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111年度上訴字第3992號

上  訴  人 

即  被  告  張楊宗

選任辯護人  江宜蔚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度重訴字第34號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第40881號、110年度偵字第40882號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第2274號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張楊宗共同運輸第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年。

扣案如附表三所示第一級毒品沒收銷燬；如附表四編號1至7所示物品均沒收。

一、緣謝涓鈴（另由原審法院審理中）、楊智鈞（另案偵辦中）、真實姓名年籍不詳、自稱「Kenny」、「Ricky」之成年男子（下稱「Kenny」）、真實姓名年籍不詳、自稱「劉喬安」之成年女子（下稱「劉喬安」）計畫運輸第一級毒品及私運管制物品古柯鹼進入我國境內：

㈠、楊智鈞先於民國110年10月13日，使用不知情之陳彥廷所申辦之行動電話門號0000000000號綁定陳彥廷的國民身分證字號及其個人年籍資料註冊完成手機報關應用程式「EZ WAY易利委」之實名認證程序，並提供陳彥廷之「EZ WAY易利委」會員資料予謝涓鈴，謝涓鈴乃透過該應用程式簽署個案委任書及將陳彥廷之國民身分證照片上傳，委託美商優比速國際股份有限公司（下稱優比速公司)辦理報關事宜。

㈡、「Kenny」及「劉喬安」嗣在美國不詳地點將扣案之附表三所示古柯鹼與附表四編號3至5所示蠟燭、衣服及鐵盤之掩護物品一同放入附表四編號6所示包裹外箱內（下稱本案毒品包裹），於110年10月20日，在美國不詳地點利用不知情之優比速公司快遞人員以空運方式起運本案毒品包裹（收件人為陳彥廷，進口報單第CU/10/570/Y8736號，主提單號碼：000-00000000，分提單號碼：2W4497NSQPG），並於110年10月22日運抵我國桃園國際機場（航機班次：5X0061），由不知情之優比速公司快遞人員辦理報關事宜。

㈢、又楊智鈞因故變更「EZ WAY易利委」所申登之陳彥廷持用之行動電話門號為0000000000號，並於110年10月24日利用和欣客運寄貨服務將附表四編號1所示手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）寄送至和欣客運三重站（址設：新北市○○區○○路0段00號），供謝涓鈴領取本案毒品包裹之用。謝涓鈴再指示不知情之謝松霖於110年10月25日4時許前往和欣客運三重站領取附表四編號1所示手機，並交與謝涓鈴。

㈣、然財政部關務署臺北關於110年10月25日11時許，在優比速公司進口快遞專區會同優比速公司快遞人員開箱查驗，發現本案毒品包裹內藏有疑似古柯鹼之物品，隨即函請法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調查處）偵辦，且將扣得之上開物品送法務部調查局鑑定，檢出含有古柯鹼成分（即附表三所示古柯鹼），新北市調查處為追查真正收件人，乃開始循線調查。

二、而張楊宗為向謝涓鈴購得古柯鹼，乃同意領取本案毒品包裹，而與謝涓鈴、楊智鈞、「Kenny」、「劉喬安」形成運輸第一級毒品之犯意聯絡：

㈠、「Kenny」於110年10月28日凌晨某時許，使用即時通訊軟體「Line」傳送訊息至謝涓鈴持用之附表四編號2所示手機，通知謝涓鈴本案毒品包裹業經通關放行，請謝涓鈴前去領取本案毒品包裹後，謝涓鈴雖於110年10月28日10時52分許，使用附表四編號1所示手機與優比速公司快遞人員聯繫，並約定領取本案毒品包裹之時間為110年10月28日11時30分、地點則為新北市○○區○○路000號前，但因優比速公司快遞人員依照新北市調查處人員指示而要求必須是陳彥廷本人領取，遂告不成。

㈡、嗣優比速公司快遞人員表示，只要提供陳彥廷國民身分證照片，就可以領取本案毒品包裹，張楊宗使用附表四編號7所示手機上網查詢瞭解「代領毒品包裹」之刑事責任後，便與謝涓鈴於110年10月28日18時40分許，前往優比速公司臺灣分公司所在地點（址設：臺北市○○區○○路000號地下1樓），於簽名領取時遭新北市調查處調查官當場逮捕，本案毒品包裹即未再經起運、而查獲張楊宗運送未遂之上情。

一、犯罪事實之認定：

㈠、上開事實，業據上訴人即被告張楊宗(下稱被告)於偵查及審理時均自白在案，核與附表一所示之人於警詢或偵訊時之證述相符，並有附表二所示非供述證據在卷可稽，復有附表三及附表四編號1至7所示物品扣案足證，其中附表三所示物品之內含物成分經送鑑驗後，亦確檢出古柯鹼成分。

㈡、至於起訴意旨認被告自始即參與運輸本案毒品包裹犯行者，則查：謝涓鈴於警詢時稱：當時張楊宗是為了拿安非他命給我，才來新莊區萬安街住處找我，到了之後我們就一起吸食毒品並賭博，張楊宗一直吵著要向我購買古柯鹼，但我表示目前手頭沒有貨，貨本來星期一會到，但被海關卡住還沒到，張楊宗就請我想辦法找貨，我表示外面賣的1公克古柯鹼要新臺幣(下同)7000元，很貴，跟外面拿1個就等於可以跟我拿2個，不久「劉喬安」就打Facetime給我表示包裹已經放行了，我可以去領取，因為張楊宗本來想要買古柯鹼，他在旁邊聽到貨已經到了，便主動爭取要跟我一起去領包裹，之後就可以向我購買比較便宜的古柯鹼（偵40881號卷第31頁），核與被告於原審審理時所稱：我確實是要跟謝涓鈴購買古柯鹼，才會陪同謝涓鈴去，因為我擔心如果謝涓鈴自己去，此案被查獲的風險非常高（原審卷第299至300頁）相符，復依卷內事證，尚無從認定被告知悉謝涓鈴、楊智鈞、「Kenny」及「劉喬安」私運及運輸本案毒品包裹之整體計畫，應認被告係在本案毒品包裹運抵我國後，透過謝涓鈴而知道其內有古柯鹼，為能向謝涓鈴順利購得，方利用本案毒品包裹經臺北關通關放行之既成條件，以合同的意思，參與分擔實行領取本案毒品包裹之計畫，此部分起訴意旨容有誤會。

㈢、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪法律之適用：

㈠、按走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂，其後始參與之人，乃屬學理上所謂之「事後共犯」，除其行為另行符合他罪之構成要件，應依該他罪論處外，無論以「走私罪」之共同正犯之餘地（最高法院82年度台上字第3924號判決參照）。又「運輸毒品」行為，係指自某地運送至他地而言，包括自國外運至國內，或於國內之甲地運至乙地均屬之，然走私入境之情形，於毒品自外國某處起運，經歷出、入境（海關）後始參與之人，只要前階段之運送未在其犯罪認識之內，其僅欲完成國內最後之收貨行為，又因偵查機關先已知情並加以監控，實際上毒品業遭扣案而未移動，亦不能論以運輸毒品既遂。

㈡、本件被告係於本案毒品包裹運抵國境後始加入犯罪計畫，且本案毒品包裹已先遭查扣在案，均如上述，參照上開說明，被告係走私罪之事後共犯，不能論以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，且核被告所為，僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之運輸第一級毒品未遂罪。起訴意旨認被告尚成立私運管制物品進口罪，及應以運輸第一級毒品既遂罪處斷，均有未洽(關於運輸毒品部分，該既未遂之變更僅為犯罪狀態之不同，不生變更起訴法條之問題)。

㈢、被告就事實欄二部分之犯行，與謝涓鈴、楊智鈞、「Kenny」、「劉喬安」間，有運輸第一級毒品之犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2274號移送併辦意旨書移送併辦部分，與起訴書關於被告之犯罪事實相同，屬事實上同一案件，本院自得併予審究。

三、刑罰之減輕事由：

㈠、被告已著手於運輸第一級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、被告為警查獲後，於偵查及審理時均自白運輸毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院109年度台上字第2888號判決意旨參照)。

　　本件被告雖於110年10月28日警詢時供稱：我知道謝涓鈴的老闆是人稱太陽花女神的劉喬安，這是謝涓鈴親口告訴我的（偵40882號卷第31頁），然新北市調查處已函覆本院：謝涓玲、被告所指認之毒品上游「劉喬安」，真實姓名係劉依函，但檢方業於112年1月5日發布通緝，劉依函則早於108年5月25日即已出境前往美國，迄今尚未返臺，故未能對其執行到案以查明是否涉案，亦未足以啟動司法互助偵查，則依偵查機關目前所蒐集之證據觀之，尚不得遽認「劉喬安」之真實身分即定係劉依函其人，遑論有加以查獲，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。辯護人所稱：被告有供出謝涓鈴的上游是「劉喬安」，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚非有據。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告本件所為，應僅成立運輸第一級毒品未遂罪，有如上述，原判決猶認被告同時成立私運管制物品進口罪，並依想像競合規定，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷，尚有未合。故被告提起上訴，所執陳詞主張應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，雖經本院論駁如上，而無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷加以改判。

㈡、爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為購得古柯鹼而參與上開運輸第一級毒品之犯行，其毒品數量多達淨重590.42公克，嚴重危害國民身心健康及社會安定，所幸及時查扣，並未外流毒害國人，復考量被告主觀之行為動機、客觀之行為情狀、參與程度，惟被告先前並未犯轉讓、販賣、運輸毒品等案件，有卷內本院被告前案紀錄表可查，兼衡被告自述其未婚、與父母同住，家中並無人需其扶養之家庭環境、及擔任代書事務所助理、月收入約3至5萬元之經濟狀況、大學肄業之教育程度（原審卷第303頁、本院卷第189頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收：

  ⒈扣案之附表三所示本案查獲之第一級毒品，除取樣鑑驗用罄部分外，連同其包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

  ⒉扣案之附表四編號1所示謝涓鈴持以辦理本案毒品包裹報關事宜、與快遞公司人員聯繫領取本案毒品包裹所用之物，為實行運輸第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。　　

  ⒊扣案之附表四編號2所示謝涓鈴持以與「Kenny」、「劉喬安」及楊智鈞聯繫實行運輸第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。　　　　

  ⒋扣案之附表四編號3至6所示「Kenny」、「劉喬安」持以包裝附表三所示古柯鹼而製成本案毒品包裹所用之物，為實行運輸第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

  ⒌扣案之附表四編號7所示被告持以查詢領取本案毒品包裹之相關刑事責任之手機，為供被告實行運輸第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。　　

  ⒍扣案之附表四編號8至10所示物品，因依卷內事證，均無從認定與本案相關，故均不予宣告沒收。　　

㈣、末至於起訴意旨所主張被告本件除成立運輸毒品罪外，另犯私運管制物品進口罪，此部分不能證明被告犯罪，已如上述，原應為無罪之諭知，然此部分倘成立犯罪，與上開論科之犯行，具想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  郭惠玲

                                      法　官  梁志偉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林明慧

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

毒品危害防制條例第4條第6項、第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：