裁判書系統

111年度上訴字第3494號

上  訴  人 

即  被  告  羅仕揚

選任辯護人  羅婉菱律師(法扶律師)         

            楊國薇律師(法扶律師) 

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1389號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32813號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

羅仕揚犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表各編號

「主文欄」所示之刑及沒收。

一、羅仕揚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用其所有行動電話（內含門號0000000000號SIM卡）作為販賣毒品之聯絡工具，透過通訊軟體LINE，於如附表各編號所示之時間、地點，以所示之方式、價格，聯絡、販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○安。嗣經警於民國110年3月5日查獲陳○安，循陳○安所持手機內通訊軟體LINE對話紀錄，於110年8月5日在新北市○○區○○街000號0樓查獲羅仕揚，並扣得上開行動電話1支，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、上訴人即被告羅仕揚及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第87、166至167頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

　  訊據被告於本院固坦承有於附表各編號「交易時間、地點」欄所示時地，如附表各編號「交易價格（單位：新臺幣）及毒品數量」欄所示交付毒品甲基安非他命予陳○安及收取價金（見本院卷第86、137頁)，然否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是以成本價轉讓，我不是販賣給陳○安，我沒有賺他的錢；我也可能只是因為太喜歡一個人，就是一直對愛情有憧憬，他需要這個東西，我幫他去做這些事情，他應該會比較感激我、比較常碰得到面，所以才會一而再再而三等語。辯護人則為被告辯護稱：被告願意坦承轉讓第二級毒品，因被告與陳○安是情侶，被告給陳○安的毒品都是成本價格轉讓，沒有營利的意圖；依證人陳○安證述可知其曾在被告家中隔壁房間聽到被告與上游拿取甲基安非他命的價格及數量，也知道被告向上游拿取的成本價約1公克新臺幣（下同)2,500元，這個價格也跟證人陳○安在市面上與其他上游拿取的價格還要低，被告與證人陳○安本案約定的價格顯然低於或等於被告購入的成本；雖然被告曾有提到1＝3000、2 ＝5500的訊息，然被告在接下來的訊息也有提到說可以自動減500元給證人，可證被告從來沒有要賺取證人陳○安毒品差價的意思，被告與證人之間的關係就是曖昧、炮友關係，他們之間的對話根本就不可能皆以訊息留存，有可能是平常之間的私底下對話，這些更不可能以訊息彰顯出他們之間有轉讓毒品就是販賣的關係，依照常情如有提及金錢交易，一般人觀念會認為是販賣或購買，而用這些詞來形容，所以不能以證人陳○安在偵查中說他就是向被告購買就證明被告有販賣意圖，被告從來沒有以高於其購入的成本價格來轉讓本案毒品給證人陳○安，欠缺營利意圖等語。

㈠被告有於附表各編號「交易時間、地點」欄所示時地，如附表各編號「交易價格（單位：新臺幣）及毒品數量」欄所示交付毒品甲基安非他命予陳○安及收取價金之客觀事實，業據被告於本院準備程序及審理程序坦承在卷（見本院卷第86、137頁)，並經證人陳○安於偵查、原審就購毒經過證述明確（見110年度他字第2127號卷，下稱他卷，第73至74頁；原審卷第154至158頁），且有如附表各編號所示之通訊軟體LINE對話紀錄（見附表「證據及其卷頁位置」欄位所示）附卷可稽，是此部分事實首堪認定。 　

㈡證人陳○安有於如附表各編號所示之日期，以通訊軟體LINE與被告聯繫，對話內容如下（卷頁詳見附表「證據及其卷頁位置」欄位所示）：

　⒈109年10月6日（附表編號1）

　　陳○安：在嗎（下午4:53）

　　被告：上班中（下午4:53）

　　陳○安：是喔 想找你拿東西的說（下午4:54）

　　被告：○○區○○路00號（下午4:54）

　　陳○安：？（下午4:55）

　　被告：我在這（下午4:55）

　　陳○安：到○○路找你拿？（下午4:55）

　　陳○安：？（下午4:58）

　　被告：對（下午4:58）

　　被告：但是你是要拿多少（下午4:59）

　　被告：1=2500（下午4:59）

　　陳○安：我可以調一。先給你2000？（下午5:00）

　　被告：可以，給我2000就好（下午5:00）

　　陳○安：好 我等等到（下午5:01）

　　被告：現在在上課到的時候打給我我再下來，不要進到補習班裡面（下午5:02）

　　陳○安：好（下午5:03）

　　陳○安：（語音通話5秒）（下午6:18）　

　⒉109年10月22日（附表編號2）

　　陳○安：子揚（上午1:12）

　　陳○安：有東西了嗎 要拿要拿（上午1:12）

　　陳○安：（貼圖）（下午10:18）

　　被告：晚安（下午10:19）

　　陳○安：有東西了嗎（下午10:19）

　　被告：有（下午10:19）

　　陳○安： 一樣2000？（下午10:22）

　　被告：2500（下午10:23）

　　陳○安：等等跟你說（下午10:24）

　　陳○安：你在家嗎（下午10:32）

　　被告：出門移動中（下午10:33）

　　陳○安：是喔 我要拿1（下午10:34）

　　被告：你在哪裡（下午10:47）　

　　陳○安：中永和（下午10:48）

　　被告：噗，是個我最不想跑的地方（下午10:48）

　　陳○安：沒要你跑啦 我過去找你拿（下午10:48）

　　被告：我回到家跟你說（下午11:18）

　　陳○安：好（下午11:18）

　　被告：我準備要回家了導航說大概再17 分鐘我就會到家（下午11:53）

　　109年10月23日

　　陳○安：我早上再過去拿可以嗎（上午12:01）

　　被告：可以（上午12:03）

　　陳○安：好 那我早上要過去前打給你跟你說（上午12:06）

　　陳○安：我要過去了喔（上午7:41）

　　被告：我不在家了（上午7:52）

　　陳○安：是喔（上午7:53）

　　陳○安：那我要怎跟你拿（上午7:53）

　　陳○安：還是你幾點會回家（上午7:53）

　　被告：我要11點半才回去（上午7:53）

　　陳○安：嗯嗯 等你（上午7:53）

　　陳○安：回家前跟我說（上午8:36）

　　被告：在嗎？（上午8:48）

　　陳○安：（語音通話1分17秒）（上午8:54）

　　陳○安：回家了嗎（下午12:43）

　　被告：我上班了（下午12:57）

　　陳○安：... （下午12:57）

　　陳○安：那我去補習班找你拿嗎（下午12:57）

　　被告：可以（下午12:58）

　　陳○安：嗯嗯 到了再跟你說（下午12:58）

　　被告：大約幾點呢，厶（下午1:36）

　　陳○安：15分鐘到（下午1:37）

　　陳○安：下來（下午1:54）

　　陳○安：（語音通話7秒）（下午1:56）

　⒊109年10月30日（附表編號3）　

　　陳○安：子揚

　　被告：哈囉

　　陳○安：我遇到難題了

　　陳○安：能幫嗎

　　被告：我無法耶我有事在身

　　陳○安：原本約好頭拿4件9000可是他現在沒接電話

　　陳○安：好吧 那我只能再打電話看看了

　　陳○安：是能去找你拿嗎

　　被告：可以是可以啦，但我就4個裝一起，你再自己分

　　被告：我等等會去光興街附近

　　陳○安：但是我沒袋子呀

　　被告：這你自己想辦法

　　陳○安：那你裝一袋後 可以在給我一個袋子嗎

　　被告：我會給你4個袋子

　　陳○安：○○○○街嗎

　　被告：對

　　陳○安：幾號

　　被告：我還在想要跟你約哪

　　陳○安：那我先過去○○街嗎

　　被告：嗯嗯

　　被告：你在○○喔？（上午1：08）

　　陳○安：林森北過去10分鐘（上午1：08）

　　陳○安：剛下班（上午1：08）

　　陳○安：等你哦（上午1：16）

　　被告：出門了（上午1：17）

　　陳○安：慢慢來 不急（上午1：17）

　　被告：我到新○商旅的那個seven（上午1：19）

　　陳○安：好（上午1：21）

　　陳○安：我去找（上午1：21）

　　陳○安：是○○○那間嗎 導航找不到（上午1：22）

　　陳○安：什麼路 ○○街 還是○○路（上午1：24）

　　被告：對（上午1：24）

　　被告：○○○路（上午1：24）

　　陳○安：好 8分鐘（上午1：27）

　⒋109年11月4日（附表編號4）

　　陳○安：一樣25？（下午5：49）

　　被告：對（下午6：14）

　　陳○安：下班後找你（下午7：09）

　　被告：下班跟你說（下午7：44）

　　陳○安：幾點（下午7：44）

　　被告：9:30（下午7：45）

　　陳○安：好（下午8：33）

　　陳○安：等等就下班了 去找你（下午9：20）

　　陳○安：改明天下午拿（下午9：26）　

　　109年11月5日

　　陳○安：醒了跟我說 要拿（上午7：32）

　　被告：我先去西門幫打（上午7：33）

　　陳○安：好（上午7：33）

　　被告：你現在人在哪（上午7：33）

　　陳○安：○○沃○（上午7：34）

　　陳○安：你要來嗎？（上午7：45）

　　被告：我打完之後再幫你送去好了（上午7：45）

　　被告：那邊待到幾點

　　陳○安：房間應該到12點多

　　陳○安：我自己而已

　　陳○安：要來前跟我說 我要先去領錢

　　陳○安：拿2。可以4200嗎 哈哈 看在我最近都蠻光顧你的生意哈

　　被告：我不行

　　陳○安：那4500能嗎

　　被告：過去了

　　被告：4800

　　陳○安：好 你慢慢來 我沖一下然後去領錢

　　被告：到

　　陳○安：等我一下我去郵局領錢（上午8：45）

　　陳○安：這次的好粉（上午9：13）

　　被告：忘記你喜歡大得（記住了，下次會挑大的給你）（上午9：48）　　

　⒌109年11月24日（附表編號5）

　　陳○安：子揚 你有兩件嗎（上午7：47）

　　被告：沒帶出門（上午8：01）

　　陳○安：那什麼時候會回去（上午8：02）

　　陳○安：你在哪（上午8：02）

　　被告：沃○成功館（上午8：03）

　　陳○安：跟joker哦（上午8：03）

　　被告：他要回去了（上午8：03）

　　陳○安：怎不在你家玩就好（上午8：19）

　　陳○安：還跑去旅館（上午8：19）

　　被告：阿伯最近很常嫌我吵（上午8：27）

　　陳○安：了解 懂了 那如果要拿 怎跟你拿（上午8：27）

　　被告：我12點才會回到家（上午8：37）

　　陳○安：了解（上午8：37）

　　陳○安：那我下午回完診過去找你（上午8：38）

　　陳○安：現在行情多少（上午10：16）

　　被告：2500（上午10：38）

　　陳○安：跟你拿2可以4500？（上午10：41）

　　被告：那我就給你兩個但是含袋要嗎（上午11：10）

　　陳○安：可以（下午12：06）

　　陳○安：晚一點或者明天去找你拿 因為我還在西門忙事情（下午2：54）

　　被告：我在上班了，如果急，就要到我公司跟我拿，先去忙了（下午2：56）

　　陳○安：好（下午2：57）

　　陳○安：大概明天白天找你拿（下午11：55）

　　109年11月25日

　　被告：好（上午12：12）

　　陳○安：改明天我睡過頭了（下午4：22）

　　陳○安：或者今天我下班後約（下午7：09）

　　陳○安：我們也很久沒約玩了（下午7：09）

　　陳○安：等等下班（下午8：27）

　　陳○安：（語音通話58秒）（下午9：43）

　　陳○安：到家了嗎（下午10：24）

　　被告：到了（下午10：25）

　　陳○安：好現在過去（下午10：25）

　　陳○安：（語音通話15秒）（下午10：44）

　⒍110年2月2日（附表編號6）

　　陳○安：子揚在嗎（下午8：14）

　　被告：剛到家（下午10：37）

　　陳○安：你那還有東西嗎（下午10：37）

　　被告：有（下午10：38）

　　被告：1=3000 2=5500 3=8000 4=10000（下午10：38）

　　陳○安：能先調1嗎 10號領薪給你（下午10：41）

　　被告：你要的話，可以自動減500塊，但不佘欠（下午10：45）　

　　110年2月3日

　　陳○安：在嗎在嗎（下午5：16）

　　被告：在上班（下午5：20）

　　陳○安：幾點下班（下午5：47）

　　被告：晚上10點到家（下午5：47）

　　陳○安：那我晚點下班跟你說 要調（下午5：48）

　　陳○安：別忘了我下班要去找你哦（下午9：37）

　　被告：到家之後跟你說（下午10：21）

　　被告：我回到家了（下午10：38）

　　陳○安：好哦（下午10：59）

　　陳○安：我剛下班（下午10：59）

　　陳○安：現在過去（下午10：59）

　　被告：嗯嗯（下午10：59）

　　陳○安：到了（下午11：19）

　　陳○安：（語音通話7秒）（下午11：22）

　　陳○安：我要500的量（下午11：40）

㈢又證人陳○安於偵查中證稱略以：認識被告幾個月了，是網友，我們是透過網路聊天認識的；（問：是否曾經向被告購買過毒品？如何聯繫？）有，都用LINE聯繫，被告暱稱是「子揚」；伊說「是喔，想找你拿東西的說」意思就是伊要跟被告調甲基安非他命，被告回伊「○○區○○路00號」該處是被告上班的地方，「1=2,500」意思是1公克甲基安非他命2,500元，我說「我可以調一，先給你2,000」意思是我想要先跟被告用2,000元買1公克的甲基安非他命，後來是在當天下午5時許在被告工作的上址地點，伊以2,000元向被告購買1公克的甲基安非他命，伊是當場交付2,000元現金給被告，被告也當場給伊甲基安非他命（附表編號1部分）；伊說「子揚」、「有東西了嗎要拿要拿」意思是伊問被告有沒有甲基安非他命，伊想要拿，伊問「一樣2,000？」意思是伊想要問被告是否和上次一樣1公克2,000元，被告回伊「2,500」意思是1公克2,500元，伊說「是喔，我要拿1」意思是伊要拿1公克的甲基安非他命，後來是在109年10月23日下午2時許，在○○○○路00號，伊以2,500元向被告購買1公克的甲基安非他命，伊係當場交付2,500元現金給被告，被告也當場給伊甲基安非他命（附表編號2部分）；伊說「我遇到難題了」、「能幫嗎」、「原本約好頭拿4件9,000可是他現在沒接電話」、「還是能去找你拿嗎」意思是伊原本想要找別人拿甲基安非他命，但對方沒有接我電話，所以伊問被告能否用9,000元跟他拿4公克的甲基安非他命，被告說「可以是可以啦，但我就4個裝一起，你再自己分」意思是被告把4公克的甲基安非他命裝在1袋裡面，伊說「○○○○街嗎」，被告說對，後來被告說「我到新○商旅的那個seven」，被告跟伊說他在三重該旅社轉角的7-11，我們就在凌晨1時30分許，在○○區○○○路00號外的統一超商，伊用9,000元跟被告購買4公克的甲基安非他命，伊是當場交付9,000元現金給被告，被告也當場給伊4公克甲基安非他命（附表編號3部分）；伊說「一樣25？」被告說對，意思是伊問被告是否一樣1公克的甲基安非他命2,500元，被告說對，之後伊說改明天下午拿，編號30我跟被告說醒了跟伊說，伊在三重沃克，被告說要幫忙送來，後來伊說「拿2。可以4,200嗎哈哈看在我最近都蠻光顧你的生意」意思是伊要用4,200元跟被告買2公克的甲基安非他命，後來被告說不行，要4,800元，之後是在11月5日9時許，在沃○商旅前，伊用4,800元向被告購買1包共2公克的甲基安非他命（附表編號4部分）；伊問被告說「子揚，你有兩件嗎」意思是伊問被告有無2公克的甲基安非他命，後來伊問被告他在哪裡、什麼時候回家，伊問被告現在行情多少，被告說2,500，伊問「跟你拿2可以4,500」意思是伊想要用4,500元跟被告拿2公克的甲基安非他命，之後因為伊睡過頭所以跟被告改約隔天，後伊說「好現在過去」就是伊去被告三重的住家用4,500元跟被告買1包2公克的甲基安非他命，也是一手交錢一手交貨（附表編號5部分）；伊問被告還有沒有東西，被告說有，「1=3,000，2=5,500，3=8,000，4=10,000」意思就是在講甲基安非他命的克數和價格，等號前面是克數，等號後面是價格，伊跟被告問說「能先調1嗎，10號領薪給你」，被告說可以減500但不賒欠，編號58我跟被告說「到了」、「我要500的量」意思是伊要500元的甲基安非他命，因為伊當時錢不夠，伊與被告就在被告住處用500元購買0.2公克的甲基安非他命，也是一手交錢一手交貨（附表編號6部分）等語（見他卷第73至74頁）；又於原審審理時證稱略以：伊與被告係交友軟體認識的；（問：你有無跟被告買過甲基安非他命？）有；偵訊時回答檢察官的都是事實；「是喔，想找你拿東西的說」的「東西」是指甲基安非他命；「拿1」的意思是拿1克安非他命；「4件9000」指4克甲基安非他命9,000元；「拿2可以4200嗎」是指拿2克可以4,200元嗎；「子揚，你有兩件嗎」是指有2克甲基安非他命嗎；（提示LINE對話第58個截圖）（問：你前面有一個通話，通話內容應該是4分多鐘，你是否記得通話內容為何？）應該是跟被告談價錢的事情；「子揚，拿東西」是要跟被告拿甲基安非他命的意思；這6次都有拿到真的甲基安非他命，錢都交付了等語（見原審卷第154至159頁）。與前引通訊軟體LINE對話內容互核相符。

㈣被告固以前詞辯稱逕以成本價轉讓，沒有賺證人陳○安的錢云云，而證人陳○安於本院審理時亦證稱：我在109年間跟被告算是曖昧的關係；被告給我的價格就跟他拿的成本價格是一樣的；被告如何拿到甲基安非他命我不知道；可能因為那時候我們算曖昧的關係，所以他不打算賺我錢，只是想幫我帶，因為我沒有通路可以拿，所以他那時候可能想幫我拿，也不賺我錢；（問：為何你當初於警詢及偵查中，你都沒有說被告給你甲基安非他命沒有賺錢？）應該說那時候因為我心裡很慌，所以不知道檢察官跟警察說的是被告販賣還轉賣，那時候我搞不清楚，所以就隨便亂回答云云（見本院卷第180至182頁）。然依前引通訊軟體LINE對話紀錄，可見被告之報價均含議價空間，非如被告所辯逕以成本價轉讓，而證人陳○安亦以「看在我最近都蠻光顧你的生意哈」、以所購毒品數量較多希望價格再予優惠等話語向被告磋商價格；審諸上開被告與證人陳○安之LINE對話內容，被告經證人陳○安詢問有無毒品可交易後，均無待另向他人確認或徵詢價量，即可立即允諾與證人陳○安交易，並逕行報價、議價，顯能自行與購毒者磋商、議價，再隨證人陳○安所購數量、賒欠與否（可以自動減500元，但不賒欠）、包裝方式（4個裝一起、兩個但是含袋）、是否含袋等個別因素，可自主掌控決定毒品交易之時間、地點、數量、金額及付款方式、條件等交易事項，甚至直接以「1=3000 2=5500 3=8000 4=10000」此種隨所購數量異其價格之方式報價予證人陳○安，衡情被告若自始即以其購得之成本價轉讓，豈會隨證人陳○安所購毒品數量不同而異其單價；又證人陳○安於本院審理時雖證稱：被告的成本價大概是1克2,500元，就他賣給我的價錢云云（本院卷第181頁)，然其陳稱：有次到現場時發現被告臨時沒有，所以被告要去調，就叫我在他家等，等上游來了之後，他們就在客廳詳談，我在房間裡面等他，所以我才會聽到他跟上游拿的價格的所有談話內容；那一次他拿到每公克2,500元；又改稱該次我拿的毒品好像有超過2件，應該是2克以上，我記得好像是跟被告買4件，可是價錢我有點忘記了；當次被告跟上游拿多少量我忘記了，被告給上游多少錢我也忘了，那一次被告跟上游拿的所有量沒有都交給我等語（見本院卷第188至190頁），佐以被告於警詢時陳稱：我1次都會購買1臺（35公克)的毒品甲基安非他命，一次購買大量毒品會比較便宜；我最後一次跟網友購買甲基安非他命是以4萬5千元之價格跟他購買1臺（35公克)的毒品甲基安非他命等語（見110年度偵字第32813號卷第3頁反面），衡情證人陳○安既不知被告該次向上游所購之總量，自不知被告與上游間之交易是否存有隨所購數量增加而異其價格之情，況證人陳○安斯時若認被告係逕以1克2,500元成本價轉讓，又豈會有如通話內容所示「一樣2000？」、「拿2。可以4200嗎 哈哈 看在我最近都蠻光顧你的生意哈」、「現在行情多少」、「跟你拿2可以4500？」等詢價及議價行為，且依前引附表編號6之110年2月2日對話紀錄，可知被告以「1=3000 2=5500 3=8000 4=10000」即1公克3千元之價格，向證人陳○安報價，證人陳○安詢以「能先調1嗎 10號領薪給你」，意欲於2月2日先行向被告拿取甲基安非他命1公克，俟2月10日領薪再給付「3,000元」價金，是證人陳○安此部分證詞與通訊軟體前引對話內容顯有不符，難認可採。辯護人固為被告辯護稱：被告雖提到1＝3000、2 ＝5500的訊息，然被告在接下來的訊息也有提到說可以自動減500元給證人，可證被告從來沒有要賺取證人陳○安毒品差價的意思云云。然依前引附表編號6之對話紀錄，可知證人陳○安係詢問被告「你那還有東西嗎」，被告旋即肯認「有」，並直接以「1=3000 2=5500 3=8000 4=10000」報價予證人陳○安，經證人陳○安詢以「能先調1嗎 10號領薪給你」，而提出賒欠至2月10日之付款條件，被告回以「你要的話，可以自動減500塊，但不佘欠」，拒絕證人陳○安提出之付款賒欠條件，改提如證人陳○安當日以現金給付，可減價降至1公克2,500元，陳○安嗣於翌日再與被告聯繫，雙方嗣議定以500元購買0.2公克的甲基安非他命等語，衡情倘被告自始即欲以其購得之成本價轉讓予證人陳○安，無意從中賺取差價，豈會以「1=3000 2=5500 3=8000 4=10000」此種隨所購數量不同而異其單價之方式報價予證人陳○安，業經論述說明如前，其嗣雖降價500元，無非係見證人陳○安有意賒欠，為促成此次交易，避免因證人陳○安資力不足而交易未成，乃以如現金給付則給予降價優惠之方式與證人陳○安磋商付款條件，此與被告有無藉由買進賣出而從中營利無涉，辯護人執此推認被告並無營利意圖，自非可採。證人陳○安於本院審理時雖陳稱因雙方有曖昧關係，被告逕以成本價轉讓給證人陳○安之情，然此節非但與前開通訊軟體對話內容顯示雙方歷次交易存有詢價、報價及議價之客觀情狀不符，亦與被告於本院審理時自陳：因為我們之前在一起的時候，都花我的錢，其實那就是生活家庭開銷，我故意加在裡面，讓證人陳○安付一些生活開銷等語（見本院卷第175至176頁)迥異，證人陳○安此部分所陳無非圖為被告飾卸避罪之詞，尚非可採。　　　

㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告有於附表編號1至6所示時地交付甲基安非他命予證人陳○安，並向證人陳○安收取如附表編號1至6所示款項等情，業經認定如前，被告係自己作為證人陳○安交易之對象而為本案行為，足徵被告已自為毒品販賣之角色，並實際從事毒品販賣之構成要件行為，對被告而言極具風險性；又被告及其辯護人雖以被告與證人陳○安間曾為情侶、有愛情曖昧關係，無營利意圖置辯，然被告於警詢陳稱：其與證人陳○安是因為約炮認識的，跟陳○安是砲友關係（見110年度偵字第32813號卷第4頁反面)等語，於偵查中供稱：其與陳○安是網路上認識的網友，是約炮的網友等語（見110年度偵字第32813號卷第84頁反面)，是被告與證人陳○安間無非為尋性刺激而於網路結識之友人，並非至親或深厚特殊情誼關係，被告為本案犯行時為38歲，為智識正常、具有相當社會閱歷之成年人，且迭因毒品案件經起訴、判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第47至50頁），其對於第二級毒品甲基安非他命毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之重罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而從事本案6次毒品交易之理，佐以前開通訊軟體對話內容顯示雙方歷次交易存有詢價、報價及議價、隨所購數量不同而異其單價之情狀，暨被告於本院審理時陳稱：因為我們之前在一起的時候，都花我的錢，其實那就是生活家庭開銷，我故意加在裡面，讓證人陳○安付一些生活開銷等語（見本院卷第175至176頁)，無異自承其報價高於其成本，堪認被告為本案犯行時，主觀上均有藉此以營利之意圖。被告及其辯護人以前開各詞辯稱並無營利意圖，均非可採。　

㈥綜上所述，本案事證明確，被告有如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，自應依法論科。

三、法律適用

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣。核被告如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告如附表所示販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為均為其販賣第二級毒品既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表所示之販賣第二級毒品既遂共6次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡檢察官於本院審理時主張被告前於108年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第3365號判決判處有期徒刑2月確定，甫於109年2月14日易科罰金執行完畢，成立累犯，提出上開108年度簡字第3365號判決（見本院卷第93頁）、本院疑似累犯簡列表（見本院卷第195頁）、執行案件管理作業資料（見本院卷第197、199頁），並有被告之本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第48頁），經本院提示上開資料予被告、辯護人，被告對此部分前科紀錄及執行情形均不爭執（見本院卷第176頁），是被告於前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其最低本刑。本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前案所犯之罪名、類型，與本案未盡相同，犯罪手段顯屬有別，尚難據此推認被告有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，是本院認檢察官主張被告為累犯固屬有據，惟請求加重其刑部分，尚非可採，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。　　

㈢刑法第59條

  法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，然其交易次數6次，交易對象僅陳○安1人，衡其交易之價額及數量非鉅，堪認被告販售甲基安非他命僅係零星小額，尚非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，其惡性及犯罪情節較諸大盤、中盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯有不同，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告所為犯行對社會造成之危害相對較低，其犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑相較，尚屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，尚有堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬有據，爰就被告所犯6次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條規定予以減輕其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠原審認被告販賣第二級毒品犯行均事證明確，而予論科，固非無見。惟查：依被告犯罪情狀尚堪憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬有據，業如前述，原審未適用刑法第59條規定，尚有未合。被告上訴否認犯販賣第二級毒品罪，並非可採，然原判決既有前開未合之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。　

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍漠視法令而販賣毒品予陳○安，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之對象、所販毒品之分量及價額、否認犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號「主文欄」所示之刑。　

㈢不另定應執行刑之說明　　

  參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號、110年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。經查，被告所犯上開犯行，固有可合併定應執行刑之情，然其於本案被訴各罪均尚未確定，佐以其另因案經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。　

㈣沒收

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。查本件被告於如附表各編號所示之時地，以所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○安，故如附表各該編號所示之金額乃被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告各次販賣第二級毒品項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯如附表所示犯行所用，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第172頁），是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。　

⒊至被告於111年8月5日為警扣案之甲基安非他命吸食器1組以及3支、第二級毒品甲基安非他命、磅秤6個、分裝袋5批、未使用針筒2盒等物，其中毒品吸食器以及第二級毒品甲基安非他命均為被告施用之毒品以及施用毒品所用，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第171至172頁），該等器具、毒品尚乏證據證明與本件被告於109年10月6日至110年2月3日間所犯販賣第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收銷燬或為適當處理；至扣案之磅秤6個、分裝袋5批、未使用針筒2盒雖均為被告所有，然無證據與本件被告販賣毒品犯行有關，故前開扣案物均不於本案為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  陳海寧

                                      法  官  葉乃瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。