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111年度上訴字第3668號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  姜智雄

指定辯護人  胡鳳嬌律師(義務辯護律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第33號，中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第20380號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認原判決對被告姜智雄(下稱被告)為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原判決書此部分之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

　　被告被訴於民國110年9月28日2時許，基於運輸第二級毒品之犯意，依共同被告謝正麟(此部分所涉販賣第二級毒品罪，如原判決附表一編號7所示，本院另行審結，下省略稱謂)之囑託，騎乘車牌號碼000-0000號電動機車，將第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃吸食器2個攜至新北市○○區○市○路0段000號F1社區前，交付與購毒者陳金忠(起訴書犯罪事實欄一之9)，業據陳金忠於偵、審中一致證述：謝正麟係以衛生紙將玻璃球及毒品夾鏈袋包起來，手一摸就知道是玻璃球在案，被告自不得諉稱不知所代交付者為何物，且被告既不向謝正麟問明該物為何，至少亦應有幫助販賣毒品之不確定故意，詎原審仍諭知被告無罪，為此提起上訴，請求撤銷更為適當之判決(本院卷一第65頁)。

三、本院查：

㈠、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

㈡、原判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，已詳敘：

１、謝正麟固有於110年9月27日18時許，在新北市○○區○○○路0段000巷0號富基餐廳前，約以新臺幣(下同)1,500元之價格，販賣甲基安非他命1包(附贈玻璃球吸食器2個)與陳金忠，並當場先向陳金忠收取現金1,500元，再於同年月28日2時許，囑被告騎乘上開機車、至上開社區前為交付，此據謝正麟、陳金忠於偵、審中證述在案，並卷內有通訊監察譯文、新北市政府警察局淡水分局員警拍攝的現場照片可稽，且為被告所是認。

２、然謝正麟先後於①警詢稱：110年9月28日凌晨我將0.5公克的毒品，用咖啡的袋子裝入並封籤，請小熊幫我拿去給陳金忠。該綽號小熊的男子，並不知道幫我運送之內容物為毒品（他卷第340-342頁）。②於原審羈押訊問時稱：我確實有販賣並交付毒品給陳金忠，但被告並不知情，1,500元我也沒有分給被告（原審聲羈卷第48頁）。③於偵查中證稱：110年9月28日週二2時，叫被告騎電動機車到場，我是用一個袋子把毒品密封起來(他卷第523、525頁）；我是用市面上買的咖啡袋子剪開，將裝有安非他命的夾鍊袋放入咖啡袋，再用火燒密封咖啡袋(偵查卷第183頁）。④於本院審理中稱：被告下班來我家聊天，他回家路上我請他幫我轉交，我也沒有告訴他轉交的物品是什麼。這包交付給被告的物品，我是用咖啡袋包裝，我記得沒有用衛生紙包起來（原審卷一第423-424頁），綜觀其歷次所證內容，就本次販賣關於所交付之物品非僅以衛生紙簡單加以包裝、且被告並不知係毒品等情，前後明確一致。其中毒品包裝方式，與陳金忠於偵、審中所述，謝正麟係以衛生紙將玻璃球及毒品夾鏈袋包起來，手一摸就知道是玻璃球（他卷第214、295頁，偵查卷第247、249頁，原審卷卷一第430、431頁），雖有不同，然本件交付物品之包裝並未經當場扣案以供核實，尚難遽認陳金忠所述之包裝版本為真。縱陳金忠所稱以手觸摸感覺即知為吸食器屬實，亦屬其主觀觸覺感受，今據謝正麟一再陳稱，被告不知代送者為毒品，即未必能有如此感覺認知，亦難推認被告摸到球狀物體便可聯想到謝正麟所囑託運送者為毒品交易之標的。

㈢、原判決因認檢察官所提證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信為真實之程度，無從形成被告涉犯運輸毒品罪有罪之確信，乃對被告為無罪之諭知。原判決所為論斷，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官猶執前詞，以陳金忠有稱其一摸就知道是吸食器，及被告未與謝正麟確認所代送物品確實為何，即有涉運輸或幫助販賣毒品罪，而提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  郭惠玲

                                      法　官  梁志偉

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

                                      書記官  林明慧

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附件：臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第33號

臺灣士林地方法院刑事判決               111年度訴字第33號

公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官

被　　　告　謝正麟　男　(民國00年0月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街00巷0○0號

　　　　　　　　　　（現羈押於法務部○○○○○○○○）

選任辯護人   邱姝瑄律師

             林盛煌律師

被　　　告　何政達　男　(民國00年00月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○○000號1樓

法扶律師　　黃培修律師

被　　　告　張翎馨　女　(民國00年0月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○○0號

義務辯護人　廖虹羚律師

被　　　告　姜智雄　男　(民國00年0月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○00○00號2樓

　　　　　　　　　　居新北市○○區○市○路0段000號14樓

義務辯護人　王彥廸律師

被　　　告　林俊宏　男　(民國00年0月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街0號2樓

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20380號），本院判決如下：

被告謝正麟犯如附表一編號1-7「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1-7「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，又犯如附表二編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表一編號1-7部分應執行有期徒刑玖年，附表二編號1、2部分應執行有期徒刑陸月。

何政達犯如附表一編號3、4 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號3、4「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，又犯附表二編號1「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表二編號1「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。附表一編號3、4之部分應執行有期徒刑伍年拾月。

張翎馨犯如附表一編號6 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表一編號6 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

姜智雄無罪。

謝正麟、何政達、林俊宏被訴傷害部分公訴不受理。

一、謝正麟、何政達、張翎馨均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣，謝正麟、何政達亦均明知甲基安非他命並同時為管制藥品管理條例所管制之第二級管制藥品，而屬藥事法所管制之藥品，且經公告列為不准登記藥品，並禁止於醫療上使用，而為藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。謝正麟以其所持有之扣案蘋果牌行動電話1 支（門號0000000000號、SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 ）作為意圖營利販賣、無償轉讓第二毒品甲基安非他命之聯繫工具，竟獨自、或與何政達、或與張翎馨基於共同犯意聯絡與行為分担，分別為下列行為：

  ㈠謝正麟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭景議、陳金忠，以之牟利（販賣之數額、時間、地點、對象，均詳如附表一編號1、2、5、7所載）。

　㈡謝正麟、何政達共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，販賣甲基安非他命予鄭景議（販賣之數額、時間、地點、詳如附表一編號3、4所載）。　

　㈢謝正麟、張翎馨共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，販賣甲基安非他命予陳金忠（販賣之數額、時間、地點、詳如附表一編號6 所載）。

　㈣謝正麟、何政達共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命一包予鄭景議施用（轉讓之數額、時間、地點、詳如附表二編號1 所載）。

　㈤謝正麟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命一包予鄭景議施用（轉讓之數額、時間、地點、詳如附表二編號2 所載）。

二、謝正麟販賣予鄭景議之第二級毒品甲基安非他命重量不足，2人為此發生爭執，謝正麟、林俊宏、何政達等人於110年6月12日19時40分許，在新北市○○區○○路0段0號大老二餐廳暨7-11便利商店金紅門市前會面後，鄭景議認為受到謝正麟、林俊宏、何政達共同傷害身體成傷（謝正麟、林俊宏、何政達涉嫌傷害罪部分如後述），嗣後即向新北市政府警察局淡水分局水碓派出所員警提出告訴並檢舉謝正麟、何政達等人販賣毒品行為，經警循線查獲謝正麟、何政達、張翎馨等人販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命等上情，並於民國110年10月12日在新北市○○區○○街00號17樓之9謝正麟之租屋處扣得如所有供販賣、轉讓第二級毒品所用之IPHONE廠牌行動電話壹支（SIM卡壹張，號碼：0000000000號，IMEI：000000000000000）及電子磅秤壹台（尚有其餘供施用毒品之物），另經員警於110年11月17日8時20分至10時許，在張翎馨居處扣得其所有供與被告謝正麟聯絡販賣毒品所用之HTC廠牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000）（尚扣得其餘供施用第二級毒品及施用之物，此部分另由檢察官處理）。

三、案經鄭景議訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規

    定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、

    司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時

    ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實

    存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、

    第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢

    察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬

    該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之

    2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「

    與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前

    後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之

    陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由

    而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者

    在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有

    證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據

    可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實

    ，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信

    性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、

    認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「

    價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係

    是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未

    至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同

    。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具

    證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該

    筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可

    能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自

    應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如

    陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情

    況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利

    事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利

    ，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時

    之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告

    詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎

    ，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具

    備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上

    均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述

    證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯

    罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判

    斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已

    無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述

    內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言

    。被告張翎馨就證人即共同被告謝正麟、證人陳金忠等人分別於警詢中之證述，均未經具結，被告張翎馨及其辯護人等迭於本院準備及審判程序中均認不符合上開刑事訴訟法第159 條之2 例外之要件，而未具有證據能力（本院111年度訴字第33號卷【下稱本院卷】一第163、181、399頁），本院參酌上開證人等人業於本院傳喚到庭，就本件被告張翎馨被訴事實供述之經過情節，接受檢、辯雙方實施交互詰問，並取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，故就上開證人等人於警詢中時所為未經具結之陳述，不具證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞

    證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為

    適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至

    第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事

    訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆

    諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據

    ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，

    法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大

    適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定

    情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅

    因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」

    之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要

    件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議) 。又法院於

    何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，

    如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠

    缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意

    為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該

    傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面

    記載之方式及其外觀審查，認為適當即可( 最高法院97年度

    台上字第563 號判決意旨參照) 。經查，本判決下列所引用

    之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定

    程序調查，檢察官、被告謝正麟、何政達、張翎馨等及辯護人均無異議（本院卷一第163、181、399頁、本院卷三第136頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、違反毒品危害防制條例等實體方面：

一、被告謝正麟販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：

  ㈠被告謝正麟就上開附表一編號1-7所示共同販賣、附表二編號1-2所示共同轉讓第二級毒品甲基安非他命予鄭景議、陳金忠等犯行部分，業據被告謝正麟於警詢、偵查、本院羈押訊問時(被告何政達、張翎馨如後述）、本院訊問、準備、審理程序中自白在卷（110年度他字第3634號卷【下稱他卷】第332、333、519、521、523、525頁、110年度偵字第20380號卷【下稱偵查卷】第137、141、143頁、本院110年度聲羈字第246號卷第47-48頁、本院110年度偵聲字第167號卷46-47頁、本院卷一第86、236-240、242、243-246、398頁、本院卷二第11頁、本院卷三第137、175-179頁），並經證人鄭景議、陳金忠分別於警詢、偵查及本院審理中結證屬實（他卷第34-42、208-214、291-295、595-601頁、偵查卷第153-161頁、本院卷一第427-441頁、本院卷二第18-21頁）。再者，證人何政達於偵查中供承：受被告謝正麟之囑示，分別於附表一編號3及附表二編號1等之時、地交付一包物品予鄭景議，並於附表一編號3向鄭景議收取新臺幣（下同）500元轉交予被告謝正麟，我隱約知道是毒品等語，其於本院準備程序中復供稱：受被告謝正麟之囑示，分別於附表一編號3、4及附表二編號1等之時、地交付一包以衛生紙包物品予鄭景議、陳金忠，並先後於附表一編號3、4時、地向鄭景議收取500元（證人鄭景議及何政達於偵查中均證述為500元，何政達於偵、審中曾一度供稱為300元，於本院最後審理時始更正為500元，故300元應係其誤記）、2200元轉交予被告謝正麟，我有猜測謝正麟交給我的物品是毒品等語（詳如附表一編號3、4、附表二編號1所示，他卷第575、577頁、本院卷一第165、166頁）。被告張翎馨於本院準備程序中供稱：我有於110年9月24日12時52分許開車到新北市○○區○○路0段0號大老二餐廳暨7-11便利商店金紅門市前，當時我在駕駛座，我有見到一個人，當時那個人在副駕駛座的門口，但我不知道那個人是陳金忠，我沒有看到他手伸進來，我不知道有沒有交給陳金忠物品。偵查庭中檢察官有提示監視錄影畫面，我看到我下車，那確實為我的服裝等語（本院卷一第163、164頁）。被告姜智雄於本院準備、審理程序中供稱：1伊於10年9月28日2時許，受被告謝正麟囑託而騎乘車牌號碼000-0000號粉紅色GOGORO電動機車到新北市○○區○市○路0段000號F1社區前，交付1包物品予陳金忠等語（本院卷一338頁、本院卷二第210頁），是以證人鄭景議、陳金忠、證人即共同被告何政達、共同被告張翎馨、姜智雄等人證述、供承之內容，亦核與被告謝正麟上開自白情節大致吻合。此外並有被告謝正麟使用之門號0000000000號通聯記錄（與證人鄭景議、陳金忠使用之行動電話聯絡）、通訊監察譯文、及證人鄭景議提出之與被告謝正麟電話交談之錄音截圖、譯文、道路監視器錄影畫面擷圖照片、被告謝政麟、張翎馨之「臉書」MESSENGER語音通話紀錄等在卷可資佐證（他卷第8-16、79-101、103-146、239-247、249-261、373-381、430-490、497-499、559-567、597-601頁）。綜上，被告謝正麟此部分等之自白核與事實相符，應屬實情，堪以採信。至於被告謝正麟於到案之初，前後翻異否認有販賣、轉讓第二級毒品犯行，或辯稱：交付之物係方糖云云，或辯稱交付毒品後未收到款項云云，或辯稱未獲有利益云云等各情（他卷第519-523頁、本院110年度聲羈字第246號卷第47-48頁、偵查卷第135-141頁，本院卷一第241頁），核與其前開自白事實與證人鄭景議、陳金忠、證人即共同被告何政達、共同被告張翎馨、姜智雄等人證述、供承之情節不合，應係推諉、卸責之詞，難以採信，附此敘明。

　㈡按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。次按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷。經查：伊透過上游買比較大量毒品後轉賣，伊自己可以獲得一些自己施用的毒品等語（本院110年度偵聲字第167號卷47頁），於本院準備程序中供承：我是賺毒品重量高低之價差，對方要拿1公克，我會給對方0.9公克，即我減量給對方等語（本院卷一第246頁）。準此，被告謝正麟之販賣毒品予鄭景議、陳金忠二人顯藉以量差而獲取牟利甚明，其具有營利之意圖至為明確。　　

　㈢綜上各情，參互以觀，被告謝正麟如附表一、二所為販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命（禁藥）等事證明確，犯行均堪認定，自應依法論科。　

二、被告何政達販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：　　

  ㈠上開事實附表一編號3、4及附表二編號1所示之販賣、轉讓毒品犯行，為被告何政達於偵查、本院審理中坦承認罪（他卷第575、577頁、本院卷一第165、166頁、本院卷三第137、139頁），核與證人謝正麟、鄭景議分別於警詢、偵查、審理中證述情節相符（他卷第36-39、41、599頁、偵查卷第155、157頁、本院110年度聲羈字第246號卷第47-48頁、本院110年度偵聲字第167號卷46-47頁、本院卷一第417-420頁、本院卷二第11、18-21頁、本院卷三第137、175-179頁），此外並有被告謝正麟使用之門號0000000000號通聯記錄（與證人鄭景議使用之行動電話聯絡）、通訊監察譯文、及證人鄭景議提出之與被告謝正麟電話交談之錄音截圖與譯文、道路監視器錄影畫面擷圖照片等在卷可資佐證（他卷第8-9、13-15、81-90、107-121、497-499、599頁）。準此，被告何政達此部分等之自白核與事實相符，應屬實情，堪以採信，其所為犯行，甚為明確。

　㈡被告何政達雖曾於偵查中辯稱附表一編號4所示時、地交付 予鄭景議之物為方糖及未收取2200元云云（他卷第575頁），被告謝正麟一度稱被告何政達不知情或係方糖云云（他卷第547頁，本院卷一第241頁）。惟被告何政達先於偵查中稱知悉交付予鄭景議之附表一編號3、附表二編號1之物為毒品等語（他卷第575、577頁），與被告謝正麟所稱不知情或方糖云云，彼此矛盾互見，與堪認被告謝正麟此部分所述，應屬廻護之詞，不足採信。再者，被告何政達嗣後於本院準備、審理中坦承交付予鄭景議之物確為毒品及收取2200元等情不諱（本院卷一第166頁、本院卷三第137頁），且經證人謝正麟、鄭景議於本院審理中證述無訛，業如前述，被告何政達此部分先前所為之辯解，核屬卸責之詞，當無可採。

　㈢至於被告何政達及其辯護人又以：被告何政達僅知被告謝正麟囑其交付予鄭景議如附表一編號3、4及附表二編號1所示之物係毒品，不知係第二級毒品甲基安非他命云云，然證人謝正麟於本院訊問時稱：伊請何政達交給鄭景議的東西都是毒品，何政達也都知道是毒品，因為鄭景議與伊洽談交易毒品事情時，伊都在何政達家，何政達就在伊旁邊，他有聽到整個交易過程，伊這三次(即附表一編號3、4及附表二編號1所示之販賣、轉讓毒品犯行)是因為自己懶，才請何政達幫忙送，伊請何政達轉交的毒品都是放在透明夾鍊袋內，然後用衛生紙在外圍包著等語（本院110年度偵聲字第167號卷46-47頁），其於本院準備程序中復供稱：附表一編號3、4及附表二編號1所示三次交易之毒品甲基安非他命，我用透明夾鍊袋裝毒品，並將衛生紙包住該透明夾鍊袋。在被告何政達家為此包裝行為，當時何政達在住家內看著我包裝。被告何政達知道我在包裝第二級毒品甲基安非他命。我會交由被告何政達交付鄭景議係因為我自己懶，請他幫忙一下。將此第二級毒品甲基安非他命送去予鄭景議，並向鄭景議收取500元、2200後將該500元、2200元（即附表一編號3、4所示）轉交給我，我有收到該次之500元、2200元等語(本院卷一第239-241頁），復再於本院審理中結證上情屬實無訛等語(本院卷一第404頁），而證人鄭景議於偵查、本院審理中亦證稱：被告何政達送來之甲基安非他命係用透明夾鍊袋裝毒品，並將衛生紙包住該透明夾鍊袋，我都有當場打開衛生紙看裡面夾鍊袋裝的是不是甲基安非他命，是的我才會收，才會帶走等語（本院卷二第14、15頁）。綜合渠等二人上開所述內容，關於被告謝正麟三次交付予被告何政達轉交給鄭景議之毒品甲基安非他命之包裝係透明夾鍊袋裝毒品，並將衛生紙包住該透明夾鍊袋之方式等情，所供證述情節一致吻合，且與被告何政達於偵查中供承之毒品包裝相符（他卷第575-579頁），自屬實情，應可採信。再者，被告何政達於本院審理中供稱：被告謝正麟當時將物品寄放在我家，所以偶爾會到我家來等語（本院卷三第180頁），復再供承：被告謝正麟的衣服、枕頭、家當都在我家，所以他常常會來我家等語(本院卷一第418頁），亦核與被告謝正麟所稱常住居於被告何政達家中等情節相符，參以，被告謝正麟與何政達間，並無仇怨，自無設故為誣陷之理。準此，證人即被告謝正麟上開所述，亦為實情可採。抑且，被告何政達前於108年間因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於108年9月4日以108年度毒聲字第76號裁定送勒戒處所觀察勒戒處分，為其自承在卷，並有其臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（本院卷三第184、229頁），則其對於第二級毒品甲基安非他命毒品之外觀包裝、態樣形狀，已有接觸了解而非陌生且毫無所悉。是以，被告何政達既於被告謝正麟與證人鄭景議談論交易、包裝第二級毒品甲基安非他命時在旁聽聞目見及親自交付予鄭景議，則其對於附表一編號3、4及附表二編號1所示三次交易之毒品確為甲基安非他命一情，其主觀上明顯知悉而無誤解之可能，從而，被告何政達及其辯護人所稱被告謝正麟囑其交付予鄭景議如附表一編號3、4及附表二編號1所示之物係毒品，不知係第二級毒品甲基安非他命，而有不確定故意云云，應非事實，難以憑採。

　㈣綜上各情，被告何政達如表一編號3、4及附表二編號1所示之販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，均堪認定，自應依法論科。

三、被告張翎馨販賣第二級毒品甲基安非他命部分：

  ㈠訊據被告張翎馨固坦承9128-FP（起訴書誤載為9218-FP）號自小客車（下稱系爭汽車）為其所有，然矢口否認有何附表一編號6所示販賣毒品犯行，辯稱：伊並無駕駛系爭汽車於附表一編號6所示時、地與陳金忠會面及交易毒品，該時可能係其友人借用系爭汽車與陳金忠交易毒品云云，辯護人為其辯稱：㊀被告張翎馨不認識陳金忠，當日並未與陳金忠接觸，亦未交付毒品予陳金忠、匯款予被告謝正麟，被告謝正麟固然證稱該次確實係由被告張翎馨交付毒品、1500元亦有匯入其帳戶，且被告張翎馨知悉其交付之物為毒品，惟被告謝正麟供述為其主觀臆測，係與事實不符之詞，不足採信，依據被告謝正麟所述，被告張翎馨交付毒品時其未在現場，換言之，被告謝正麟未目睹被告張翎馨有交付毒品予陳金忠，故其證稱當時被告張翎馨知悉交付之物為毒品顯然為主觀臆測之詞。㊁事實上被告謝正麟針對交易所得之部分乃跟隨檢察官之證據出示到哪調查到哪做不斷的改變，顯然與事實不符合，才會有此等不同之證述，故認為被告謝正麟證詞有瑕疵，不能作為不利被告張翎馨之認定。㊂被告謝正麟證述該次交易並未給予被告張翎馨任何利益。被告謝正麟與被告張翎馨交情這麼普通，被告張翎馨當然不可能為交情普通之被告謝正麟運送或販賣第二級毒品，故認為被告謝正麟證詞違背常理，不足採信。㊃關於陳金忠的部分，其證述為主觀臆測之詞，且其證述當時交易情形同被告張翎馨所述顯然違背常情，且陳金忠係依自己之臆測認為被告張翎馨交付此物時知悉該物為毒品，此為陳金忠主觀臆測之詞不足採信等云云。惟查：

　⑴證人陳金忠以其使用之行動電話0000000000號於110年9月24日中午12時7分許，撥打給予被告謝正麟（使用0000000000號行動電話），渠等雙向接續通信內容略以：「『（12:01:07-12:02:38）697（即陳金忠）：喂！謝（即被告謝正麟）：我等一下朋友。697：你在哪裡。697：對對，我現在在淡江大學這。謝：等一下我跟你約老淡水好不好。697：蛤。697：阿，大好二好了。697：啊，我等一下直接騎機車到大老二好了。謝：也是可以（台語）。697：沒關係啊，我現在慢慢騎過去，大約10多分才會到，我現在先過去囉，因為我也要回三芝阿。謝：好，那我知道了。697：好好，謝謝。謝：多少你知道嗎？697：不是說3000嗎。謝：好，OKOK。697：那我在那邊等你。』，『（12:18:03-12:19:10）697：喂！謝：你到了嗎（台語）。697：你在7-11門口？（台語）。謝：呃，我朋友現在那邊只剩”半個”（意指0.5公克安非他命），你可以嗎？。697：半個喔？謝：對阿。697：先半個嗎？謝：對啊對啊。697：那沒關係。謝：阿兄，我可以叫我一個「姐仔」過去，他住在旁邊而已，我叫他過去找你，可以嗎？697：你跟她說我穿短褲。謝：穿短褲嘛，我現在叫他過去。697：我拿1500元給他。謝：對啦，就拿給他就好。697：好啦，到時這兩天還有的話，再拜託一下謝：好啦。697：謝謝』，『(12:23:09-12:23:4）697：喂！謝：喂！697：怎麼了？謝：你幫我注意一台銀色toyota9128。697：蛤？697：toyota嗎？謝：對，toyota銀色9128。697：銀色？我沒看到。謝：等一下。697：喔，好好好，這樣我知道了。』，『（12:30:57-12:31:10）697：喂！怎麼沒看到？謝：還沒到嗎？我打給他，拍謝拍謝。』。『(12:52:05-12:52:2）697：喂！有啦有啦（意指跟姐仔交易毒品成功）謝：有厚。697：有有，謝謝啦，阿如果還有的話幫我留一下謝：好，okok，沒問題。697：謝謝。』」，此有被告謝正麟與證人陳金忠之通訊監察譯文在卷可稽。復為渠二人以證人身份於本院結證認為真實在卷（本院卷一第420-423、427-430、434-438頁、偵查卷第75-77頁之通訊監察、錄音蒐證譯文）。

　⑵再者，證人即被告謝正麟於偵查中證稱：陳金忠向伊買安非他命，伊在忙，所以叫張翎馨送去給陳金忠，安非他命是張翎馨自己身上有的，不是伊拿給她的，再請她跑。問：林曉怡沒有參與，是張翎馨等語（偵查卷第183、185頁）。其於審理中復證稱：「（問：《提示111訴33卷第243頁被告謝正麟111年2月11日準備程序筆錄》依照你於準備程序中所述之內容，110年9月24日12時52分許，你囑被告張翎馨至新北市○○區○○路0 段0 號老大二餐廳暨7-11附近，交付1 包第二級毒品甲基安非他命給陳金忠，是否如此？）是。（問：110年9月24日12時52分許你囑被告張翎馨交付給陳金忠的第二級毒品甲基安非他命係從何而來？是你事前交給被告張翎馨的，還是被告張翎馨先拿她自己的？）她先用她自己的交付。（問：被告張翎馨事後有無將交易毒品之價款1,500元轉帳給你？）有。《應為500元，被告謝正麟應為誤記，此部分如後述》……。（問：《提示110偵20380 卷第75至76頁》此為你與陳金忠於110年9月24日12時許之通訊監察譯文，監聽譯文記載於110年9月24日12：18：03至12：19：10『697：喂！』『謝：你到了嗎（台語）』『697：你在7-11門口？（台語）』『謝：呃，我朋友現在那邊只剩" 半個" ，你可以嗎？』，你當時所述之「朋友」是否指被告張翎馨？）是。（問：《提示110偵20380卷第75頁》你說「呃，我朋友現在那邊只剩"半個"，你可以嗎？」，你方才稱「朋友」是指被告張翎馨，而「半個」是否指0.5 公克？）是。（問： 《提示110 偵20380 卷第76頁》你說「阿兄，我可以叫我一個『姐仔』過去，他住在旁邊而已，我叫他過去找你，可以嗎？」，你所謂「姐仔」是指何人？) 被告張翎馨。（問：《提示110偵20380卷第76頁》陳金忠說「我拿1500元給他」，你說「對啦，就拿給他就好」，接著同日（即110年9月24日）12時23分09秒至12時23分41秒陳金忠又打給你，你說「對，toyota銀色9128」，這台是否為被告張翎馨的車子？) 是。（問：你當時如何知悉被告張翎馨的車牌號碼？)因為我有看過。……。（問：《提示110偵20380卷第76頁》同日《即110年9月24日》12時52分05秒至12時52分20秒陳金忠有打電話給你，陳金忠說「嘿！有啦有啦」，此是否係指被告張翎馨與陳金忠已交易完成，陳金忠再回電給你？)是。（問：110 年9 月24日當天，被告張翎馨有無再使用Messenger 與你聯絡交易過程或回報？)被告張翎馨只有說匯錢給我而已。」（本院卷一第420-423頁）。

　⑶證人陳金忠於偵查中證稱：「(問：110年9月24日週五12時52分，謝正麟叫張翎馨開車到在新北市○○區○○路0段0號，以1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給你？) 對，謝正麟先打電話給我，約在大老二餐廳附近，原本他要來，後來他有事情，叫大姐拿來給我。(問：電話中說『半個』的意思是0.5公克的甲基安非他命？)是。(問：你當時穿著短褲？) 是。(問：《提示110年度偵字第20380號案卷第61至76頁》張翎馨駕駛車號0000-00號銀色、TOYOTA CAMRY自用小客車到場，販賣甲基安非他命給你？)對。(問：張翎馨交付第二級毒品甲基安非他命1包給你？)是，1包0.5公克。(問：張翎馨交給你的甲基安非他命1包如何包裝？)用夾鍊袋放在三合一的咖啡包裡面，咖啡包有封起來，我回去用剪刀剪開。(問：你當場交付現金1500元給張翎馨？)對。(問：張翎馨知道謝正麟叫她開車到場販賣給你的是第二級毒品甲基安非他命1包？)知道。」等語（偵查卷第243-245頁）。其又於審理中證稱：「( 問：《提示110 偵20380卷第245、247頁證人陳金忠110年12月29日訊問筆錄》檢察官問『張翎馨知道謝正麟叫她開車到場販賣給你的是第二級毒品甲基安非他命1包？』，你答『知道。』、檢察官問『姜智雄知道謝正麟叫他送去交給你的是第二級毒品甲基安非他命1 包及玻璃球吸食器2個？』，你答『應該知道』，上開是否屬實？)（閱後）我都是照譯文據實回答。(問：你為何說被告張翎馨知道？）因為我有打開看。(問：你是打開什麼東西看？)被告張翎馨拿給我的那包。(問：那包是用什麼東西包裝？)咖啡包。(咖啡包有無封起來？)沒有，我拿到之後就拿去旁邊看，然後打電話跟被告謝正麟說『有啦，有啦』，意思是我拿到了。(問：你打開看時，被告張翎馨在何處？)她車子開走了。(問：《提示110偵20380 卷第245頁證人陳金忠110 年12月29日訊問筆錄》檢察官問『張翎馨知道謝正麟叫她開車到場販賣給你的是第二級毒品甲基安非他命1 包？』，你答『知道。』，你為何會回答檢察官說被告張翎馨知道？)因為我拿到的是安非他命，我當然就說是安非他命，而且被告張翎馨的車已經被拍到了，我要照實說。(問：你拿到的物品確實是安非他命，被告張翎馨交付給你的也是1包，但是被告張翎馨是否知道她交付給你的這包是安非他命？)我有打電話給被告謝正麟，被告謝正麟說會叫一個『姐仔』送來給我。(問：是否如同監聽譯文所載？)是，被告謝正麟說對方會開一台Toyota的車來，然後拿1包給我，所以檢察官問我的時候，我當然說『是』。(問：你是否拿現金1,500元給被告張翎馨？)是。(問：被告張翎馨拿1包咖啡包給你，你拿1,500元給她時，你們二人有無任何對答？)沒有（搖頭）。(問：都沒有講話？)對，我沒有講話。(問：既然沒有講話，要如何確認對方是面交的對象？)譯文裡面也有提到我穿什麼衣服且被告謝正麟有跟我說被告張翎馨開什麼車。(問：被告張翎馨開車靠過來就直接拿給你，都沒有講話？)對，她就靠過來把車窗搖下，拿給我之後她就走了。(問：被告張翎馨沒有先確認你是誰？)這我不知道，因為我有跟被告謝正麟講我穿什麼衣服。(問：你與被告張翎馨是否均無任何對話，被告張翎馨直接把裝有安非他命的咖啡包給你，你隨即拿1,500元給她，被告張翎馨就收走了？)是。……。(問：過程是否如監視錄影畫面所示，你當時是否也有開一部車，被告張翎馨將車子迴轉過來，你再到她右邊副駕駛座的車窗，跟她拿取1包物品，並交付1,500元給被告張翎馨？)是。(問：該次你向被告張翎馨所拿取的這包咖啡包，是否確實是第二級毒品甲基安非他命？)是。(問：當時你是否已施用完？)用完了。(問：內容物是否為糖粉？)不是（搖頭）。」等語（本院卷一第427-430、437、438頁)。

　⑷9128-FP號自小客車為被告張翎馨供承為其所有，亦有公路電子閘門所載車號查詢汽車車籍資料在卷可稽（偵查卷第117頁）。再者，被告張翎馨於本院準備程序中雖否認有附表一編號6所示之販賣毒品行為，然坦稱：「我有於110年9月24日12時52分許開車到新北市○○區○○路0段0號大老二餐廳暨7-11便利商店金紅門市前，當時我在駕駛座，我有見到一個人，當時那個人在副駕駛座的門口，但我不知道那個人是陳金忠，我沒有看到他手伸進來，我不知道有沒有交給陳金忠物品。偵查庭中檢察官有提示監視錄影畫面，我看到我下車，那確實為我的服裝，平常我中午是不出門的，我有下車進去7-11，我不知道副駕駛座的物品為何。一般我是不會別人叫我做什麼我就做什麼，但依監視錄影畫面我的確有看到我車子過去現場，當時我坐駕駛座，……，但如果我有收1500元，也有可能，因為我馬上要轉1500元給被告謝正麟，且我有於MESSENGER 中寫『好馬上轉』『轉好了』『請查收』」等語（本院卷一163、164頁），被告張翎馨此部分所供承及其坐於系爭汽車駕駛座內並不排除有收取該人（即陳金忠）交付之1500元等情，佐以附表一編號6所示時、地之新北市淡水區中山北路三段與淡金路三段路口監視器翻拍照片、證人陳金忠證述、證人即被告謝正麟以其行動電話與被告張翎馨間對話記錄內容，經核吻合相符（偵查卷第55-57頁）。且證人陳金忠於本院復證稱：被告張翎馨門窗搖下來拿給我（指毒品），我拿過來並把錢交給她，我就離開了，被告張翎馨當天穿著睡衣等語（本院卷一第435頁），衡以當時值正午時分，日正當空，光線明亮，並無昏暗視線模糊，證人陳金忠能明白指證被告張翎馨當天之穿著、容貌及所交付之物品確實為第二級毒品甲基安非他命無訛，否則，證人陳金忠理應隨即向被告謝正麟反應被告張翎馨所交付之物並非甲基安非他命，然其於同日12時52分許卻向被告謝正麟回報「有啦，有啦」，即意指被告張翎馨交付之物確屬甲基安非他命，並再向被告謝正麟表示感謝之意，且稱「如果還有的話幫我留一下」，意指尚請被告謝正麟幫其再保留一上些毒品等情（見偵查卷第76頁錄音譯文），依此交易毒品之過程觀之，堪認被告張翎馨交付予陳金忠之物品應為第二級毒品甲基安非他命無疑。況且，證人陳金忠與被告張翎馨間並無仇怨，自無設詞誣攀陷害之必要。抑且，證人即本件承辦之新北市政府警察局淡水分局員警李宥賢於本院證稱：「（問：如何確認110年9月24日12時52分許當天交易毒品之人綽號『姐仔』為被告張翎馨？) 在淡水我們都知道綽號「姐仔」之人就是被告張翎馨，那天被告謝正麟與陳金忠的對話是說請『姐仔』去送，而在該時間、地點也發現被告張翎馨的車輛有前往該處，然後我們再根據陳金忠指訴，再調被告張翎馨的口卡給陳金忠指認，得知確實就是被告張翎馨所為。(問：你方稱『姐仔』即為被告張翎馨，根據為何？)淡水的毒蟲都知道『姐仔』這個人，『姐仔』我們掌握的人就是被告張翎馨。」等語（本院卷三第72、73頁），證人李宥賢為新北市政府警察局淡水分局偵查隊員警，且為本案承辦員警，基於刑事毒品危害案件偵防之職務關係，對於住居於該轄區內毒販人口之暸解、掌握必當甚為綦詳。而被告張翎馨確係居住於住新北市淡水區內，於110年11月17日8時20分許經新北市政府警察局淡水分局員警持本院核發之搜索票，在其住居之新北市○○區○○○○0號處所執行搜索，果真在其住處查獲其持有第二級毒品甲基安非他命一包（毛量0.76公克）及吸食器、電子磅稱等物（另查獲宋周雄持有第一、二級毒品等數包，被告張翎馨持有毒品部分，由檢察官另案偵查），此有本院搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄及扣押物器目錄表在卷可稽（偵查卷41-49頁），足認被告張翎馨另有甲基安非他命供應之來源，對於取得甲基安非他命並非困難之事，對於被告謝正麟指示交付尚非鉅量之0.5公克甲基安非他命予陳金忠，自能充足供應，適亦顯示被告張翎馨為該轄區內毒販人口之可能性甚高，準此，證人李宥賢所證自屬信而有徵，非出於虛妄，應可採信。從而，被告張翎馨確有於駕駛系爭汽車於110年9 月24日12時30分許至同日時52分許(見偵查卷內第76頁譯文時間序列）到新北市○○區○○路0段0號大老二餐廳暨7-11便利商店金紅門市前，與證人陳金忠會面之交易毒品甲基安非他命之事實，至為明確，亦堪以認定。被告張翎馨及其辯護人嗣後翻異前詞否認此部分事實，仍辯以該日駕駛系爭汽車之人或為綽號小宜之女子云云，無非係推諉之詞，無可憑信。

　⑸按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。次按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷。經查：依據上開錄音譯文內容及證人即被告謝正麟、證人陳金忠所證述內容觀之，確係證人陳金忠向被告謝正麟購買毒品甲基安非他命1公克3000元，被告謝正麟允諾販賣甲基安非他命予陳金忠，適巧被告謝正麟其在外不克面交，故與證人陳金忠聯繫交易毒品之期間，被告謝正麟一方面亦使用其上開行動電話之臉書MESSENGER通訊軟體聯絡被告張翎馨提供甲基安非他命交付予陳金忠及收取購毒款項，經被告張翎馨告知僅有0.5公克甲基安非他命之數量，被告謝正麟隨即告知販賣甲基安非他命之重量為0.5公克，價款為1500元，嗣因被告張翎馨與證人陳金忠未曾謀面，彼此不識，除證人陳金忠亦告知其自己之穿著特徵，被告謝正麟亦告知被告張翎馨所駕駛之系爭汽車車牌號碼，以利相互辨識，並於前開時、地，被告張翎馨依據被告謝正麟之指示完成交付0.5公克甲基安非他命予陳金忠，並收取陳金忠交付之購毒款1500元，進而完成本次毒品之交易，俱如前述。被告謝正麟固於偵、審中證述被告張翎馨於上開毒品交易完成後確有匯付1500元至其上開淡水郵局帳戶等語，被告張翎馨於本院準備程序中雖亦不否認有於當下隨即匯轉1500元予被告謝正麟等情（本院卷一第164頁），惟經本院調取被告謝正麟之上開淡水郵局帳戶，經核並無該筆款項之匯入，本院乃諭請檢察官調查被告謝正麟與被告張翎馨間所有金融帳戶內交易明細後，發現被告張翎馨取得1500元款項後，隨即於同日13時許，以網路轉帳方式自其彰化銀行帳戶（帳號00000000000000）匯轉其中500元（匯費10元）至被告謝正麟之淡水郵局帳戶（帳號00000000000000)等情，業據證人謝正麟、陳金忠分別於本院結證屬實無訛（本院卷一第404、421、434頁、卷三第86頁），並有有被告張翎馨之彰化銀行（帳號00000000000000）多幣別帳號存款交易查詢表、被告謝正麟之淡水郵局（帳號00000000000000）交易明細等在卷可稽（偵查卷第55、57頁、本院卷一第323頁、卷三第30頁）。證人即被告謝正麟亦證稱：其因未即時查閱其淡水郵局帳戶內之餘額，不知被告張翎馨實際匯款金額，以致誤認被告張翎馨已經匯轉1500元，而被告張翎馨先行交付之甲基安非他命部分，則由被告謝正麟於日後歸還等語( 本院卷三第85、86頁），參以被告張翎馨與被告謝正麟間之臉書MESSENGER通訊軟體聯絡、通話記錄時間係在附表一編號6所示與陳金忠交易毒品之時，於110年9月24日12時、12時17分、12時20分、12時32分、12時56分等數次聯繫，隨後並向被告謝正麟傳送「好 馬上轉」、「轉好了」、「請查收」，比對被告張翎馨取得1500元款項後，隨即於同日13時許，以網路轉帳方式自其彰化銀行帳戶（帳號00000000000000）匯轉其中500元（匯費10元）至被告謝正麟之淡水郵局帳戶（帳號00000000000000)之時間，前後時間密切相承，接續一貫，復審酌證人即被告謝正麟證稱：被告張翎馨平常並未曾轉匯款項給伊等語（本院卷一第411頁），綜上各情，相互勾稽核對，被告張翎馨於110年9月24日12時30分許至同日時52分止所取得陳金忠交付之購買毒品款項所得1500元後，即於同日13時許，以網路轉帳方式自其彰化銀行帳戶（帳號00000000000000）匯轉至被告謝正麟之淡水郵局帳戶（帳號00000000000000)之500元（匯費10元），應係被告張翎馨收受自陳金忠交付款毒款項1500元中之500元，其餘1000元則為被告張翎馨所朋分取得，彰彰甚明。從而，被告張翎馨與被告謝正麟就附表一編號6所示共同販賣毒品犯行，亦洵堪認定。參、論罪科刑部分：

一、　　

㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處。（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。準此，就被告被告謝正麟、何政達所為轉讓甲基安非他命之行為，因無證據顯示被告轉讓之數量已達法定應加重其刑之一定數量，受轉讓之對象也非未成年人或懷孕婦女（證人鄭景議為74年12月出生之男子，在被告等上開轉讓行為之時間點109年，業已成年），自無從適用毒品條例第8條第6項、第9條之規定而加重其刑，揆諸上開說明，被告此部分犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

㈡

①核被告謝正麟就附表一編號1-7所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於附表一編號7所為販賣毒品行為係利用不知情之姜智雄（此部分如後述）交付毒品等予陳金忠以遂行販賣行為，為間接正犯。其就附表二編號1、2所為均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

②核被告何政達就附表一編號3、4所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其就附表二編號1所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

③核被告張翎馨就附表一編號6所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。　

④被告被告謝正麟、何政達前開販賣第二級毒品之行為，其等販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張翎馨前開販賣第二級毒品之行為，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告謝正麟、何政達上開所為轉讓禁藥犯行中，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收。被告謝正麟與被告何政達就附表一編號3、4所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品行為及就附表二編號1所係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥行為、被告謝正麟與被告張翎馨就附表一編號6所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於公訴意旨認為被告何政達所為附表二編號1之行為係基於運輸第二級毒品之犯意為之，似成立毒品危害第4條第2項運輸第二級毒品罪云云，惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪。易言之，按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係基於施用、轉讓毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於施用、轉讓行為之內，仍僅成立施用、轉讓毒品之罪(至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同)（最高法院24年上字第1673號、92年度台上字第1184號、97年度台上字第1249號等判決意旨參照）。經查：被告何政達所為附表二編號1所示行為，係與被告謝正麟共同基係於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予鄭景議施用之犯意聯絡，由被告謝正麟於110年5月22日12時30分許，囑何政達騎機車到新北市淡水區淡金路3段331巷內，將第二級毒品甲基安非他命0.2公克，到場交付鄭景議，共同以此方式無償轉讓第二級毒品甲基安非他命0.2公克予鄭景議。被告何政達顯為受被告謝正麟之囑託為短途運送零星挾帶少量之甲基安非他命無償轉讓交付鄭景議施用，是以，被告何政達與被告謝正麟間僅具有轉讓第二級毒品之犯意聯絡與行為分担，被告何政達主觀上並無「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，否則，被告謝正麟提供轉讓甲基安非他命毒品者，依藥事法83條法定刑度為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。被告何政達僅為短途運送零星挾帶甲基安非他命而為交付行為，卻須依毒品危害防制條例第4條第2項規定論以運輸第二級毒品罪名，面臨處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金之重責，豈非事理之平，從而，參酌上開最高法院判決意旨觀之，被告何政達應無運輸毒品之主觀犯意，自難逕認另犯運輸毒品之罪，起訴書認為被告何政達係基於運輸第二級毒品犯意云云（起訴書犯罪事實一之3），尚有未洽，應予更正。至於起訴書認為被告何政達此部所犯罪名為運輸第二級毒品罪（起訴書第6頁，法條部分則未予敘明），因其犯罪基本事實相同，爰於踐行告知被告變更法條之旨，適用藥事法第83條第1項論處。

㈢被告謝正麟前經本院以105年度士簡字第638號判決處有期徒刑2月確定，於106年7月1日執行完畢。其後復多次施用第二級毒品經本院分別判處有期徒刑，並分別經本院108年聲字第205號

　、第206號裁定其應執行為有期徒刑1年5月、1年2月確定，於109年3月19日假釋出監，並於109年10月29日縮短刑期執行完畢，被告何政達前於106年間因公共危險罪經本院判處2月，於108年2月22日執行完畢，為被告謝正麟、何政達自承屬實在卷，並有其等臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（本院卷三第182-184、218-222、228、229頁），其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告謝正麟構成累犯之上述前案均係施用毒品，被告何政達所犯係酒後駕車之公共危險罪與本案之販賣、轉讓第二級毒品之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認被告謝正麟、何政達具有一定特別惡性，而有加重其刑之必要；復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，揆諸前開解釋意旨，爰裁量均不依刑法第47條第1項規定，加重被告謝正麟、何政達其刑（販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

㈣　

　1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係以第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或被告、辯護人對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，均屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至販賣毒品之人，倘就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。又按行為人轉讓甲基安非他命之行為，於擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處時，若其於偵查中、歷次審判時均自白，仍得適用毒品條例第17條第2項減輕其刑之規定減刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查：被告謝正麟就附表一編號1-7之販賣第二級毒品、附表二編號1、2轉讓第二級毒品等犯行，分別於偵、審中自白犯行（他卷第332、333、519、521、523、525頁、偵查第133、135、137、141、143頁、本院110年度聲羈字第246號卷第47-48頁、本院110年度偵聲字第167號卷46-47頁、本院卷一第86、236-240、242、243-246、398頁、本院卷二第11頁、本院卷三第137、175-179頁），被告何政達就附表一編號3之販賣第二級毒品及附表二編號1所示之轉讓第二級毒品犯行，被告何政達於偵查、本院審理中自白認罪（他卷第575、577頁、本院卷一第165、166頁、本院卷三第137、139頁），依上揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。至於被告張翎馨於偵查中否認附表一編號6之販賣第二級毒品犯行（偵查卷第32、33、105、107頁），不符毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，附此敘明。

　⒉按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告何政達就附表一編號4所示犯販賣第二級毒品罪，於偵查中否認，但嗣後於本院審理中業已坦承犯行，知所悔悟（本院卷三第137、175-179頁），本次共同販賣毒品行為係受被告謝正麟指示交付予鄭景議，販賣毒品之數量屬少量，價格亦低，販毒所得全交予被告謝正麟，其本人並無獲利，僅為宥於朋友之情而為交付毒品予買家行為，另被告張翎馨就附表一編號6所示共同販賣毒品犯行，亦係受被告謝正麟指示前往與陳金忠交易毒品，販賣毒品之數量屬少量，價格亦非距額，販毒所得1500元，除匯付500元予被告謝正麟，其本人獲利1000元，雖曾經於本院準備程序中就客觀上交付毒品予陳金忠、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述（本院卷一第164頁），然其於警詢、偵查及嗣後審理中否認犯行，犯後並無悔悟之意，但其二人所犯情節與專門大量販賣毒品營利謀生之所謂「大盤」、「中盤」毒販者顯然有異，對社會造成之危害顯然較低。參以，被告何政達、張翎馨分別所犯之附表一編號4、6所示之犯販賣第二級毒品之行為，販賣毒品毒品重量未及1公克，販賣第二級毒品之對象各僅鄭景議、陳金忠1人、販賣次數1次、毒品重量未及1公克，所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，罪刑甚重，因其未於偵查中自白或供出毒品來源因而查獲共犯、正犯，並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、同條第1 項減免其刑等規定之適用，最低法定刑即為10年以上有期徒刑，是依社會一般觀念及法律情感，在客觀上實均足以引起一般人之同情，而有情輕法重情事，就其等所犯附表一編號4、6所示之販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告謝正麟、何政達、張翎馨無視政府杜絕毒品禁令，明知甲基安非他命對人體之危害性，因貪圖降低自身施用甲基安非他命之成本，竟販賣甲基安非他命圖己之私利，不宜輕縱，惟參酌被告謝正麟就附表一編號1-7、附表二編號1、2所示犯行，被告何政達就附表一編號3、4及附表二編號1之犯行，均先後已於偵、審中均坦承犯行，深表悔悟之態度，被告張翎馨就附表一編號6所示犯行於偵查及本院審判程序中否認犯行，並非有悔改悟之意，態度並非良善，及其等就本件販賣毒品之數量、期間、及本件被告等販賣之對象均為其友人，並未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，兼衡被告謝正麟國中畢業、未婚、無子女、入監前從事裝潢業，每月月薪約5萬元，被告何政達答國中畢業、離婚、三子女、無業、現在家照顧小孩、從事家務，被告張翎馨答大專畢業、未婚、有一個23歲子女。現無業、無收入等之智識程度、生活狀況等一切情狀（本院卷三第181頁），分別量處如附表一編號1-7、附表二編號1、2所示「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

  ㈥復按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告謝正麟如附表一編號1-7所示販賣毒品之次數為7次，附表二編號1、2所示轉讓毒品犯行2次，時間分別自110年5月間、110年6月、110年9月間，前後約4個月時間，另被告何政達於附表一編號3、4所示販賣毒品之次數為2次，時間分別自110年5月間、110年6月間，前後不及1個月時間，顯係於短時間內反覆實施，其各次犯行之方式、態樣並無明顯二致，犯罪類型之同質性應屬較高。職此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告謝正麟就附表一編號1-7、附表二編號1、2等犯行及被告何政達就附表一編號3、4等犯行之犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰分別酌定其應執行刑各如主文所示，以資儆懲。

二、共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決參照）。　　

  ㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告謝正麟所有之IPHONE廠牌行動電話壹支（SIM卡壹張，號碼：0000000000，IMEI：000000000000000）及電子磅秤壹台為其供附表一編號1-7所示販賣毒品之用，另扣案被告張翎馨所有之HTC廠牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000）為其與被告謝正麟就附表一編號6所示販賣毒品犯行聯絡之用為被告謝正麟、張翎馨陳明在卷（他卷第355頁、偵查卷第49頁，本院卷三第157、166頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告謝正麟、被告張翎馨二人販賣毒品罪名項下宣告沒收。又被告謝正麟所有上開之IPHONE廠牌行動電話壹支（SIM卡壹張，號碼：0000000000，IMEI：000000000000000）亦為其供附表二編號1、2所示轉讓第二級毒品犯行所用之物，有前開電話錄音譯文可稽，亦依刑法第38條第2項轉讓罪名項下宣告沒收。至於被告謝正麟、張翎馨其餘扣案之物尚無證據證明與本案販賣、轉讓犯行有關，爰不諭知沒收。

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。查如附表一編號1-7所示販賣第二級毒品之犯行，被告謝正麟均已取得各次販毒價金（如同附表販賣所得欄所載），被告張翎馨就附表一編號6所示販賣毒品犯行亦已取得1000元，業經本院認定如上述，因前開價款，為被告謝正麟、張翎馨各次販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1 項前段宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

肆、無罪部分　　 

    公訴意旨另以：被告姜智雄基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，由被告謝正麟於110年9月27日18時許，在新北市○○區○○○路0段000巷0號富基餐廳前，以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳金忠，附贈玻璃球吸食器2個，當場先向陳金忠收取現金1,500元，再於翌（28）日2時許，囑姜智雄騎乘車牌號碼000-0000號粉紅色GOGORO電動機車到新北市○○區○市○路0段000號F1社區前，交付第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃球吸食器2個予陳金忠。因認被告姜智雄涉犯毒品危害防制條例4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌。公訴人認為被告姜智雄涉犯上開罪嫌，無非係以：被告謝正麟證承由被告姜智雄交付陳金忠、

　　證人陳金忠警、偵、審證稱：被告謝正麟於起訴書犯罪事實欄一之9所載之時、地，販賣第二級毒品予證人陳金忠，由被告姜智雄負責運輸交付其收受、被告謝正麟販賣毒品予陳金忠之通訊監察譯文、被告姜智雄為車牌號碼000-0000號粉紅色機車車主（下稱系爭機車）與新北市政府警察局淡水分局現場照片（他卷第255-261頁）等執為論據，訊據被告姜智雄固坦承因受被告謝正麟之囑託，騎乘系爭機車於上開時、地將一包物品交付予陳金忠等情，惟堅決否認涉有上開犯行，與其辯護人均辯稱：被告姜智雄與被告謝正麟為朋友關係，於該日至被告謝正麟居處閑聊後，欲返家時，被告謝正麟囑託其順路將該包密封袋包裝之物品交付予陳金忠，被告謝正麟並未告知該包密封袋包裝之物品為何物，被告姜智雄並不知悉內為何物，亦不知悉為毒品及吸食器等語。

一、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主

    文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併

    記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於

    理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證

    據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪

    事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上

    開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須

    記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及

    其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該

    法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，

    所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告姜智雄既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實

    應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被

    告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第

    154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判決意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年台上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年台上字第128號判決謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」。經查：

　㈠被告謝正麟於110年9月27日18時許，在新北市○○區○○○路0段000巷0號富基餐廳前，以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳金忠，附贈玻璃球吸食器2個，當場先向陳金忠收取現金1,500元，再於翌（28）日2時許，囑姜智雄騎乘車牌號碼000-0000號粉紅色GOGORO電動機車到新北市○○區○市○路0段000號F1社區前，交付第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃球吸食器2個予陳金忠等情（以下簡稱毒品等），固迭據證人即被告謝正麟、陳金忠於偵查、審理中證述屬實（外包裝部分如後述），並有通訊監察譯文、新北市政府警察局淡水分局現場照片等在卷可稽，（他卷第211-215、241-247、249-261、295、340-343、523、525頁、偵查卷第135、185、247、249頁，本院卷一第415-417、423、424頁），被告姜智雄亦坦承此部之事實（本院卷二第210頁，），是以，被告謝正麟販賣如起訴書事實欄一之9之販賣第二級毒品附贈吸食器，並由被告姜智雄交付予陳金忠之事實，首堪認定。

　㈡被告姜智雄雖先於偵查中否認有上述交付毒品等行為（偵查卷第23頁），直至本院準備、審理中始坦承此部分交付毒品毒品等予陳金忠之情節，前後供述不一，然仍堅決否認知悉所交付為毒品等之物。而本次毒品等之交易模式（下稱本次販賣行為)係被告謝正麟於110年9月27日18時許，在新北市○○區○○○路0段000巷0號富基餐廳前，以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳金忠，附贈玻璃球吸食器2個，當場先向陳金忠收取現金1,500元，再於翌（28）日2時許，囑被告姜智雄騎乘車牌號碼000-0000號粉紅色GOGORO電動機車到新北市○○區○市○路0段000號F1社區前，交付毒品等予陳金忠。是以110年9月27日18時許，當被告謝正麟與陳金忠談妥毒品交易及被告謝正麟收受購毒款項時，被告姜智雄並未在現場親眼目見，則被告姜智雄是否知悉被告謝正麟販賣毒品予陳金忠，抑或，被告姜智雄知悉所交付予陳金忠之物即為毒品等，均誠屬可疑？從而，被告姜智雄所辯稱：那時候我去找同案被告謝正麟，我跟他聊一、兩個小時，我女朋友叫我趕快回家，同案被告謝正麟就跟我說，你可以幫我拿東西給我朋友嗎，我一開始因為送的地點不順路，且我女朋友叫我趕快回家，所以我就拒絕他，但被告謝正麟一直叫我幫他拿，我想說我就幫他拿給他朋友，並順便換機車電池，我將物品拿給他朋友後我就回家了。該物品的包裝我不大記得了，我沒有摸該物品，謝正麟給我，我就放入車廂內了。我沒有收錢等語（本院卷一第338頁、卷三第181、188頁）。其所辯不知不知交付給陳金忠之物為毒品等語，尚非完全出於虛侫推諉之詞。

　㈢證人即被告謝正麟於①警詢證稱：110年09月28日凌晨，一位朋友綽號小熊男子（真實年籍資料不清楚），剛好前來我淡金路家中，我便將0.5公克的安非他命毒品，用咖啡的袋子裝入並封籤，請小熊幫我拿去給陳金忠。該綽號小熊男子，並不知道幫我運送之內容物為安非他命毒品，我單純叫他幫我把這件物品拿去給F1社區的陳金忠，所以他不知情等語（他卷第340、341、342頁）。②於本院羈押訊時證稱：我確實以1500元價格販賣並交付甲基安非他命1包給陳金忠，時間地點均正確，但姜智雄並不知情，1500元我也沒有分給姜智雄等語（本院110年度聲羈字第246號卷第48頁）。③其於偵查中證稱：110年9月28日週二2時，在新北市○○區○市○路0段000號F1社區前，叫姜智雄騎電動機車到場，交付第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃球吸食器2個給綽號「阿忠」的陳金忠，我是用一個袋子把安非他命密封起來，姜智雄不知道裡面是什麼(他卷第523、525頁）。④其於偵查中又證稱：姜智雄不知道我叫他交給陳金忠的是甲基安非他命，因為我有用包裝袋包起來，我是用市面上買的咖啡袋子剪開，將裝有安非他命的夾鍊袋放入咖啡袋，再用火燒密封咖啡袋等語(偵查卷第183頁）。⑤其於本院延長羈押訊問時亦證稱：110年9月27日這一次我請姜智雄交付毒品時，我先將毒品放到夾鏈袋，再放進市面上的裝濾掛式咖啡的包裝袋，是我買咖啡剩下來的袋子，我有把該袋子彌封起來，因為姜智雄回家途中會經過交付給陳金忠的地點，所以我只請姜智雄將袋子拿給陳金忠，並沒有特別提到該袋子裡面裝什麼東西等語(本院110年度偵聲字第167號卷46頁)。⑥其於本院準備程序中亦證稱： 此次交付之第二級毒品甲基安非他命重量我不記得，但被告姜智雄從頭到尾並不知情，本次用咖啡袋包裝。會約定於隔天交貨取款係因為陳金忠是晚上九點跟我說他要毒品。被告姜智雄從事大理石清潔的工作，所以他也是半夜在上班，他下班來跟我聊天，我請他回家順路給予陳金忠第二級毒品甲基安非他命，但他並不知情等語（本院卷一第245頁）。⑦於本院審理中證稱：被告姜智雄下班來我家聊天，他回家路上我請他幫我轉交，我也沒有告訴他轉交的物品是什麼。這包交付給被告姜智雄的物品，我是用咖啡袋包裝，我記得沒有用衛生紙包起來（本院卷一第423、424頁）。證人即被告謝正麟雖於警詢之初廻護被告姜智雄而隱匿其名，但仍堅稱以咖啡之包裝袋子並封籤，被告姜智雄並不知情為毒品等，而綜觀其歷次所證內容就本次販賣行為關於毒品之包裝袋、被告姜智雄並不知情及未朋分利益等情，前後證述明確一致，並無相互矛盾齟齬，且反觀被告謝正麟就其餘證述有關於囑咐被告何政達交付毒品予鄭景議時，則證稱何政達知悉係毒品等情，且與被告姜智雄上開所辯亦為吻合，相互勾稽對比，益徵證人即被告謝正麟就本次販賣行為所證上情，應屬實情，而可採信。

　㈣證人陳金忠雖曾於警詢、偵訊之初指證被告姜智雄即為交付毒品等之人無訛，但其並未曾言該毒品等之包裝袋及被告姜智雄是否知悉或可得而知為毒品等情（他卷第214、295頁），及其嗣後於偵訊雖證稱：被告姜智雄所交付之毒品等之包裝袋，用一個中型的夾鍊袋，香菸盒大小，裝有小夾鍊袋的安非他命及2個玻璃球，並用衛生紙包起來。姜智雄應該知道謝正麟叫他送去交給我的是第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃球吸食器2個，我與姜智雄不熟，謝正麟在電話說會向姜智雄說明我在哪裡，姜智雄就騎上述電動機車到我上班的社區，謝正麟叫姜智雄送來的時候，應該會向姜智雄說等語（偵查第247、249頁），其再於本院中證稱：被告姜智雄交給我的毒品等是用薄薄的2張衛生紙包玻璃球及夾鏈袋，玻璃硬硬的用手拿起來的感覺摸就知道是玻璃球，從衛生紙外面摸起來就知道內容物是玻璃球。（問：被告姜智雄他來就打開後座直接拿給我都沒有講話你有無打開看？沒有，我轉頭就離開，也沒有打開因為我跟他也不認識，他車子騎了就走（本院卷一第430、431頁）。依據證人陳金忠所證內容觀之，本次販賣行為之毒品等之包裝為夾鍊袋並用衛生紙包裝，與證人即被告謝正麟上開所證係以夾鍊袋放入置放咖啡用之包裝袋內後再將封口加以密封外包裝方式，證人陳金忠、謝正麟渠二人就該毒品等外觀之包裝方式所述內容，彼此有顯著差異，且該毒品等之外包裝並未扣案，亦無從佐證證人陳金忠此部分所述為真。再者，證人陳金忠本院所證玻璃球吸食器硬硬的以手觸摸感覺即知為吸食器云云，然此為證人陳金忠主觀之觸覺感受，旁人未必有此感覺認知，且容或證人陳金忠已經多次以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，對其而言自是甚有經驗，方以手觸摸即可憑感覺知悉為玻璃球吸食器，惟被告姜智雄已經陳稱並未觸摸該包毒品等物，業如上述，且被告姜智雄前並無任何違反毒品危害防制條例犯行，有其臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（本院卷三第239頁），可見其並無接觸毒品或吸食器工具之經驗、感覺，縱若本次販賣行為之毒品等物確如證人陳金忠所述之包裝，已難僅該外包裝即可推斷被告姜智雄一見即知為毒品等物，抑或僅憑被告姜智雄之觸感即可遽以推論其必已知悉為毒品等物。至於證人陳金忠又證稱被告謝正麟應有告知被告姜智雄所交付之物為毒品等云云，然此亦為證人陳金忠主觀臆測之詞，已難憑信，何況，證人即被告謝正麟上開各次所證均稱未曾告知被告姜智雄所交付之物為何物等語明確，是以，證人陳金忠此部分所證亦不足援為被告姜智雄不利之事證甚明。

　㈤運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；而公訴人並未舉出確切證據證明被告姜智雄就被告謝正麟所為本次販賣行為時有事前參與或知情而仍為主觀上本於「運輸之意思」為毒品之搬運輸送而交付毒品等行為。按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官起訴被告姜智雄之犯罪事實，所提出之證據尚不足為被告姜智雄有罪之積極證明，本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，猶存有合理之懷疑，認尚未達有罪之確信，仍無從獲得被告姜智雄犯罪嫌之確切心證，此外，復查無其他積極證據足認被告姜智雄之行為符合公訴人所指前揭運輸毒品犯行，其犯罪尚屬不能證明，自應為被告姜智雄無罪判決之諭知。

伍、公訴不受理部分：

　　公訴意旨另以：被告謝正麟販賣予鄭景議之第二級毒品甲基安非他命重量不足，2人為此發生爭執，鄭景議表示將檢舉謝正麟販毒，謝正麟竟與林俊宏、何政達基於傷害之犯意聯絡，電話聯絡鄭景議相約於110年6月12日19時40分許，在新北市○○區○○路0段0號大老二餐廳暨7-11便利商店金紅門市前會面，再囑何政達先到場與鄭景議聊天，俟鄭景議到場後，與何政達聊天之際，謝正麟、林俊宏隨即持刀上前趁機揮砍鄭景議頭部、手臂、脖子左側肩膀，致鄭景議受有頭皮撕裂傷0.3公分、左頸撕裂傷7.5公分、右上臂擦傷大於10公分、右上臂撕裂傷（6.5公分、8分公、4公分）、左前臂撕裂傷1.6公分及腹壁擦傷4公分等傷害，過程中何政達則在場把風，並未勸阻謝正麟、林俊宏住手停止，亦未保護鄭景議，嗣謝正麟、林俊宏共乘機車、何政達則單獨騎乘機車逃逸，全程為上址便利商店監視器攝錄，經鄭景議報警處理，查悉上情。因認被告謝正麟、林俊宏、何政達共同犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分有明文。本件告訴人告訴人鄭景議告訴被告謝正麟、林俊宏、何政達之傷害案件，公訴意旨既認均係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，皆須告訴乃論。茲據告訴人鄭景議對被告謝正麟、林俊宏、何政達撤回告訴，有本院筆錄及刑事撤回告訴狀3份在卷為憑（本院卷二第34、45-49頁），依上說明，此部分即應不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條、第301條第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

偵查檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日

                  刑事第七庭審判長法  官  蔡明宏

　                              　法  官  陳孟皇

　                              　法  官  李昭然

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「

切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應

具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判

決正本之日期為準。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                 書記官   江定宜

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日

附錄本判決論罪科刑之法條依據：　

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

111訴33

附表一（販賣部分）

附表二（轉讓部分）