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111年度上訴字第3206號

上  訴  人 

即  被  告  潘惠宗

選任辯護人  盧國勳律師

            吳啟瑞律師

上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第647號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第232號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

潘惠宗公務員假借職務上之權力、機會，故意犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、潘惠宗於民國108年間為新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）警備隊警員，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於108年3月26日下午7時35分許，曹國豐在新北市板橋區南雅西路2段175巷及板城路交岔路口，因逆向騎乘機車為潘惠宗及其同事王竣威攔查，並測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.17毫克，潘惠宗、王竣威遂對曹國豐實施生理平衡測試，曹國豐心生不滿，當場對潘惠宗、王竣威侮罵「你們這些廢物」等語（所涉妨害公務部分，業經判處罪刑確定），王竣威見狀即將曹國豐逮捕並上銬。潘惠宗明知曹國豐雙手已被上銬而無反抗能力，且依當時之情形，曹國豐並無抗拒逮捕，亦無將曹國豐壓制在地實施管束之條件存在，竟因不滿曹國豐出言挑釁後自行趴在地上，於同日下午7時48分至57分許，假借職務上之權力、機會，基於傷害之犯意，抓住曹國豐之雙腳，將曹國豐拖行至路邊，再以大腿及臀部壓在曹國豐之頭部及肩頸部位約8分鐘，壓制期間並刻意晃動身體，使曹國豐之臉部及身體與地面磨擦，致曹國豐因此受有右臉、左耳、左膝、雙手擦傷、頸部挫傷等傷害。

二、案經曹國豐訴由板橋分局函請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告潘惠宗（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第127頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，抓住自行趴在地上之告訴人曹國豐（下稱告訴人）雙腳，將告訴人拖行至路邊，再以大腿及臀部壓在告訴人之頭部及肩頸部位約8分鐘，惟矢口否認有何假借職務上之權力、機會，故意為傷害犯行，辯稱：當時是因為告訴人屢經告誡不聽又暴走，我才會依照行政執行法第36條、第37條之規定，將告訴人拉離車水馬龍的馬路邊，並使用學校教的逮捕術以強制力壓制告訴人，我是依法執行職務，且告訴人是因為在壓制過程中一直反抗，才會受有前開傷害云云。經查：

　㈠被告於108年間為板橋分局警備隊警員，108年3月26日下午7時35分許，告訴人在新北市板橋區南雅西路2段175巷及板城路交岔路口，因逆向騎乘機車為警員即被告、王竣威攔查，並測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.17毫克，被告、王竣威遂對告訴人實施生理平衡測試，告訴人心生不滿，當場對被告、王竣威侮罵「你們這些廢物」等語，王竣威遂將告訴人逮捕並上銬等情，業據被告坦承不諱（見新北地檢署108年度偵字第16842號卷第9頁正反面），並有板橋分局公共危險當事人酒精測定紀錄表、職務報告及現場譯文在卷可稽（見新北地檢署108年度偵字第10194號卷第17頁至第27頁），此情復經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以108度審易字第1405號判決認定屬實，並經本院以108年度上易字第2209號判決駁回告訴人之上訴確定（見本院卷第233頁至第239頁）。又被告知悉告訴人雙手已被上銬，於108年3月26日下午7時48分至57分許，抓住自行趴在地上之告訴人雙腳，將告訴人拖行至路邊，再以大腿及臀部壓在告訴人之頭部及肩頸部位約8分鐘乙情，業據被告坦承不諱（見本院卷第123頁至第124頁），核與證人王竣威此部分之證述相符（見新北地檢署109年度偵續字第232號卷〈下稱偵續卷〉第59頁至第60頁、新北地院110年度易字第647號卷〈下稱易字卷〉第170頁至第172頁、第182頁至第183頁），且經本院勘驗警方密錄器光碟製作勘驗筆錄在卷（見本院卷第148頁至第150頁），上情自均堪認定。

　㈡按依法令之行為，不罰，刑法第21條第1項定有明文。又按被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第90條定有明文。再按警察對於有下列情形之一者，得為管束：瘋狂或酒醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，或預防他人生命、身體之危險。意圖自殺，非管束不能救護其生命。暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害。其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害，警察職權行使法第19條第1項亦有明文。從而，警察對於瘋狂或酒醉之人，如認其可能發生生命或身體之危險，或預防他人生命、身體之危險時，得對其管束，限制其行動自由，以維護被管束人或他人之生命、身體安全。此項情狀之有無，原則上應尊重警察行使職權之現場判斷，但仍受司法機關之事後檢驗，司法機關於進行事後檢驗檢驗時，應以警察於行使職權時所處之客觀環境為基礎，參酌當事者所認知之客觀事實條件予以綜合考量。依本院勘驗警方密錄器光碟所製作之勘驗筆錄內容（見本院卷第143頁至第153頁、第157頁至第176頁），固可見告訴人雙手遭上銬後，仍有多次出言挑釁、辱罵、起身朝向被告之舉動，但告訴人之雙手既已上銬，最後甚已自行呈現趴在地上之姿勢，並無作勢自傷或攻擊被告或王竣威、試圖逃跑、抗拒逮捕等情形，此亦經證人王竣威證述：當時告訴人被手銬銬起來後沒有要攻擊我們，他也沒有反抗能力了等語明確（見易字卷第177頁），是以當時客觀情形觀之，並不存在警察職權行使法第19條第1項各款所定得實施管束之情狀，亦無應以強制力逮捕或壓制告訴人之情事，被告卻仍以大腿及臀部壓在告訴人之頭部及肩頸部位約8分鐘，客觀上自非屬依法令之行為。

　㈢又依證人王竣威證稱：我有看到被告用屁股壓住告訴人的後頸部長達一段時間，身體的主要重量都在告訴人肩頸部位，而且被告身體有晃動，告訴人有說不能呼吸，想要起身，說他有受傷，逮捕前我有確認過告訴人臉部沒有受傷，我認為被告90多公斤壓在告訴人身上晃動會造成其受傷，而且我親眼看到告訴人臉部因為地板摩擦關係有受傷，告訴人起身後我有發現他臉上有傷口，之後被告又突然把告訴人拉往牆邊靠，用手扣住他的頭往圍牆推擠，造成他臉部挫傷更嚴重，一般來說壓制過程多少會造成輕微損傷，現場光線昏暗，我知道告訴人有受傷但不會想那麼多，把告訴人帶回派出所的時候因為光線比較充足，所以有比較詳細觀察他的傷勢，發現他側臉、額頭有挫傷跟瘀青，從易字卷第134頁照片可以看出來告訴人當時從地上被拉起來到被壓到圍牆時，側臉上有傷等語（見偵續卷第60頁、第78頁至第79頁、易字卷第171頁至第179頁），佐以本院勘驗警方密錄器光碟所製作之勘驗筆錄，確實記載被告以大腿及臀部壓在告訴人頭部及肩頸部位時，告訴人臉部被壓在地上，被告並於壓制期間有晃動身體，經告訴人表示「輕一點」、「不要磨」、「你還故意磨」、「我要吐了」等語（見本院卷第149頁至第153頁），併參卷附警方密錄器影像翻拍照片、告訴人傷勢照片及診斷證明書（見易字卷第134頁、新北地檢署108年度偵字第16842號卷第23頁至第24頁），可見告訴人確實係因遭被告壓制在地期間晃動身體之行為，導致臉部及身體摩擦地面，而受有右臉、左耳、左膝、雙手擦傷及頸部挫傷之傷害。

　㈣再依證人王竣威證稱：被告坐在告訴人脆弱的後頸部，且出言調戲說「我可以跟你慢慢玩」，被告在執法過程常常會用戲謔語氣來挑動當事人情緒，讓他情緒激動，被告說「慢慢來沒關係，可以跟他慢慢玩」，就是一種戲謔方式等語（見偵續卷第60頁、易字卷第178頁），併參本院勘驗警方密錄器光碟製作之勘驗筆錄內容，顯示被告壓制告訴人在地並晃動身體時，曾表示「慢慢來沒關係，他現在臉被我壓在地上了，可以慢慢跟他玩」，並於告訴人表示「不要磨」時，一方面陳稱「唉呀，先生不要動」，一方面卻邊晃動身體，經告訴人再表示「你還故意磨」，被告猶一邊壓著告訴人晃動身體，一邊回覆「先生不要動，唉，不要動，不要動，不要動，乖乖的，乖乖的喔」，於王竣威提醒不要壓到頸椎時，更回覆「不會啦，他不會死掉就好了」、「這世界人生上本來就會有其他路人講話，不要鳥他們，不要影響到我們做事就好」、「壓制的時候，只要注意他還會喘氣就好」，另向告訴人表示「你說你要餵狗喔，慢慢餵吧，到裡面慢慢餵，到看守所慢慢餵喔」，經告訴人表示「我要吐了」、「我吐會嗆到脖子啊」，仍答以「你吐沒關係阿」、「沒關係啊，我幫你叫救護車就好了」（見本院卷第149頁至第153頁），可見被告明知告訴人之臉部已遭其壓制在地面，且告訴人有反應不要使其摩擦地面、其想要嘔吐等不適之情形，卻仍持續以相同姿勢壓制告訴人，並刻意晃動身體，再以戲謔之語氣答覆告訴人，堪認被告確係假借職務上之權力、機會，故意以上開方式對告訴人為傷害之行為。

　㈤被告雖以前詞置辯；然查：

　⒈按行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：對於人之管束。對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。對於住宅、建築物或其他處所之進入。其他依法定職權所為之必要處置；對於人之管束，以合於下列情形之一者為限：瘋狂或酗酒泥醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，及預防他人生命、身體之危險者。意圖自殺，非管束不能救護其生命者。暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害者。其他認為必須救護或有害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害者。前項管束，不得逾24小時，行政執行法第36條、第37條固分別定有明文；惟上開規定與前述警察職權行使法第19條第1項所定警察得實施管束之要件大致相同，被告將告訴人壓制在地之前，告訴人並無警察職權行使法第19條第1項各款所定得實施管束之情狀，亦無應以強制力逮捕或壓制告訴人之情事，已如前述，被告自未能執行政執行法第36條、第37條之規定，解免其假借職務上之權力、機會，故意以上開方式對告訴人為傷害行為之罪責。

　⒉又依證人王竣威證稱：在我們警校訓練時沒有教過員警用屁股壓在別人後頸部，所以當下覺得被告的行為讓我訝異，通常上銬後就不會再壓制，除非他有想要逃跑，不管是學校或現在的教官，新北市政府教官訓練科從來沒有教過在人犯上銬的情況下對人使用強制力，這是教官所提出不能容許的行為，當時告訴人被手銬銬起來後沒有要攻擊我們，他也沒有反抗能力了，我想要阻止被告，也有提醒他不要再壓了，但因為學長學弟制度關係，所以只能配合他等語（見偵續卷第60頁、第79頁、易字卷第172頁、第177頁至第179頁），併參被告所提出臺灣警察專科學校印行之綜合逮捕術及新聞報導影片中，警員對人犯實施逮捕或壓制之手段時，人犯均非處在雙手已上手銬之狀態，而係於遭逮捕或壓制後才銬上手銬（見本院卷院第39頁至第91頁），與本案告訴人係於雙手已先上銬，再遭被告以強制力壓制之情形迥異，堪認王竣威所為人犯上銬後除非想要逃跑，否則不會使用強制力乙節之證詞可採。是被告辯稱其係使用學校教的逮捕術以強制力壓制告訴人云云，並不足取。至被告之辯護人固表示王竣威因為值勤上對被告有誤解、怨隙，所為陳述與事實不符（見本院卷第204頁）；惟就被告與王竣威間究竟存有何種誤解、怨隙一節並未提出任何事證可資佐證，已難逕認辯護人此部分空言所辯可採，況王竣威所為前開證詞均與卷附客觀事證相符，未見有何刻意曲解或誣陷被告之情，其所為證詞自可採信。

　⒊另告訴人係因遭被告壓制在地期間晃動身體，導致臉部及身體摩擦地面而受有前開傷害，亦如上述，而以告訴人及被告於案發當時之身高體重分別為168公分、71公斤，及183公分、90公斤（見本院卷第154頁、第207頁），且告訴人於遭壓制期間曾表示身體不適等情觀之，可認身材相對瘦小之告訴人遭體格壯碩之被告以大腿及臀部壓在頭部及肩頸部位時，實質上並無從為強烈之反抗，是被告辯稱告訴人是因為在壓制過程中一直反抗，才會受有前開傷害云云，應屬卸責之詞，為不足採。

　㈥綜上，被告所辯俱無理由。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。　

二、論罪科刑部分：

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條第1項規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第277條第1項之規定處斷。

  ㈡被告於行為時為板橋分局警備隊警員，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，核其所為，係犯刑法第134條前段、修正前刑法第277條第1項公務員假借職務上之權力、機會故意犯傷害罪，應依刑法第134條前段之規定加重其刑。　

　㈢被告將告訴人拖行至路邊，並以大腿及臀部壓在告訴人之頭部及肩頸部位，復晃動身體使告訴人之臉部及身體與地面磨擦之行為，係於密接時間而為，且侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。

　㈣撤銷改判之理由：

　⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。又刑法第134條前段之規定，乃刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪。是一般傷害犯行，依修正前刑法第277條第1項規定，雖符合刑事訴訟法第376條第1項第1款所定「最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之要件，得由受命法官獨任審理，但被告既係基於公務員之身分假借職務上之權利、機會為之，獨立構成刑法第134條前段、修正前刑法第277條第1項公務員假借職務上之權力、機會故意犯傷害罪，而應予加重其刑，其法定最重本刑即已逾3年有期徒刑，與上開刑事訴訟法第376條第1項第1款所定要件即有未合，亦非屬同條項其他各款所定之各罪案件，自不得由法官以獨任方式進行審理。原審逕以法官獨任審理，未以合議審判之方式為之，即有刑事訴訟法第379條第1款所定法院組織不合法之情況，故判決當然違背法令。是被告提起上訴，以前詞否認犯行，雖屬無據，惟原判決既有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為國家執法警員，具相當法治觀念，理應以身作則而為人民表率，竟於執行職務時假借權力、機會，以大腿、臀部壓在告訴人之頭部及肩頸部位約8分鐘，並於過程中刻意晃動身體，造成告訴人相當程度之痛苦，且因此受有上述傷害，不僅影響告訴人之身心，亦減損人民對國家執法人員之信賴，所為自屬非是，犯後卻未見有悔悟之心，態度非佳，惟考量被告未有曾受有期徒刑以上宣告之刑案紀錄（見本院卷第103頁至第104頁），且自103年10月31日分發新北市政府警察局三重分局服務，於105年10月21日調任板橋分局服務至今，獲得嘉獎上百次、申誡僅11次，除本案外，尚無其他曾與民眾衝突且進入司法程序之相關紀錄，有板橋分局110年9月28日新北警板督字第1103878204號函可參（見易字卷第39頁至第41頁），素行尚可，且係因告訴人先有妨害公務之舉，被告為其所激怒方為本案犯行，告訴人所為妨害公務犯行已遭判處拘役10日確定（見本院卷第2333頁至第239頁），兼衡被告目前尚未與告訴人達成和解，經告訴人表示從重量刑之意見（見易字卷第191頁），暨被告自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第209頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

                  刑事第四庭  審判長法　官  林柏泓

                                    法　官  吳元曜

                                    法　官  羅郁婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  蔡易霖

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　

修正前刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。

中華民國刑法第134條

（公務員犯罪加重處罰之規定）

公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。