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111年度上訴字第4238號

上  訴  人 

即  被  告  邱顯鈞

            洪暐倫

共      同

選任辯護人  彭首席律師

上列上訴人等因妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第13號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13532號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於邱顯鈞、洪暐倫部分均撤銷。

邱顯鈞犯在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑玖月。

洪暐倫犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑捌月。

一、邱顯鈞因林立偉向其借款未還而心生不滿，遂於民國110年10月10日晚上10時許，聯繫洪暐倫、陳正恩（所涉幫助剝奪他人行動自由犯行，業經原審判處罪刑確定）及真實姓名年籍不詳、綽號「小毛」之成年男子後，由陳正恩駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其等至新竹市○區○○路0段000號之「寓見愛公寓大樓」，邱顯鈞、洪暐倫、「小毛」即下車潛入上開大樓地下2樓停車場埋伏等候，嗣見林立偉停妥車輛欲搭乘電梯返家之際，邱顯鈞即基於在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，夥同洪暐倫、「小毛」共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，在該公眾得出入之電梯間場所毆打林立偉，邱顯鈞並持大樓內之滅火器毆擊林立偉臉部，致林立偉受有傷害（未驗傷，傷害部分未據告訴），並強押林立偉至陳正恩所駕駛在外接應之上開車輛內，將其載往新竹市某處商討債務後始任其離去。嗣經警據報前往處理，而循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之認定部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、上訴人即被告邱顯鈞、洪暐倫（下稱被告2人）、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告2人固均坦承於上開時、地夥同「小毛」共同毆打被害人林立偉，並將其強押上車載往他處等事實，而供認剝奪他人行動自由犯行不諱，惟均矢口否認有何妨害秩序犯行，均辯稱：伊等毆打被害人之地下停車場並非公眾得出入之場所云云。辯護人則以：本件案發大樓地下停車場為社區私用範圍，需持特定磁扣始得進出，難認係刑法第150條第1項所稱公眾得出入之場所，且案發當時幾無人車，被告等人行為時間短暫，主觀上亦無擴大紛爭、煽動周遭不特定人之意，並無因被告行為而危害公眾安寧及社會安全，即不該當上開罪名之構成要件等詞辯護。

二、經查：　

　㈠被告邱顯鈞因被害人林立偉向其借款未還且拒不聯繫，遂於上開時間聯繫被告洪暐倫、陳正恩及「小毛」後，由陳正恩駕車搭載其等至上址大樓，嗣與被告洪暐倫、「小毛」在地下2樓停車場電梯間共同毆打被害人使其成傷，並強押被害人載往新竹市某處商討債務等事實，業據被告2人於本院審理時供認在卷，並均坦承剝奪他人行動自由犯行不諱（見本院卷第88、114頁），核與證人即被害人林立偉、證人黃恩琦分別於警詢、偵查及原審證述等情相符（見偵字卷第18至21、26至27、74頁；原審訴字卷第195至199頁），並有車輛詳細資料報表、原審勘驗筆錄、監視器畫面截圖及被害人傷勢照片附卷可稽（見偵字卷第28至40頁；原審卷第68-1至68-11、163至173頁），是被告2人聚集三人以上對被害人實施強暴及剝奪他人行動自由之事實，已堪認定。

　㈡被告2人及辯護人固辯稱案發大樓地下停車場為社區私用範圍，並非公眾得出入之場所云云。惟查，參諸被告邱顯鈞於警詢時供稱：當時是使用我之前承租案發大樓留下的磁扣而與洪瑋倫、「小毛」搭乘電梯下樓等語（見偵字卷第7頁），可見僅須持有案發大樓之門禁卡，無論是否為該大樓住戶，均可隨同持有者進出大樓地下停車場，是案發大樓地下停車場為不特定之多數人得隨時出入，確屬公眾得出入之場所無疑。況依卷附監視器畫面翻拍照片所示（見偵字卷第34至36頁），被告2人與「小毛」在大樓電梯間毆打被害人後，進而強押被害人離開大樓至路邊接應之自小客車內，可見被告2人猶在不特定人車通行之路邊對被害人為強暴行為，亦已該當刑法第150條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所」之構成要件，被告2人及辯護人仍以前詞置辯，實無可採。

  ㈢辯護人雖又辯稱案發當時幾無人車，被告等人行為時間短暫，並無因而危害公眾安寧及社會安全等語。惟刑法第150條妨害秩序罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條修法理由參照）。準此，本案被告2人與「小毛」會合上車後，一行人即出於在公眾得出入之場所，對他人首謀或下手實施強暴之犯意，在上址大樓之地下停車場即公眾得出入之場所毆傷被害人，進而強押被害人離開大樓至路邊接應車輛內之行為，足使上址大樓之住戶及行經該處之人車均極易經過而得以見聞，是以被告2人所為足以造成公眾或他人之危害、恐懼不安，業已危及社會安寧秩序，而該當本罪罪名，辯護人上揭所辯亦無足採。　　　

　㈣至證人林立偉於警詢及原審雖證稱：我覺得我有理虧，所以他們拉我時並沒有想反抗，他們說要換地方談，我就跟著上車，因為我知道我本身有欠人家錢等語（見偵字卷第18至21頁；原審卷第195至199頁），惟查，本件被告2人與「小毛」確有在上開時、地毆打被害人乙節，業經本院認定如前，而被害人遭毆打後，確有赤腳受「小毛」以手架住脖子進入電梯，被告洪暐倫在旁以兩手施力壓制，迨電梯門開啟時，甚至係遭「小毛」強拖出電梯，並經「小毛」架著、被告洪暐倫拉著一同步出該公寓等情，亦經原審勘驗現場監視器畫面確認無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第68-1至第68-11、163至173頁），故從上開事證，可見被害人當時遭受被告等人毆擊後，又遭人手勒脖子、雙手壓制、及赤腳之情況下架進電梯，復拖出電梯離去，堪認被害人之行動自由在其遭受毆打後，均是立於被告等人之支配下，僅能隨同被告等人離去，故縱使被害人斯時有向被告等人表示欲自願與其等離去協商債務，亦難認被害人當時所言係出於其自由意志，是認證人林立偉前揭所證，核與客觀事證不符，且參以被告邱顯鈞於原審供稱：被害人目前已經還款新臺幣20萬元，剩下的債務被害人稱要逐月還款等語（見原審卷第49頁），堪信被告邱顯鈞與被害人間當時尚有債權債務關係，則證人林立偉自有迴護被告之嫌，其上揭所證，尚無足為有利被告2人之認定。

三、綜上所述，被告2人及辯護人前開所辯，委無足取。本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應依法論科。　

參、論罪部分：

一、核被告邱顯鈞所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪；被告洪暐倫所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

二、按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。本案係被告邱顯鈞邀集被告洪暐倫、「小毛」到場等情，據被告邱顯鈞於警詢時自承在卷（見偵字卷第6頁反面至第7頁），故被告邱顯鈞雖有下手實施強暴，然其所為應屬首謀實施強暴，與被告洪暐倫、「小毛」於本案所犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之行為態樣有別，是被告洪暐倫所犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、剝奪他人行動自由罪，與「小毛」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告邱顯鈞就其所犯在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪部分不適用共犯之規定，其所犯剝奪他人行動自由罪部分與被告洪瑋倫、「小毛」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯

三、再按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。經查，本件被告2人上開在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀或下手實施強暴、剝奪他人行動自由犯行，係基於向被害人催討債務之共同目的，且有行為局部同一之情形，故認被告2人係以一行為同時犯在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀或下手實施強暴罪、剝奪他人行動自由罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，分別從一重之在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀或下手實施強暴罪處斷。

四、被告邱顯鈞前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以106年度訴字第6號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第1362號判決上訴駁回確定，於108年2月18日執行完畢；被告洪暐倫前因①公共危險案件，經原審法院以106年度竹交簡字第51號判決判處有期徒刑3月確定；因②傷害案件，經原審法院以105年度字易字第391號判決判處有期徒刑4月確定，上開①、②案經原審法院以106年度聲字第1197號裁定應執行有期徒刑6月，於107年9月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告2人受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，然公訴意旨並未主張被告邱顯鈞構成累犯，爰僅將其前科紀錄列入量刑審酌事由，不依累犯規定加重其刑。另起訴書已記載被告洪暐倫構成累犯之前科紀錄，檢察官並請求依累犯規定加重其刑（見原審訴字卷第209頁），參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告洪暐倫於前述案件中，有因犯傷害罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告洪暐倫本案卻故意以毆打被害人方式再為妨害秩序犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告洪暐倫所犯之罪予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，是仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、被告2人上開在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀或下手實施強暴、剝奪他人行動自由犯行，係基於向被害人催討債務之共同目的，且有行為局部同一之情形，自應認屬同一行為，而依想像競合犯規定論以一罪，詳如前述，而原判決認被告2人所犯應分論併罰，與本院前開認定不同，尚有未合。被告2人提起上訴，仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，業如前述，然原判決既有前揭可議之處，而有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱顯鈞有上開前科紀錄，僅因債務糾紛，不思以理性方法解決，竟與被告洪暐倫、「小毛」共同在公眾得出入之場所毆打被害人，復強押被害人上車以協商債務，其等欲以非法之手段達到解決糾紛之目的，犯罪動機並非良善、犯罪手段亦非平和，嚴重影響社會治安，增長社會暴戾氣氛，殊值譴責，然考量被告2人犯後坦承客觀事實，並均與被害人和解且賠償其所受損害，有和解書1份在卷可稽（見本院卷第123頁），兼衡被告邱顯鈞於原審自陳國中畢業之智識程度，從事服務業，家中經濟狀況勉持，未婚無子女，目前與父親同住；被告洪暐倫於原審自陳國中畢業之智識程度，現做工，家中經濟狀況普通，未婚無子女，目前與奶奶、媽媽同住等一切情況（見原審訴字卷第208至209頁），分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。

伍、沒收部分：

    本案被告邱顯鈞固有持滅火器毆打被害人，然其於警詢時供稱該滅火器係在案發大樓電梯間所拿取等語（見偵字卷第7頁），是該滅火器雖係供被告邱顯鈞犯罪所用之物，然並非被告邱顯鈞所有，自無從宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第1項、第302條第1項、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第二十二庭審判長法  官  蔡廣昇

                                      法  官  許文章

                                      法  官　葉韋廷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　李逸翔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

中華民國刑法第150條

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。

中華民國刑法第302條

私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。