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111年度上訴字第3288號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  涂錦民

選任辯護人  黃博彥律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第241號，中華民國111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5888號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

涂錦民持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表所示之物沒收銷燬之。

涂錦民基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國110年8月23日上午7時許前之某時，在臺灣地區某不詳處所，以新臺幣（下同）20萬元之代價，向真實身分不詳、綽號「鹽巴」之人，購得如附表所示之海洛因後，自斯時起持有之（查獲時持有之重量、純度、純質淨重均如附表所示），嗣於110年8月24日下午1時30分許，為警持搜索票執行搜索，在桃園市○○區○○○街000巷0號7樓之住處內查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情（起訴書起訴涂錦民另於110年8月23日上午7時許施用上開持有之海洛因犯行部分，由原審法院另為公訴不受理判決）。

一、犯罪事實之認定：

㈠、訊之上訴人即被告涂錦民(下稱被告)矢口否認有何持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，並辯稱：其係與友人葉兆豐合資，向綽號「鹽巴」之嚴德宗購入扣案毒品，葉兆豐及嚴德宗均可證明所購買之毒品純度，不致達到80%，且其業已供出並查獲本件毒品上游(本院卷第111至115、299、375至376頁)。

㈡、然查：

  ⒈依被告先前於警詢、偵查、原審審理中之自白(毒偵卷第21至35、137至140、原審卷第57至64頁)，及卷內桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月30日調科壹字第11023011050號鑑定書（毒偵卷第84之1至89、93、221頁），並扣案如附表所示之海洛因暨送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均呈該毒品成分，其中碎塊狀檢品2包部分之純度，甚達到86.95%，純質淨重10.84公克（詳如附表所示），被告本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，原堪認定。

  ⒉至於被告現雖主張所持有扣案之海洛因，純度不致有達80%，但①被告並未提出任何證據，足以證明上開鑑定之過程或結果有何瑕疵或錯誤，而僅空言係因過去吸食經驗才如此認為(本院卷第125頁)，本不可採。又②被告於110年8月25日接受第2次警詢中，原自承只有與另2名詹姓、高姓之人一起合資購買過海洛因(毒偵卷第28頁)，則被告現主張還有與葉兆豐一起合資購買過，及葉兆豐到庭為附合之證述，即被告出事前，有與被告一起向綽號「鹽巴」之藥頭購買3錢(1錢3.6公克)之海洛因(本院卷第299至302頁)，均不可採(按：更何況，葉兆豐係證述還沒拿到毒品，被告就出事了，如此，豈會知悉扣案海洛因之純度幾何)。再③嚴德宗於本院審理中到庭，除承認亦有「鹽巴」之外號外，餘已否認曾販賣毒品與被告(本院卷第367至370頁)。茲審視本院所調取警方偵辦本件毒品上游之證據資料，如對話紀錄，訪客出入登記與監視器影像、指認犯罪嫌疑人紀錄表(本院卷第251至287頁)，其中僅有被告手機對話紀錄之翻拍照片較有關聯，但縱如被告所稱，其內與嚴德宗之LINE對話內容(被告稱嚴德宗之暱稱為SORT)，幾乎僅有彼此通話之紀錄，而無其他與毒品交易有關之訊息內容，實難認嚴德宗即係本件被告之毒品上游，遑論說明扣案海洛因之純度問題。

㈢、綜上所述，被告上開犯行，事證已臻明確，被告空言否認，並不可採，應依法論科。

二、論罪法律之適用：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

三、刑罰加重之事由：

    被告前因㈠施用第一級毒品案件，經本院以104年度上訴字第1084號判決判處有期徒刑1年確定；㈡施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審訴緝字第38號判決判處有期徒刑1年2月，再經本院以106年度上訴字第2289號判決上訴駁回而確定；㈢施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審訴字第1025號判決判處有期徒刑1年2月確定。上開㈠㈡案件，經本院以107年度聲字第887號裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定，並與前揭㈢所示之有期徒刑1年2月接續執行，於108年7月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋後入監執行殘刑有期徒刑5月又20日，於110年1月30日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年內又故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告於前案執行完畢，竟不能謹慎自持，又犯本案相同罪質之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，可見被告未因前案刑罰執行後而有所警惕，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然本件被告應構成累犯並加重其刑，已如上述，而檢察官已於起訴書內詳載被告構成累犯之具體事實，並有被告提示簡表、刑案資料查註記錄表、矯正簡表、全國刑案資料查註表及本院被告前案紀錄表等附卷可憑（毒偵卷第141至145、147至166、171至173、201至216頁、原審卷第19至41頁），原審於審理時並提示本院被告前案紀錄表予檢察官及被告表示意見（原審卷第63頁），應認檢察官對被告構成累犯已有具體說明及舉證，原判決認檢察官未具體說明被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，而未依累犯規定加重其刑，尚有未洽。故被告上訴，所主張扣案海洛因純質淨重應未達10公克以上，及本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，雖無理由，但檢察官以上開情事提起上訴，則為有理由，應由本院撤銷原判決另為改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係禁止持有之毒品，竟仍購入而持有之，非但戕害個人之身心健康，復對社會治安造成潛在之危險，顯見漠視法令，所為實不足取 ，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，故於兼衡被告素行 、犯罪之動機、手段、所生之危害及於本院審理中自述高中畢業、離婚，現和兒子(已成年)同住，現無工作、收入，只有母親領一點補助金資助等一切情狀（本院卷第374頁），量處如主文第2項所示之刑。

㈢、扣案如附表所示之物(含包裝袋)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官賴瀅羽提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  郭惠玲

                                      法　官  梁志偉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林明慧

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

毒品危害防制條例第11條第3項

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：