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111年度上訴字第2498號

上  訴  人 

即  被  告  丁鳳君

選任辯護人  王淑琍律師(法扶律師)   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴緝字第17號，中華民國111年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4223、4917、5775號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

丁鳳君犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4「本院主文」欄所示之刑。附表編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。

扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹枚，搭配門號0○○○○○○○○○號）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。   

一、丁鳳君明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓，且甲基安非他命另經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為如附表編號1至4「犯罪事實」欄所示之犯行。嗣於107年7月25日上午10時15分許，在其基隆市○○區○○○路00巷00號2樓住處為警查獲，並扣得其所有之門號0000000000號（含SIM卡1枚）行動電話1支、電子磅秤1台、分裝袋2包、藥鏟1支、安非他命1包、玻璃球3顆、吸食器1組。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴

    。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告丁鳳君於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第4223號卷一第11至13、153至155頁、原審訴緝卷第72、108頁、本院卷第91、490、523頁），核與證人吳建基、林進雄、王憲男、楊永吉於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵字第4223號卷一第29至39、131至133、359至364、373至377、385至393、407至411、477至480頁、偵字第4223號卷二第25至30、65至69、125至127、229至239、321至323頁），並有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文等在卷可按（見偵字第4223號卷一第41至45、61至64頁、偵字第5775號卷第280至291頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。

　㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。被告與林進雄、王憲男、楊永吉均非至親，亦無任何特殊情誼，於附表編號1至3之販賣行為中若無藉以牟利之情，自無單為因應其等之毒品需求，而冒險與之進行毒品交易之必要，是被告販賣海洛因予王憲男、販賣甲基安非他命予林進雄、楊永吉，並約定價金，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告就附表編號1至3所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行均確有營利之意圖，應可認定。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。　

二、論罪：

  ㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定將販賣第一、二級毒品罪之法定刑，分別由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定。　

　㈡核被告就附表編號1、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（無證據證明已達淨重10公克以上之加重其刑標準）。被告非法持有第一級、第二級毒品後，進而販賣，其各該持有之低度行為應分別被其後該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈢被告就附表編號3所為，與吳建基間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

  ㈤刑之加重減輕：

  ⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第1332號、104年度基簡字第83號判決各判處有期徒刑3月確定，並經同院以104年度聲字第255號裁定定應執行有期徒刑5月確定，經入監執行後，於105年9月7日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯。衡酌被告前因施用毒品罪執行完畢，當知毒品戒除不易，毒害無窮，竟由單純施用毒品進而轉為販賣毒品、轉讓禁藥，對社會秩序危害更烈，足見其對刑罰之反應力薄弱、主觀惡性亦屬重大，經權衡本罪之法律目的及罪刑相當原則，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，就被告所犯各罪，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告之辯護人以被告前所犯施用毒品與本案販賣毒品罪質不同，不應加重其刑云云，並無足採。　　

  ⒉被告就本案販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥犯行，於警詢、偵訊、原審及本院均已自白犯罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

　⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決意旨參照）。又販賣第一級、第二級毒品罪分別係法定本刑死刑、無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為上開所設之法定最低本刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告如附表所為販賣第一、二級毒品，交易對象僅止於3人，交易毒品數量及金額非高，且於偵查及審判中均已自白犯罪，犯後態度尚可，再觀諸其本案所為之犯罪情節，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告如附表所為各次販賣第一、二級毒品犯行減輕其刑並量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，審酌上情，認被告如附表所為各次販賣第一、二級毒品犯行之情狀顯可憫恕，如量處法定刑之最低刑度，猶嫌過重，爰均再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與上開加重、減輕事由予以先加後減並遞減其刑。至被告轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，且業依法減刑如前所述，實無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。

　⒋被告及其辯護人固主張：被告於偵查中供出其與林峰瑩之毒品來源均為廖子嫻，且另就附表編號3犯行供出共犯吳建基，均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語。惟毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若所供僅有單一指述、別無佐證者，致對該被供出之其他正犯或共犯無從為訴追，或嗣後獲不起訴處分、判決無罪確定，均仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用(最高法院110年度台上字6277號判決要旨參照)。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。經查：

　①被告固於警詢中供稱其毒品來源為廖子嫻，然經本院函詢結果：被告與共犯林峰瑩均供述毒品來源為廖子嫻，然被告迄基隆市警察局刑事警察大隊查緝廖子嫻到案時，仍未提供具體毒品交易情形，未據以認定被告有向廖子嫻購毒之事實，亦未辦理移送等情，有基隆市警察局111年9月21日基警刑大偵二字第1110054055號函在卷可參(見本院卷第229頁)。另廖子嫻涉嫌販賣毒品予林峰瑩，亦經本院以108年度上訴字第2878號判決無罪，經上訴後，由最高法院以110年度台上字第3823號上訴駁回確定，有各該判決在卷可憑（見本院卷第155至179、181至186頁），自無從適用上開減免其刑之規定。

  ②被告經警查獲後，雖就附表編號3供稱由吳建基搭載前往販賣甲基安非他命，而有與吳建基共犯之情事，然吳建基非本案毒品來源，被告自亦無從適用上開規定減免其刑。 

  ③綜上，本件既未因被告之供述而查獲與原判決犯行有直接關連之毒品來源，則被告均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 　　 

三、原判決撤銷之理由及量刑之審酌：　　

　㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於施用毒品案件執行完畢未滿5年再犯本罪，雖與本案罪質並非全然相同，惟對社會秩序危害更烈，仍應依累犯加重其刑，業經本院說明如上，原判決認不應依累犯加重其刑，容有未洽。被告上訴主張有毒品危害防制條例第17條第2項之適用固無理由，已如前述，另被告上訴主張原審定應執行刑過重，因原判決有前述違誤之處，量刑基礎已有不同，亦難認有據，然原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決予以撤銷改判。 

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品為法律管制物品，禁止施用，遑論販賣、轉讓，而毒品危害國民健康至鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟無視毒品對於他人之危害，而販賣第一、二級毒品，且轉讓禁藥予他人，均助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，惡性不可謂不重，然考量被告各次販賣毒品、轉讓禁藥之數量及價格非鉅、販賣及轉讓之對象共計3人等犯罪情節，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第526頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表編號1至4「本院主文」欄所示之刑；另衡酌被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之侵害法益及罪質均屬相同、犯罪時間接近，其責任非難之重複程度較高，再酌以被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，及對其施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，就附表編號1至3部分，定如主文第2項所示之應執行刑。至本案雖係被告所提上訴，惟原判決適用法律既有不當而遭撤銷，即無不利益變更禁止規定之適用。

四、沒收：

　㈠扣案之行動電話1支（含SIM卡1枚，搭配門號0000000000號），為被告所有供本件聯繫販賣毒品所用之物，業據其供承在卷（見偵字第4223號卷一第10、64頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。

　㈡被告如附表編號1至3所示犯行中，共計獲取之毒品價金合計新臺幣（下同）31,000元（計算式：1,000＋1,000＋29,000＝31,000），此部分犯罪所得未經扣案，自應依刑法第38之1條第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

　㈢扣案之電子磅秤1台、分裝袋2包，經另案被告林峰瑩供承 為其所有，供其被訴販賣毒品案件所用之物，業據原審以108年度訴字第497號判決宣告沒收，爰不重覆宣告沒收。至扣案之藥鏟1支、安非他命1包、玻璃球3顆、安非他命吸食器1組，業據被告供稱為其施用毒品所用之物（見偵字第4223號卷一第10頁），且依卷內事證查無與本件販賣、轉讓毒品犯行有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299

條第1項前段、第370條第1項但書，判決如主文。 

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官錢明婉、高嘉惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十四庭  審判長法　官  王屏夏

                                      法　官  楊明佳

                                      法　官  潘怡華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  吳思葦　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。　　

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。　　

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7百萬元以下罰金。　　

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。　　

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年

以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。　　

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表