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111年度上訴字第3575號

上  訴  人 

即  被  告  蔡木忠

選任辯護人  舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第214號，中華民國111年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7501、7502、7503號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

蔡木忠販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑拾陸年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表所示之物均沒收銷燬。

一、蔡木忠明知海洛因、甲基安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為以下犯行：

  ㈠意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國108年11月底至同年12月初間之某日，在其友人許瑞昌之新北市○○區○○街000巷0號5樓住處，以新臺幣（下同）200,000元之價格，同時販賣約2兩重之第一級毒品海洛因及約2、3錢重之第二級毒品甲基安非他命給許錦清。

  ㈡基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於108年12月25日為警搜索前，以不詳方式同時取得如附表所示毒品而持有之。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣雲林地方檢察署及檢察官簽分偵辦後，再呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告蔡木忠對於事實欄一所示犯行均坦承不諱，核與證人許錦清、楊理舜、許瑞昌之證述情節相符（見他字卷第55至61頁，偵396卷第9至10、13、27至28頁、原審卷一第175至195、201至204頁），並有毒品交易一覽表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、查獲物品照片、指認照片、手機畫面截圖、iMessage對話紀錄截圖、通訊監察書及基地台位址截圖、車輛詳細資料報表、高雄市立凱旋醫院109年1月21日高市凱醫驗字第63092號濫用藥物成品檢驗鑑定書及檢體照片、109年12月17日高市凱醫驗字第66576號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月6日調科壹字第10923002720號鑑定書在卷可稽（見警卷一第9至13、19至29、31至44、53至58頁、他字卷第62至88、94至103頁，偵396卷第163頁、偵7501卷第29至30、40至41頁）暨附表所示毒品扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

  ㈡販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，參以被告於偵查中稱：我跟許錦清是朋友介紹認識的，認識近1年，中間有中斷未聯繫等語（見偵396卷第48至49頁），顯見雙方並無特殊親誼，依常情判斷，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險而無償替許錦清取得毒品之理，故被告就事實欄一㈠之犯行，有販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。

  ㈢至於事實欄一㈡附表所示毒品雖據被告於原審審理時供稱係其分4次所取得（見原審卷二第26至30頁），然其於原審準備程序及本院審理時均供稱附表所示毒品是其同時取得（見原審卷一第90頁，本院卷第124至125、203頁），公訴意旨亦同此認定，有起訴書為憑，復查無證據足認被告係於不同時地分4次取得該些毒品，自不能以其曾於原審審理時稱附表所示毒品是分別取得而作對其不利之認定，附此敘明。

  ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠新舊法比較：

    被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項均將法定刑提高。另同條例第17條第2項則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項之規定處斷。

　㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

　㈢就事實欄一㈠部分，被告持有第一、二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣就事實欄一㈠部分，被告於同一時間、地點，以一販賣之行為，同時販售第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

　㈤就事實欄一㈡部分，被告同時取得第一、二級毒品而持有之，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪處斷。

　㈥被告所犯販賣第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重十公克以上等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈦刑之減輕部分

　　⒈關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用

      被告分別於偵查及本院審理中對事實欄一㈠部分均自白承認，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

　　⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用

      ⑴毒品危害防制條例第17條第1項明定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。

      ⑵被告雖稱事實欄一㈠㈡部分之毒品來源分別為「陳宗祺」、「楊理舜」。然經檢警偵查之結果，並未因而確實查獲陳宗祺、楊理舜（業於109年4月24日死亡）是被告毒品來源之犯行，且楊理舜是與被告一同為警當場查獲，並非被告供出，有楊理舜警詢筆錄、臺南市政府警察局刑事警察大隊111年10月24日函及附件、臺灣士林地方檢察署111年12月5日函、本院公務電話查詢紀錄表可考（見偵396卷第9至10頁、本院卷第155至195頁），足見本案尚無因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯之情形，準此，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　  ⒊關於刑法第59條之適用

　　　刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣毒品之次數及對象雖屬單一，然其有施用第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第一級毒品等多項毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命輕則傷害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產，甚而破壞社會治安，故販賣毒品乃我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣毒品給他人，傷害國民身心健康並助長毒品之擴散，且販售之金額、毒品數量均不低，難謂客觀上有足以引起一般人同情而顯可憫恕之情，況本院前已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，應認無情輕法重之情，無刑法第59條酌減其刑之適用。

三、撤銷改判之理由：

    原審對被告前述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：

　㈠事實欄一㈠部分，被告已於本院審理時坦承犯行，原審未及審酌上情，未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，容有不當。另此部分難認被告犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，原審逕依刑法第59條規定酌減其刑，自有未恰。

　㈡事實欄一㈡部分，被告是同時持有如附表所示毒品，已如前述，原審認定被告分4次持有該些毒品，並予分論併罰，顯有違誤。

  ㈢事實欄一㈠部分，被告上訴以其已坦承犯行為由，請求適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定從輕量刑；事實欄一㈡部分，被告上訴以其是同時持有如附表所示毒品為由，請求論以一罪，均為有理由，原審判決既有上述違誤，自應由本院撤銷改判。

  ㈣審酌被告明知毒品遭政府嚴厲查緝，且戒除不易、害人甚深，仍無視法制禁令，販賣毒品給他人，不僅戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，販賣之毒品數量又多達2兩重（海洛因）以及約2、3錢重（甲基安非他命），價金高達200,000元，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，再考量被告另持有如附表所示之毒品種類、重量、時間，暨衡酌被告坦承犯行，態度尚可，以及其犯罪動機、手段、目的、素行、學歷、職業、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。再以行為之罪責為基礎，衡酌被告所犯上開各罪之罪質、行為態樣、時間空間之密接程度、販賣對象人數、金額、毒品種類、持有毒品類型、重量、時間，暨責任非難重複之程度、罪數所反應之人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則，於各罪定應執行刑之外部界限範圍內，定其應執行之刑如主文第2項所示。

四、沒收：

　㈠事實欄一㈠部分，被告販毒所得之200,000元，屬於犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡事實欄一㈡部分，扣案如附表所示之物，分別檢出第一、二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。又包裝如附表編號二、三、四所示毒品之包裝袋共25個，因與各該包裹及其上殘留之毒品無從完全析離，應視同毒品，併予沒收銷燬。

　㈢至於其餘扣案物，均無證據證明與本案有關，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  曹馨方

                                      法　官  余銘軒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  邱紹銓

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第3項、第4項

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

附表：