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111年度上訴字第3784號

上  訴  人 

即  被  告  朱峻緯

選任辯護人  丘瀚文律師

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第627號，中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第6979號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑部分撤銷。

前開撤銷部分，朱峻緯處有期徒刑參月。

一、本案審判範圍

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件上訴人即被告朱峻緯提起第二審上訴，上訴理由狀明確記載：原審漏未審酌刑法第16條、第59條規定之減刑情況，原判決量刑過重（見本院卷第21至28頁），並於本院審理中陳稱上訴要旨：針對量刑上訴，而未針對原審原判決之犯罪事實及所犯法條及罪名上訴，主張刑法第16條規定，仍屬量刑之抗辯等語（見本院卷第62頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：　　

  ㈠犯罪事實：　

    朱峻緯明知電子煙油產品含「Nicotine（尼古丁）」（下稱尼古丁）成分而應以藥品管理，是倘未經中央衛生主管機關核准輸入者，即屬藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥。詎其仍基於販賣禁藥之犯意，於民國109年1月間以不詳方式取得致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）1盒後，在其新竹市住處內，以「shuni1234shuni」帳號在露天拍賣網路平台上，張貼以新臺幣（下同）390元出售前揭霧化彈之拍賣頁面，以招攬不特定之買家。嗣經主管機關稽查人員於網路巡邏發現，於109年4月8日下單購買，於同年月12日取貨查扣後進行鑑驗，並檢出尼古丁成分，始循線查悉上情

  ㈡所犯罪名

　  藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。

三、刑之減輕事由

　　被告已著手販賣禁藥之行為，然該次交易實因稽查人員實際上並無買受禁藥之意思，雙方尚未達成買賣之合意，核屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、本案不適用刑法第16條規定

　㈠按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決參照）。

　㈡藥事法第22條第1項第2款規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：二、未經核准擅自輸入之藥品」，再電子煙油產品含尼古丁成分應以藥品管理，倘未經中央衛生主管機關核准輸入，即屬禁藥，衡以被告為我國國民，殊無正當理由不知上開法律之規定，遑論縱為一般香菸之菸品製造、輸入與販賣，同有管制，益徵被告對於「販賣含有尼古丁之電子煙油產品」屬禁止事項乙節應有所知，是被告因收受或寄出而經手該商品時，可看見上開商品之外包裝有「尼古丁含量5％」、「医药级材料」、「授权生产商：深圳麦克韦尔股份有限公司」等記載，既已知悉該商品含有「尼古丁」成分，且係未經許可輸入，核屬禁藥，而被告身為本國國民自應有知法守法之義務。

　㈢又被告於本院坦認犯行（見本院卷第63、102頁），則其知悉含尼古丁成分之電子煙油產品為禁藥，猶仍上網販售禁藥，助長禁藥之流通，其毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。

　㈣至被告以本案與原審另案之110年度訴字第182號之過失輸入禁藥案件，2案件時序表、關連性等情，主張適用刑法第16條規定減輕其刑，洵無足採。

五、本案不適用刑法第59條規定　　

　㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

　㈡查被告公開在網路販售含有尼古丁成分之電子煙油產品，依其犯罪情節，尚難謂有何可資憫恕之情；其所犯之藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，業已適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，亦無情輕法重之憾，自無刑法第59條之適用餘地。

六、撤銷改判之理由

　  原審因認被告為之販賣禁藥未遂犯行，罪證明確，依法科刑，固非無見，惟查：刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，而被告於原審判決後，於本院坦認犯行（見本院卷第63、102頁），是認本案量刑因子有所變動，原審未及審酌上情，被告上訴指摘原審量刑過重為有理由，另其主張適用刑法第16條、第59條等規定減輕其刑，則無理由（詳上述）。從而，原判決關於科刑部分自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告取得自己購得之上開YOOZ霧化彈（2ML×4）商品後，見該包裝而知悉該物含有尼古丁成分，且係非法輸入，核屬禁藥，竟為牟不法利益，在露天拍賣網路平台張貼上開商品之販賣訊息，嗣確實出售予假意購買之稽查人員，其行為助長上開禁藥之流通，亦損及我國主管機關對藥品衛生管理之完整性，自應予非難；併審及被告於本院坦犯行之犯後態度，而本案出售之數量僅有1盒，又屬未遂等犯罪情節；兼衡被告於原審提出各該量刑書面文件（見原審卷第119至127頁），及其於本院自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

八、不宜宣告緩刑

    雖被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟因被告另有過失輸入禁藥犯行，業經原審法院另案以110年度訴字第182號判處拘役55日確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按；且因被告公然在網路平台販賣禁藥，不僅損及我國主管機關對藥品衛生管理之完整性，更助長禁藥之流通，危及一般大眾之生命、身體安全，本院認不宜宣告緩刑，附此說明。

九、被告所犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，法定最重本刑為「處7年以下有期徒刑」，固不得適用刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準，惟被告仍得依刑法第41條第3、8項規定，向執行檢察官聲請易服社會勞動，至可否易服社會勞動及如何執行，核屬執行檢察官審酌、裁量事項，非屬法院裁判之範圍，併此說明。。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

              　  刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  郭豫珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  黃美文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                　    書記官  彭威翔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　10　　日

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。