝坤龍自陳博士畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，目前需扶養母親；被告張博翔碩士畢業、經濟狀況中等，目前仍需扶養家人及貸款中（原審卷三第124頁），復考量被告謝坤龍、張博翔所受傷勢程度，犯罪後仍否認犯行之態度，且迄未達成和解，並賠償對方所受損害，或取得對方之諒解，暨其等犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官鄭雅方提起上訴，檢察官羅建勛、王亞樵到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　20　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  蔡廣昇

                                      法　官  汪怡君

                                      法　官  許文章

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳盈芝

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

附表