臺灣高等法院刑事判決
即 被 告 覃燕屏（原名覃燕蘋）
許育誠律師
上列上訴人即被告因傷害致死案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第898號，中華民國110年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第24716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
事 實
一、乙○○係成年人，為領有保母人員技術士證之保母，以擔任保母為業，係從事照顧嬰幼兒業務之人，自民國107年3月1日起受兒童李童（106年12月間出生，真實姓名年籍詳卷，下稱李童）之父母甲○○、丙○○託付，於平日12時至19時，在其臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號4樓住處，負責照顧未滿6個月之李童的工作。於107年6月25日12時許，李童之奶奶詹貴玉將李童交予乙○○照顧後，乙○○先於12時10分許，餵李童食用副食品加水、魚、菜；繼於13時30分許餵李童喝奶後為他洗澡。而乙○○明知李童僅為6個月之嬰幼兒，腦部之結構發育未臻成熟，極為脆弱，應小心照顧，且在客觀上能預見幼兒之腦部如遭受強力撞擊，可能導致死亡之結果。依客觀情狀，亦無不能注意之情，竟於107年6月25日13時30許至15時29分前某時，在上址住處，於將李童身體移動狀態下，疏於注意，使其左額遭受強力撞擊，致其受有對撞性硬腦膜下出血、腦幹瀰漫性軸突損傷、大腦及小腦有對撞性挫傷出血、雙側視網膜出血之傷害（下稱本案傷勢）。
嗣乙○○發現李童有異，即於同日15時29分許聯絡甲○○，甲○○則請其父親丁○○前去乙○○住處查看。丁○○到場後，即依乙○○之建議送醫，丁○○則馬上將李童送往臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）急救，惟李童於同日16時5分許到院時已呼吸及心跳停止，經急救後甦醒後，於同日18時2分實施電腦斷層檢查，同日19時45分許進手術房，由李淑美醫師為李童進行開顱手術，然情況仍未見好轉。
復於107年6月27日21時27分許自萬芳醫院轉院，於同日22時13分許抵達臺北榮民總醫院救治後，延至同年7月17日8時50分許，仍因該次傷害致腦髓腫脹瀰漫性壞死而死亡。
二、案經甲○○、丙○○訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
㈠
證人即
告訴人甲○○、丙○○、證人丁○○、詹貴玉、林美麗、陳真祐、周澤仁於警詢時之陳述，無
證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人甲○○、丙○○、丁○○、詹貴玉、林美麗、陳真祐、周澤仁於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。
㈡哺餵紀錄單有證據能力：
被告及其辯護人爭執哺餵紀錄單（他字卷第53～76頁）之證據能力。惟被告陳稱：其照顧李童時會寫哺餵紀錄單，且其與李童之家長在輪流照顧李童時，會交接哺餵紀錄單，其亦會看李童家長所寫之內容等語（本院卷第341～342頁），足見哺餵紀錄單撰寫之目的，在於記錄照顧李童時之情形，並讓後手能知悉李童之狀況，當無來日訴訟或可供充當證據使用之預見，是本院認哺餵紀錄單在類型上當屬刑事訴訟法第159條之4第3款之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，故有證據能力。
㈢就被告於本院所提出測謊
鑑定書（本院卷第216～283頁），檢察官爭執其證據能力（本院卷第336頁）。按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項定有明文，是必依此規定所選任之
鑑定人或
鑑定機關，且依同法第206條規定，就鑑定之經過及其結果，以言詞或書面所為之報告，始屬法律所規定之證據
適格。查被告雖於本院審理中自行提出李錦明儀測服務有限公司出具之測謊鑑定書，惟該公司並非審判長、
受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，自非法定之
證據方法，且其所製作之測謊鑑定書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律另有規定外，不得作為證據（最高法院93年度台上字第1774號、95年度台上字第2423號判決
參照），而檢察官亦於本院審理程序中不同意作為證據，自應認無證據能力。且測謊
乃係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之遠近、問題及控制之適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故
迄今測謊仍難藉以獲得
待證事實之確信，縱可作為偵查手段以排除或指出偵查方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院109年度台上字第948號判決意旨參照），是以上開鑑定書，並無證據能力。
㈣被告之辯護人提出之Mombaby媽媽寶寶懷孕生活、媽咪愛網站、媽媽經等網站截圖（本院卷第197～212頁），欲證明「於嬰兒撞擊到頭部後，若有嘔吐及哭鬧不止之情形應予送醫檢查，因此有可能罹患『腦盪症』或係『硬腦膜下出血』之症狀反應，應係為人父母者所應具備之基礎常識」云云（本院卷第182頁）。惟檢察官以其來源不明，且專業性有疑，而爭執其證據能力。本院
審酌上開網站截圖內容之作者不明，無法
詰問調查；又即使查得作者，但亦無法證明辯護人所欲證明之「應係為人父母者所應具備之基礎常識」事實，故無證據能力。
㈤被告及其辯護人主張
告訴人丙○○與被告LINE對話紀錄（他字卷第12頁）屬
供述證據，該內容除被告所傳之訊息外，屬被告以外之人於審判外之陳述，爭執該部分之證據能力（本院卷第139頁）。惟社群網站或通訊軟體對話紀錄，屬於社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，依據社群或通訊軟體儲存功能，以機械作用保存當時對話內容，就紀錄本身而言，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上
非供述證據（最高法院109年度台上字第5071號判決參照）。上開告訴人丙○○與被告LINE對話紀錄，係丙○○詢問被告李童腳踝瘀傷之原因，被告於原審中亦辯稱：係李童腳卡到嬰兒床所致，核與該對話內容相符，可見上開LINE對話紀錄確為其2人之對話，未經
變造，應有證據能力。
㈥除上開說明部分外，其餘本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無爭執，迄本案
言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人亦無
聲明異議。本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固坦承為李童之保母，於107年6月25日12時許，由李童之奶奶詹貴玉抱至被告住處交由被告照顧。被告後因發現李童有異，即於同日15時29分許聯絡告訴人甲○○，並於李童之爺爺丁○○到場時，建議立即將李童送醫。而李童因受有傷創性硬腦膜下出血合併視網膜出血傷害，經急救無效，於107年7月17日8時50分，因腦髓腫脹瀰漫性壞死而死亡等事實。惟否認過失致死
犯行，辯稱：107年6月25日受託照顧李童後，不曾讓李童頭部受到碰撞。嗣於同日14時許，因在抱李童時，發現他全身癱軟、重量很輕，且頭上有擦傷，但無瘀傷，應該是李童自行擦撞到嬰兒床護欄所致，他的死亡與其無關。另依107年6月24日哺餵紀錄單記載：「21:30吐奶約120」、「1:14大哭1:40」等語，可知李童有大量嘔吐及哭鬧不止之不適現象產生。再依被告與丙○○之LINE對話截圖，
可證李童於107年6月24日21時30分即出現「硬腦膜下出血」之症狀即大量嘔吐及
翌日凌晨1時14分出現異常哭鬧之現象。是應可推論死者李童於107年6月24日21時30分許即出現「硬腦膜下出血」之症狀。李童既於該時間出現「硬腦膜下出血」之症狀，造成李童死亡之原因者，應為告訴人甲○○、丙○○其中一人才是，
而非被告。另依醫師陳淑美及國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫院兒少保護醫療中心（下稱臺大兒少中心）傷勢研判報告，李童腦中血塊是在就醫前12小時內發生，則在李童送醫前12小時內照顧李童之告訴人2人、丁○○、詹貴玉亦有可能造成李童受有本案傷勢。又倘若認李童之死亡係被告之行為所致，亦應係過失所為云云。經查：
㈠被告為李童之保母，於107年6月25日12時許，在其住處受託照顧李童時，李童左額並無瘀傷。嗣於同日15時29分許，因發現李童狀況有異，即聯絡告訴人2人，並於丁○○到場時，建議立即將李童送醫。又李童經送醫救治後，認因受有傷創性硬腦膜下出血合併視網膜出血傷害，於107年7月17日8時50分許，因腦髓腫脹瀰漫性壞死而死亡
等情，為被告所承認（本院卷第115頁），核與證人即告訴人甲○○於原審審理中、證人丁○○於原審審理中；詹貴玉於偵查中之證述大致相符（原審卷一第188～189、179～180頁、他字卷第191～192頁），並有被告居家式托育服務登記證書、保母委任契約書、哺餵紀錄單、萬芳醫院診斷證明書（其內關於手術時間記載為107年6月27日，應屬誤載）、臺北榮民總醫院診斷證明書、法務部法醫研究所解剖報告書
暨鑑定報告書等在卷
可稽（他字卷第33、37、76頁、偵字卷第43、47頁、
相驗卷第191～201頁），應可認定。
㈡李童係於107年6月25日16時5分許，經其祖父丁○○送至萬芳醫院急救；於同日16時5分許到院時已呼吸及心跳停止，經急救後甦醒後，於同日18時2分實施電腦斷層檢查；於同日19時45分許，該院李淑美醫師為李童進行開顱手術，有急診檢傷紀錄、萬芳醫院影像醫學部電腦斷層檢查報告、手術記錄單各1份存卷
可參（萬芳醫院出院病歷摘要卷【下稱萬芳病歷卷】第19、153、143頁）。又關於手術經過，證人即李童之萬芳醫院神經外科主治醫師陳淑美於偵查中證稱：開刀時，可以看到李童腦膜下一片新鮮的血，已經是血塊不是血水，大概厚度1點多公分以上覆蓋在腦表面右邊，範圍有到額葉、顳葉，這一塊血塊下還有一層是血水。血塊通常是出血之後，可能幾分鐘到幾小時後會變成血塊，經過幾天之後才會變成血水，所以死者硬腦膜下腔出血有兩層，表示有兩次的出血時間。另外，在李童之腦中線上方靜脈竇有靜脈斷裂的現象為出血點，伊判斷血塊一定是12小時内，甚至是更短時間內發生。因為病理報告呈現全部是新鮮的血塊，與手術中發現吻合，如果是比較久的血塊，血塊裡面會有一些現象是病理科可以發現，但報告內沒有描述。李童要緊急臨時動手術，主要是後面急性的血塊，因其出血大於1公分，造成腦壓迫、中線偏移。另李童左邊額頭有瘀青，伊看到就拍照等語（他字卷第255～257頁）。再證人即李童之萬芳醫院小兒神經科主治醫師賴映璇於偵查中亦證稱：伊是做術後的照顧。李童在開顱之前有看他外觀，及做電腦斷層檢查。從電腦斷層可以判斷死者腦部有新舊之出血，因為電腦斷層看來比較暗的部分，可能是舊的出血等語（他字卷第205～208頁），均證述李童受有右側硬腦膜下出血之事實。
㈢嗣李童於107年6月27日21時27分許自萬芳醫院轉院，於同日22時13分許抵達臺北榮民總醫院，有派遣資料、急診護理評估表各1份在卷
可考（臺北榮民總醫院門診紀錄卷第4、5頁）。
鑑定證人即李童之臺北榮民總醫院兒童神經外科主治醫師陳信宏於原審審理中證稱：李童於107年6月25日因腦部硬腦膜下出血而做了開顱手術，同時有發現視網膜出血，懷疑是「兒虐性腦傷」，從萬芳醫院轉過來。依李童於107年6月25日在萬芳醫院所拍的電腦斷層判斷，李童之頭部有新舊出血點。所謂「新舊出血點」係指在電腦斷層出血的血塊經過氧化後，會在電腦斷層呈現一個亮度，一般如果比較白、比較亮的，是3天内出血；比較灰的大概是1到3個禮拜；比較黑的會判斷是3個禮拜以上的出血。從該電腦斷層可看到比較白的、稍微灰的，而黑的部分混雜在中間，此為新舊雜陳，即係在不同時間點多次出血跟受傷。李童新的出血的範圍蠻大、蠻厚，所以造成中線偏移，壓迫到腦幹，出血量也蠻大的，所以李童才會需要急救。又因為該血塊很大，所以萬芳醫院必須連夜幫他動手術，甚至手術時，因腦壓太高，頭骨還不能放回去。我們有做積極治療，希望能夠降低他的腦壓，能夠給腦部恢復機會，但經積極努力後，李童還是呈現昏迷指數最低分3分，即重度昏迷的狀態，瞳孔沒有反射，從神經學的判斷，是腦死及腦幹死亡的狀態。107年7月4日開立診斷證明書，認定李童之病名為創傷性硬腦膜下出血合併雙眼視網膜出血等語（原審卷一第226、228～232、235頁），亦認李童確因創傷性硬腦膜下出血合併雙眼視網膜出血死亡之事實。
㈣李童死亡後，經法務部法醫研究所法醫師潘至信鑑定認為：「死者（即李童）因頭部外傷（左額部1處瘀傷，研判為頭部外傷主要撞擊點），對撞性硬腦膜下腔出血（右側，經開顱手術移除血塊），腦幹瀰漫性軸突損傷，大腦及小腦有對撞性挫傷出血，腦髓腫脹瀰漫性壞死死亡」、「根據死亡腦幹瀰漫性軸突損傷的傷勢研判，該傷勢發生時應會有立即性意識改變甚至意識喪失或昏迷的病況，據此研判死者左前額、左上眼瞼及左顴骨部位瘀傷應為造成死者頭部外傷之主要撞擊點」、「根據解剖所見，因死者顱内具明顯對撞性硬腦膜下腔出血及腦挫傷，較支持於身體移動狀態下頭撞物致頭部外傷，較不支持物撞頭，即不支持鈍物直接敲擊左額部、左上眼瞼及左顴骨部位」，有該所解剖報告書暨鑑定報告書附卷可參（相驗卷第200頁）。鑑定證人潘至信於原審審理中並證稱：李童的左頭皮下出血，是非常接近圓形，內仍夾有很細的碎骨，則以此撞擊點在左側，出血在右側的情形，意味著這是鈍力撞擊造成的傷。又李童有腦挫傷，即其大腦曾經在顱底移動過，可見其在撞擊的瞬間，身體應該是在移動狀態。又其左邊頭皮下清楚可見有4公分直徑大的圓型撞擊痕，顯見當時李童遭受相當大的力量，因此才會「瀰漫性軸突損傷」、「硬腦膜下腔出血」的情形出現等語（原審卷一第245～248、254～255頁），
足證李童之左額確在身體移動狀態下遭強力撞擊傷勢發生，且有立即性意識改變甚至意識喪失或昏迷的病況。且李童即因頭部外傷（左額部1處瘀傷，研判為頭部外傷主要撞擊點），對撞性硬腦膜下腔出血（右側，經開顱手術移除血塊），腦幹瀰漫性軸突損傷，大腦及小腦有對撞性挫傷出血，腦髓腫脹瀰漫性壞死而死亡之事實。
㈤李童創傷性硬腦膜下出血合併雙眼視網膜出血，係於107年6月25日18時2分實施電腦斷層檢查前12小時內發生：
⒈李童係於107年6月25日18時2分實施電腦斷層檢查，有萬芳醫院影像醫學部電腦斷層檢查報告可稽（萬芳病歷卷第153頁）。
⒉鑑定證人陳淑美於偵查中證稱：依電腦斷層掃瞄結果，李童硬腦膜下腔出血有兩層，表示有兩次的出血時間，依其判斷血塊一定是12小時内，甚至是更短等語（他字卷第257頁）。已敘明李童之傷勢是在12小時內，甚至更短時間內發生，核與臺大兒少中心所認定：「依李童107年6月25日頭部斷層掃描結果，其大面積右側硬腦膜下出血，自額葉延伸至頂葉、顳葉及枕葉，並呈現明顯腫塊效應，右側腦組織受血塊擠壓而中線位移推向左側，囟門突出，右側腦室受迫扁塌。血塊呈像顯示應為距影像檢查時間12小時内之急性出血」等語相符，有該中心107年7月17日傷勢研判報告可證（他字卷第265頁）。
⒊基上，因李童係於107年6月25日18時2分實施電腦斷層檢查，鑑定證人陳淑美及臺大兒少中心傷勢研判報告則均認為李童硬腦膜下腔出血係於電腦斷層檢查前12小時內發生，故可推論：李童硬腦膜下腔出血係在107年6月25日6時2分後發生之事實。故被告所辯：依107年6月24日哺餵紀錄單上記載「21:30吐奶約120」、「1:14大哭1:40」及被告與丙○○之LINE對話截圖內容，李童於107年6月24日21時30分即大量嘔吐及於翌日凌晨1時14分出現異常哭鬧之現象，可推論李童於107年6月24日21時30分許即出現「硬腦膜下出血」之症狀，則造成李童死亡之原因者，應為告訴人甲○○、丙○○其中一人云云。顯與前揭李童硬腦膜下腔出血係在107年6月25日6時2分後發生之事實不符，無法憑採。
⒋至就法醫研究所之報告書與臺北榮民總醫院診斷證明書、臺大兒少中心傷勢研判報告
所載文義不同部分：
李童之臺北榮民總醫院診斷證明書、臺大兒少中心傷勢研判報告均記載：「被害人受有『硬腦膜下出血及雙側（雙眼）視網膜出血』」等語（他字卷第265～266頁、偵字卷第45頁），雖與法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書所載「被害人受有『對撞性硬腦膜下腔出血』、『雙側視神經與眼球交界處（硬腦膜下方）出血』」之文義略有不同（相驗卷第199～200頁），然該解剖鑑定報告書所載「雙側視神經與眼球交界處（硬腦膜下方）出血」，此專指視神經外表的硬腦膜下方出血（肉眼及顯微鏡下亦可觀察到視網膜出血），而被害人解剖亦可見右側硬腦膜下腔出血（經開顱手術），是上開診斷證明書、臺大兒少中心傷勢研判報告與法醫研究所解剖鑑定報告書就被害人所受傷勢之記載，並無顯著不同，此有法務部法醫研究所108年7月17日法醫理字第10800029730號函可證（原審卷一第167頁），故法醫研究所之報告書不因此部分文義與上開診斷證明書、傷勢研判報告所載不同，即認上開單位就此部分有不同認定，
附此敘明。
㈥李童之傷勢，係詹貴玉於107年6月25日12時許，將李童送至被告家中後所造成：
⒈證人詹貴玉於偵查中即證述：107年6月25日上午伊照顧李童時，李童還會跟伊笑。同日12時許將李童抱上樓交給被告時，左額並無瘀傷等語（他字卷第192頁），核與證人甲○○於原審審理中證稱：107年6月25日上午將李童交給伊父母前，李童還有對伊笑。伊不覺得他有什麼異樣等語（原審卷一第191頁）；與告訴人丙○○於偵查及原審審理中證述：107年6月25日上午將李童交給他的爺爺奶奶時，李童活動力及精神都蠻好，左額也沒有瘀傷，因為我每天都會檢查等語相符（相驗卷第37～38頁、原審卷一第195～196頁）。且被告於警詢及偵查中均坦承：於107年6月25日12時許接手照顧李童時，吃完飯後洗澡都很正常，14時5分許趴睡在嬰兒床。伊有餵李童吃副食品，哺餵記錄表上『12點10分副+水』是伊記載等語（他字卷第21頁、剖他字第3號卷第91頁、他字卷第242頁）。且被告於107年6月25日12時後，在哺餵紀錄單記載：「12：10副＋水、魚、菜」、「（母乳量）13：30、200－澡」、「14：05睡、14：30哭醒」、「15：30送急診」等語（他字卷第76頁）， 除上述外，則無其他文字記載，足見詹貴玉於107年6月25日12時許，將李童交給被告前，其左額並無瘀傷，且交付被告照顧後，其意識清楚，可正常餵食副食品、母乳及洗澡。而李童係在意識清楚之情況下，由詹貴玉交由被告照顧，之後被告於15時29分許發現李童狀況有異才通知甲○○，是李童之本案傷勢，應係於107年6月25日中午12時，由詹貴玉交由被告照顧後始發生，自為合理推斷。
⒉再證人丙○○於偵查及原審審理中證述：「107年6月25日我在萬芳醫院與丁○○會合後，便抱著李童往急診室衝，在醫護人員急救時，我就有看到李童左額有腫腫的」、「李童在急救時我確定有看到他左額是腫的，並不是擦傷」等語（原審卷一第196～197頁）；證人丁○○於原審審理中證稱：「我抱李童從被告住處離開後，便搭計程車到萬芳醫院與丙○○在萬芳醫院急診室會合」、「在送醫過程中，我便發覺李童身體軟軟的，且有在抽搐」等語，關於李童有意識喪失或昏迷之情形相符（原審卷一第180～181頁）。又證人陳淑美於本院審理中證稱：實施手術前有對李童拍照，照片（即他字卷第45、46頁，同萬芳病歷卷第145、146頁）中李童的紅腫，是紅、腫。一般撞擊完會先紅腫，時間過了，血溶解或是組織反應，才會變成瘀青、偏紫色。本案的紅腫，當下以肉眼看是比較紅的，所以應該是比較短時間內發生的，不是瘀血，短時間指的是幾小時；紅腫發生的原因是外傷等語（本院卷第322～323頁）。據此，107年6月25日12時許在被告照顧前，李童左額並無紅腫，且交付被告照顧時，其意識清楚可正常餵食副食品、母乳及洗澡，然不久後竟意識不清，且左額出現瘀傷，顯見李童左額應係在被告照顧
期間遭外力撞擊致受有本案傷勢。
⒊被告雖執前揭證人陳淑美之證詞及臺大兒少中心傷勢研判報告為據，指稱：在李童送醫前12小時內照顧李童之告訴人2人、丁○○、詹貴玉亦有可能造成李童受有本案傷勢云云。惟本件經法醫研究所鑑定，法醫師潘至信於原審審理中證稱：李童於107年6月25日所受傷害較像「原發性」。因該次被害人頭部有一個撞擊點，被告於當日中午開始照顧被害人時沒有看到，但數小時以後變成意識3分，這不會是「硬腦膜下腔出血」所致，因「硬腦膜下腔出血」速度慢，不會在幾個小時之内就喪失意識，並出現「瀰漫性軸突損傷」。李童解剖時左邊頭皮下仍清楚可看見有4公分直徑大的圓型撞擊痕，顯見當時李童遭受相當大的力量，因此才會「瀰漫性軸突損傷」、「硬腦膜下腔出血」的情形出現等語（原審卷一第254～255頁）。另其函覆原審稱：依李童腦幹瀰漫性軸突損傷之傷勢研判，【該傷勢發生時應會有立即性意識改變、意識喪失或昏迷之情形】，故研判李童發生頭部外傷地點應在案發當天李童送至被告住處以後等語（原審卷一第457～458頁），則更明確證述李童之傷勢於發生時，會有立即性意識改變、意識喪失或昏迷之情形。
⒋再者，李童係告訴人2人所生第一個小孩，亦為丁○○、詹貴玉之孫。再由告訴人丙○○提出與其母親黃香萍之LINE對話紀錄截圖觀之（偵字卷第259～267、273～283、289～295頁），上開對話為丙○○將當下照顧李童之情形告訴其母親。又告訴人2人及丁○○、詹貴玉照顧時，亦會記錄李童之哺餵情形，有哺餵紀錄單可稽（他字卷第53～76頁），益見告訴人及丁○○、詹貴玉非常珍視李童，足徵李童為告訴人2人及其等父母關心之焦點，為家中之寶貝。而被告於本院審理中亦供稱：「（家長把李童交給你帶的時候，會不會告訴你他在家的情況、何時喝了多少奶、最近一次什麼時候換尿布、身體有沒有異常？）會」（本院卷第342頁）。可見李童之家長在交給被告照顧時，會將李童之狀況告知被告。是若李童在告訴人2人或丁○○、詹貴玉照顧時有受到撞擊時，應會就醫，即便認無就醫必要，亦會將此情形告知後手，以便讓後手能觀察李童後續情況，避免造成遺憾，故不可能對保母隱匿，讓自己的小孩受到不夠週延的照顧，自為人情之常。再李童於107年6月25日交給被告照顧後，被告於12時10分有以副食品加水、魚、菜等餵食李童；於13時30分餵李童母乳及洗澡，有哺餵紀錄單可參（他字卷第76頁）。被告於本院審理中亦稱：李童吃完飯後有幫李童洗澡，看到李童全身的狀況，李童左額沒有瘀傷等語（本院卷第343～344頁）。可見詹貴玉將李童交予被告照顧時，確無外傷或異狀。又上開哺餵紀錄單並未記載李童用餐、洗澡時有何異狀，足見李童在交給被告照顧前，應未受傷，但送至萬芳醫院時，左額竟有瘀傷，可見該瘀傷應係詹貴玉將李童交給被告照顧後始發生。
⒌證人丁○○於偵查及原審審理中均證稱：被告先打電話給伊兒子甲○○，表示李童有異狀。甲○○告訴伊後，伊便上樓到被告住處，當時被告向伊表示李童大約2點喝奶，喝奶後有睡著，睡著中間有大哭、吐奶，但有打嗝。當下伊看不出來李童有何狀況，以為李童只是在睡覺，但是被告建議伊最好現在就帶李童去看醫生等語（他字卷第185頁、原審卷一第179～180、184～185頁），核與證人甲○○於原審審理中證述：當日下午伊接到被告來電，表示李童有狀況、不對勁，從來未見過有小朋友這樣子。伊便立即聯絡父親丁○○上樓去查看等語（原審卷一第188頁）相符，證人丁○○所述，應可採信。且被告於偵查及原審審理中亦
自承：當時打電話給告訴人2人，告知李童有異時，告訴人甲○○有回應說下班會再帶李童就醫。伊說恐怕不行，後來丁○○上來查看時，伊即建議丁○○將李童送醫等語（他字卷第284頁、原審卷一第185頁、卷二第179頁）。足見被告對於李童已處於危急狀況心裡有數，方會建議甲○○及到場之丁○○應立即將李童送醫。
⒍又依上開證人丁○○所述，倘李童僅有哭鬧、吐奶、打嗝等幼童常見反應，衡情應無緊急通知告訴人2人並建議立即送醫之必要。況證人丁○○到場時，李童已無哭鬧、吐奶、打嗝等情形，而是呈睡覺狀態，被告卻仍建議將李童送醫，此即與常情不符，遑論被告亦自承「哭鬧為幼童常見反應，並無就醫必要」等語（原審卷一第187頁）。是被告在李童未有異狀下卻建議李童家屬送醫，此舉
即非無疑。另被告對於通知並建議李童家屬送醫之原因，於警詢、偵查及原審審理中均陳稱：「當時我抱李童時，發現其重量變的很輕、抱起來軟軟的，跟平常不一樣，平常李童抱起來會有結實及重量，能感覺到李童在出力」、「丁○○上樓後再下去，我利用這個空檔幫李童換尿布，此時李童才有吐」等語（他字卷第21、242、284頁、剖他字第3號卷第91～92頁、原審卷一第185～186頁、卷二第179～180頁），與證人丁○○上開所證不同。且兒童重量不可能突然減輕，亦不可能在未受外力撞擊下即忽然癱軟，甚有左額瘀傷、腦幹瀰漫性軸突損傷而失去意識，並於急診時昏迷、抽搐，可見被告應已知悉李童在其照顧時頭部受創致意識喪失、癱軟，但為脫免罪責，並避免事後無法補救，即托詞建議李童家屬送醫，益徵本案傷勢係被告所致。
⒎被告於偵查時即供稱：伊於107年6月25日照顧李童時，同時有受託照顧另一名3個月大之嬰兒，除此之外並無他人在場等語（剖他字第3號卷第92頁背面、他字卷第241～243頁、偵字卷第237頁）。是被告當日照顧李童時，僅被告、李童及1名3個月大之嬰兒同處一室。而李童為僅約6個月大之兒童，翻身尚不順，
業據被告供明（本院卷第343頁），故李童不可能自行移動身體自招撞擊導致該傷勢甚明，亦顯不可能係另一3個月大之嬰兒所為，則唯一會造成李童受傷者即僅被告一人而已。
⒏綜上，於107年6月25日12時許前，李童左額並無瘀傷，且交付被告後，仍意識清楚可餵食副食品、母乳及洗澡，然不久即意識不清需緊急送醫。而李童之傷勢於發生時，會有立即性意識改變、意識喪失或昏迷之情形，顯見李童左額瘀傷係在被告照顧期間內，因被告之行為所致。則被告辯稱：李童送醫時僅看到其額頭有擦傷，並無瘀傷，本案傷勢非其所為，有可能是告訴人2人或丁○○、詹貴玉所致云云，乃屬事後
卸責之詞，不足採信。
㈦李童本案傷勢係被告照顧不週之過失行為所致：
本案因被告否認犯行，故就被告於107年6月25日12時許至15時9分間在其住處，究竟其何行為造成李童之頭部外傷，難以查知確認。惟：
⒈被告擔任保母多年，甚至同時受託照顧2兒童，足見保母係其賴以維生之工作，應無傷害李童身體及健康之動機，而斷自己謀生之工作。
⒉李童固於107年5月11日發生右腳外側腳踝瘀青、6月19日有右額頭擦傷之事實，有照片為據（他字卷第44頁、原審卷一第423～435頁）。但被告辯稱：瘀青是因為新買一個健力架，有可能是李童在踢的過程中，腳卡到嬰兒床的欄杆所致；右額頭之擦傷則是李童趴在草蓆上抱著彈力球，彈力球彈開，他的頭碰到蓆子所致等語。雖被告所辯無法證明為真，但因與本案發生時間有間隔，且無法證明係被告
故意所為；再李童每日均會由家長抱回家，如有異常，即馬上向被告反應；且由哺餵紀錄單觀之，李童亦無其他異常情況，故無法僅以上開李童之右腳外側腳踝瘀青及右額頭擦傷，即認定本案被告
是故意傷害李童。
⒊依鑑定證人潘至信於原審審理中證稱：本件無法透過解剖判斷李童於107年6月25日所受左額外傷係他人故意所為或意外所致，是將其死亡方式歸類為未確定；嬰兒之嚴重硬腦膜下出血和視網膜出血尚有其他可能性，包含缺氧如周產期缺氧等機轉導致；李童左邊頭皮下仍清楚可看見有4公分直徑大的圓型撞擊痕，該撞擊痕怎麼撞的我不知道，但有個很圓的東西，在移動狀態下撞的，不是人家用東西去敲他的頭，但是我不知道他怎麼跌倒，假設是跌倒倒地或撞到東西的話，被推，變成是他殺；但如果是不小心，變成是意外，所以我沒有辦法決定死亡方式的原因，因為我沒有掌握周邊調查的結果。此身體移動狀態下，頭撞物所造成的傷勢，只要是移動狀態下，翻身、從床上跌下來，都有可能；或是抱著小孩滑下去，也有可能，以上就是需要周邊調查等語（原審卷一第240～244、256頁）。另其出具之鑑定報告及函文亦認定：「被害人死亡方式歸類為『未確定』」，有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、該所108年7月17日法醫理字第10800029730號函可證（相驗卷第200頁、原審卷一第167～171頁），足見鑑定證人潘至信並未認定李童之傷勢，必是被告之故意行為所造成，而有可能係其他原因所致，故其出具之鑑定被害人死亡方式歸類為「未確定」。
⒋鑑定證人陳信宏於原審審理中固證稱：「臨床上兒虐性腦傷，大概有幾個特徵：一、容易發生在1、2歲之嬰兒。二、會有多處新舊雜成的硬腦膜下出血合併視網膜出血，臨床上若符合這幾個要件，大概有9成5以上會認為是兒虐性腦傷」、「曾有研究顯示，就算是高速撞擊的車禍，10個病人也只有1個會看到視網膜下出血，9個都不會」、「從電腦斷層可以看出死者有新舊雜陳之出血，係不同時點多次出血跟受傷，代表死者不只一次頭部外傷，是我認為死者非因意外死亡，係受虐所致」等語（原審卷一第228～233、237頁）。惟其亦證稱：「我們醫師沒有判斷是否有意的虐待，我們就是說照顧不當，嬰兒應該是要保護好」；「我沒有說嬰兒視網膜下出血又有硬腦膜下出血，就一定是兒虐，都有例外沒錯。可是我是說，綜合這樣的話，是有高於9成5以上的信心，他是照顧不當」；「我們醫學上的定義是，嬰兒是要保護的，就算是疏忽、不當的對待，也算是虐待」等語（原審卷一第228、236頁），是依鑑定證人陳信宏之證詞，仍有0.5成左右之嬰兒視網膜下出血併有硬腦膜下出血，不是兒虐；另疏忽亦算是虐待。可見醫學上
所稱之「兒虐」，亦有可能是照顧嬰兒不當或疏忽所致，未必刑法上之「故意」行為（詳後⒍述），則鑑定證人陳信宏之證詞，亦無法明確認定本案係被告故意傷害李童所致。
⒌臺大兒少中心認定：「死者併有硬腦膜下出血及雙側視網膜出血，此兩病灶合併出現，則符合虐性頭部創傷之典型特徵。其致傷機轉為腦部或視網膜血管遭受拉扯斷裂，此拉扯血管至斷裂之力道，非一般成人安撫輕晃嬰兒、低處跌倒或輕微碰撞可輕易導致，為頭部遭受相當外力產生的加減速度所致，例如：用力快速前後搖晃頭部、暴力撞擊、或高處（約100公分以上）摔落等等相當力道」、「個案傷勢可能為頭部遭受上述致傷機轉所致，高度懷疑為兒童不當對待之結果」等語，有該中心107年7月17日傷勢研判報告
在卷可稽（他字卷第265～266頁）。另臺大醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書亦認為：「根據2018年由歐美和日本各小兒科醫學會發表關於兒虐性腦傷之共識聲明，兒虐所致傷害的診斷仰賴兒少保護團隊之各項調查以達到保護幼兒之目的，無法從單一徵兆得此診斷。茲將和本案相關之現象作說明：
⑴兒虐性腦傷之定義：根據美國的疾病管制署之兒虐性腦傷定義為因為鈍傷和/或劇烈搖晃導致未滿5歲幼兒之頭顱受傷。
⑵兒虐性腦傷常見之臨床特徵：
①致命性之兒虐性腦傷在受傷當下即意識改變。
②根據紐西蘭兒少保護組為期20年的研究，未滿兩歲之幼童，若臨床上無明顯嚴重頭部受傷病史且頭部無明顯外傷、卻伴隨有頭骨骨折、硬腦膜下出血和缺氧性腦病變，臨床上強烈建議這幾點和兒虐性腦傷有明顯關聯。
⑶兒虐性腦傷之診斷：仰賴兒少保護組團隊之調查，包含了醫師、護理師、社工師等等，藉由病史、理學檢查和影像學檢查來得此診斷。本案死者之卷宗提及的檢查結果和兒虐性腦傷之關係如下：
①硬腦膜下出血：此種顱內出血是兒虐性腦出血最常見的出血種類，高達9成的兒虐性腦傷為硬腦膜下出血，尤其是受傷當下導致大腦橋靜脈裂傷之族群，因爲此種受傷模式多為劇烈搖晃嬰兒至其腦部組織於顱内承受急遽加速和減速活動而導致橋靜脈受傷。根據萬芳醫院的手術報告（參閱萬芳醫院出院病歷摘要第106頁)，本案死者的大腦橋靜脈呈現破裂現象導致硬腦膜下持續出血，符合兒虐性腦傷之特徵。且根據2012年一綜合性分析文獻，作者群為了區分兒虐性和非兒虐性腦傷之臨床差別，分析了24篇學術文獻，符合本案死者之狀況和兒虐性腦傷的關係如下（其以勝算比【簡稱OR】來表示關聯性的強度，若大於1則和兒虐性腦傷較有關聯，且p值若低於0.05方有統計上之意義）：硬腦膜下出血（OR 8.92，p<0.001)、腦部缺氧（OR 4.79，p<0.001)、瀰漫性軸突損傷（OR 1.47，p=0.66)、視網膜出血（OR 27.12，p<0.001)。簡言之，兒虐性腦傷和硬腦膜下出血、腦部缺氧和視網膜出血有強烈的關聯性。
②視網膜出血：兒虐性腦傷之病童常見併有視網膜出血，尤其是雙側眼睛視網膜出血、出血數量不計其數（臨床用語為多到數不清)、多層視網膜出血（視網膜可分成三層，稱為視網膜前、視網膜内、視網膜下)、出血範圍延伸至視網膜周邊之狀況。根據一2013年刊登的綜合性分析，作者群總共分析了62篇的學術期刊以期區分兒虐性和非兒虐性腦傷至視網膜出血之差別，其中結論如下：
ⅰ視網膜出血之發生率（含單側和雙側）：78%兒虐性腦傷之幼童併有視網膜下出血，只有5%非兒虐性腦傷之幼童併有視網膜下出血。而這5%非兒虐性腦傷之幼童其受傷機轉包含了嚴重創傷如車禍、從高於10尺（即約300公分）處摔倒、被馬踢到或者是被掉下來的木頭砸到。
ⅱ雙側視網膜出血之發生率：170位兒虐性腦傷之幼童，其中141位（83%)併有雙側視網膜出血；12位非兒虐性腦傷之幼童，僅有一位（8%)併有雙側視網膜出血，而這位8個月大之嬰兒其受傷機轉為從4尺（即120公分）的床上摔落至地板。
ⅲ出血點延伸至視網膜周邊之發生率：160位兒虐性腦傷之幼童，其中101位（63%)其視網膜出血延伸至視網膜周邊；而22位非兒虐性腦傷之幼童，僅有2位（9%)其出血點延伸至視網膜周邊。
ⅳ腦部出血合併視網膜出血之勝算比：有91%的機率為兒虐性腦傷，而其他9%不是兒虐性腦傷者，必定有嚴重的創傷病史。但本案死者並無嚴重的創傷病史，故應為兒虐性腦傷者。
③另外有作者比較了視網膜出血位置（即位於哪一層）和兒虐性腦傷之關聯性，分析了82位未滿2歲之小兒，發現15位兒虐性腦傷之幼童中5位有視網膜前出血，而67位非兒虐性腦傷之幼童無人併有視網膜前出血，認為視網膜前出血和兒虐性腦傷有很大的關聯性。
④根據萬芳醫院出院病歷摘要第121頁，萬芳醫院眼科醫師於民國107年6月26日之檢查，顯示死者有雙側視網膜内瀰漫性出血和右眼之視網膜前出血和玻璃體出血。而根據榮民總醫院門診紀錄頁38，榮民總醫院眼科醫師於107年6月28日之檢查顯示死者雙側視網膜內瀰漫性出血，由上述可知若非兒虐所引起的兩側嚴重型視網膜出血，該案例一定有明顯令人印象深刻的外傷病史，但本案死者沒有明顯受傷病史，所以應為兒虐性腦傷所致。
⑷綜上，本案死者為一6個月之男嬰，基於其無過往病史，亦無明顯創傷病史，其於107年6月25日之大腦橋靜脈破裂至硬腦膜下出血併中線偏移及腦疝，以及雙側視網膜多層出血且出血點數量多至遍佈全視網膜及併有右眼視網膜前出血之考量，符合醫學上之兒虐性腦傷。」等語（原審卷二第36～37頁）。
⒍上開臺大兒少中心傷勢研判報告及臺大醫院鑑定（諮詢）案件回覆書係以李童有雙側視網膜内瀰漫性出血和右眼之視網膜前出血和玻璃體出血，且無過往病史，亦無明顯創傷病史為由，認定符合醫學上之兒虐性腦傷。但其關於「兒虐性腦傷」之定義，乃根據美國的疾病管制署之兒虐性腦傷定義，係指因為鈍傷和/或劇烈搖晃導致未滿5歲幼兒之頭顱受傷。「兒虐性腦傷」，因有「虐」字，故即易認為是故意行為所致。然刑法上之故意，依刑法第13條第1項、第2項規定，分為
直接故意（或稱確定故意）與
間接故意（或稱
不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言。本案李童確有鈍力撞擊造成的傷，業據鑑定證人潘至信鑑定明確。但該鈍力撞擊造成的傷係被告之故意或過失所致，因無其他證據可以證明本案傷勢係被告故意所為，故其出具之解剖報告書暨鑑定報告書方會認為死亡方式歸類為「未確定」。另前揭臺大兒少中心傷勢研判報告亦稱：可能造成李童之傷勢，可能是用力快速前後搖晃頭部、暴力撞擊、或高處（約100公分以上）摔落等等相當力道等語（他字卷第266頁）。然該力道除「用力快速前後搖晃頭部」、「暴力撞擊」應係故意行為外，「自高處摔落等等相當力道」，亦有可能是過失行為所致。因此，從可能造成醫學上所指「兒虐性腦傷」之原因來看，未必都是符合刑法上之「故意」之行為所致。本案因李童左邊頭皮下有4公分直徑大的圓型撞擊痕，故應無用力快速前後搖晃頭部之情事，但仍缺乏明確之證據，足以證明被告有故意之行為導致李童受有本案傷勢，則在無積證據證明被告有故意傷害李童行為，又無法排除係被告之過失行為所致之情形下，依罪疑惟輕原則，應認定係被告之過失行為所致。
⒎綜上，本件在案發當時，因被告住處內僅有被告在家，且負責照顧李童，而李童係未滿6個月之嬰兒，毫無行動能力可言，亦即僅有被告能使李童在移動狀態下遭外力撞擊成傷，故應為被告所致。又李童之傷勢固符合醫學上「兒虐性腦傷」之定義，但能造成李童受有「兒虐性腦傷」之情形，故意或過失行為皆有可能，惟在無明確證據證明被告有故意傷害李童之行為，且無法排除可能係被告之過失行為所致的情況下，依「罪證有疑，利於被告」之原則，僅能認定係被告之過失行為所致。
起訴書認被告係基於傷害故意，致李童死亡云云，容有誤會。
㈧被告身為李童保母，本應對李童善盡照顧之責，惟竟令李童在身體移動狀態下，使其左額遭受強力撞擊，致其受有對撞性硬腦膜下出血、腦幹瀰漫性軸突損傷、大腦及小腦有對撞性挫傷出血、雙側視網膜出血之傷害，經送醫後仍不治死亡，則其疏於照顧之過失情節嚴重。綜上，本案事證明確，被告犯行
堪予認定，應
依法論科。
三、論罪：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，刑法第276條已於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日起生效施行。而修正前之刑法第276條第1項、第2項規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、
拘役或2千元以下
罰金」、「從事業務之人，因業務上之
過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，
得併科3千元以下罰金。」修正後則刪除原第2項關於業務過失致死規定，原第1項修正為「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」提高
法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。如前所述，被告為從事業務之人而為本案犯行，於新法施行前係犯修正前刑法第276條第2項之
業務過失致死罪，而於新法施行後，則應依修正後刑法第276條之過失致死罪論處，而以修正後之刑法第276條規定有選科罰金刑，且無
併科罰金刑，經比較新舊法之結果，以修正後刑法第276條之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第276條之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正後刑法第276條第1項之過失致人於死罪。
公訴意旨認被告所為係犯刑法第277條第2項前段之
傷害致死罪，容有誤會，惟起訴之社會基礎事實同一，且經本院於審理時亦已告知所涉之法條（本院卷第320頁），復經檢察官、被告及其辯護人就此進行
論告、辯論，無礙被告之
防禦權，爰依法變更起訴之法條。
原審認被告係故意傷害李童致死，應予論罪
科刑，固非無見。但本院調查證據之結果，並無具體事證足以認定被告有故意傷害李童之行為，且其亦無任何傷害李童之動機，故認為李童之死亡結果，係因被告照顧不週之過失行為所致。被告上訴否認犯行固無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告擔任李童之保母，本應善盡保母職責，悉心照顧李童，竟於移動狀態、照顧李童時，因
重大過失，使李童左額遭受強力撞擊，致其受有本案傷勢而死，過失情節嚴重，並使告訴人2人及其家屬等人心靈受有極大創傷，所生損害無可彌補。又其雖無犯罪前科，有本院被告
前案紀錄表可查，惟
犯後矢口否認犯行，推稱係李童之家屬所致，更於李童尚在醫院加護病房治療之際，欲急於出售房屋【就此，被告雖辯稱：該房子是繼承父親的，父親10年前過世時就想賣掉，因帶外孫女而緩了幾年。本案發生後很煩燥，因只有自己住，唯一的念頭就是離開這個地方、這個環境等語（本院卷第344頁）。惟被告之父親於10年前過世，如想要賣掉房子，早可為之。且被告於偵查時稱：之前陸陸續續有帶其他小孩等語（偵字卷第236頁）；於本院審理中自承：自101年開始幫別人帶小孩等語（本院卷第346頁），並有其提出之前受託、委任時間為106年7月1日至106年6月31日（應為30日之誤載）及107年5月7日至108年5月7日保母契約委任契約書2紙可稽（原審卷一第81、83頁），足見被告在帶完自己外孫女後，仍有受託擔任其他小孩之保母，故在其父親過世，或有賣屋之意，但該屋後來亦已成為其工作場所。再被告於本案發生後，如心情煩燥，離開該屋即可，何需立即賣屋？且被告自己尚住在該屋內，而買賣房屋，除須與仲介洽談委任契約外，仲介人員尚會帶不特定人、不定時至被告住處看屋；成交前、後，更須與買家磋商、簽約，凡此繁瑣之事，被告在賣屋時均須面對，不似煩燥之人會急於去做之事，但被告卻於本案發生後8日，李童受
重傷仍在加護病房救護之際，即委託仲介賣屋，告訴人據此指被告急欲售屋脫產】，復未與告訴人2人達成
和解或賠償其等損失，使李童家屬無法釋懷，犯後態度非佳；兼衡被告前無犯罪前科，暨其大學畢業，曾任職航空公司、建設公司、保母，現無業（原審卷二第187頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。