裁判書系統

111年度上訴字第4241號

上  訴  人 

即  被  告  高炎圳

選任辯護人  吳尚道律師

            李佳芳律師

上  訴  人 

即  被  告  林佑軒

選任辯護人  王維立律師

            賴邵軒律師

            蔡柏毅律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國111年9月6日所為110年度訴字第1060號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第22221號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、證據能力方面

一、本判決認定被告高炎圳、林佑軒犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告高炎圳、林佑軒及其等辯護人於本院準備程序時，對於該等證據均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，對於證據能力均無爭執【見本院111年度上訴字第4241號卷（下稱本院卷）第139頁至第142頁、第176頁至第179頁】。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。　　

貳、實體方面　　

一、本案經本院審理結果，認原審認定被告高炎圳、林佑軒均犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告高炎圳依累犯規定加重其刑後，與被告林佑軒均依未遂犯之規定減輕其刑，分別判處有期徒刑4年6月、4年4月。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。故本案犯罪事實、所犯法條及沒收之記載，均引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨

（一）被告高炎圳上訴意旨略以：

    1.被告高炎圳因欲將其先前向真實身分不詳、通訊軟體暱稱為「百合飯局娛樂」之人購得之第三級毒品愷他命退貨，遂依「百合飯局娛樂」之指示前往本案查獲地點，以低於原先購入價格之價格，將愷他命交予「百合飯局娛樂」指定之人即佯裝買家之警員朱奕安，被告高炎圳並無販賣毒品之意，應僅成立轉讓第三級毒品未遂罪。

　　2.卷內無被告高炎圳與佯裝買家之警員或與真實身分不詳、通訊軟體暱稱為「朵莉飯局娛樂」之人間之對話紀錄。毒品上游為避免退貨時遭查緝，通常會指示欲退貨者直接與他名買家見面交易，與被告高炎圳所辯「百合飯局娛樂」指示其到場退貨予佯裝買家之警員的情形相符。又朱奕安在被告高炎圳到場前，已向「朵莉飯局娛樂」表示欲購毒品之數量為4公克，如被告高炎圳與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品，則被告高炎圳應攜帶4公克愷他命到場即可，無需攜帶超量毒品到場之必要，可見「百合飯局娛樂」故意不向被告高炎圳告知買家所欲購買之毒品數量，而被告高炎圳到場後，亦因自認退貨理虧，不敢向佯裝買家之警員朱奕安要求全部退貨，足證被告高炎圳到場目的確係退貨，並非與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品。

（二）被告林佑軒上訴意旨略以：

　　1.被告林佑軒當日到場目的，係欲向「朵莉飯局娛樂」購買愷他命，其因誤認高炎圳為「朵莉飯局娛樂」指派到場與其交易之人，遂與高炎圳打招呼，嗣見高炎圳與1名男子（即朱奕安）走入巷弄，遂尾隨進入巷弄，隨即遭警查獲，其非與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品。

　　2.縱認被告林佑軒成立販賣毒品罪，因本案交易愷他命之數量僅4公克，惡性非重，應有刑法第59條規定之適用。又其現有正當工作，前無遭判處有期徒刑之前科紀錄，原審量處有期徒刑4年4月，與成立累犯之同案被告高炎圳經原審所處有期徒刑4月6月相較，實屬過重。

三、經查：　　　　

（一）被告高炎圳辯稱其到場係為退貨之詞，不足採信。

　　1.被告高炎圳陳稱其不知「百合飯局娛樂」之真實身分，忘記如何與對方加為通訊軟體之好友，其向「百合飯局娛樂」購買過數次愷他命，因其施用最後一次購買之愷他命後，認毒品之品質不佳，經向「百合飯局娛樂」表示要退貨，並依對方指示，於民國110年7月30日晚間9時38分許，攜帶所餘愷他命，抵達新北市○○區○○街0號1樓前，與佯裝買家之警員朱奕安見面後，其將愷他命交予朱奕安及收取價金，朱奕安隨即表明警察身分，並查扣原判決附表三編號1所示愷他命16包；扣案愷他命之包裝即為其先前向「百合飯局娛樂」購得時之包裝，其未變更原先包裝或另行分裝等語（見本院卷第137頁至第138頁）。因依被告高炎圳所述，其不知「百合飯局娛樂」之真實身分，雙方僅透過通訊軟體聯繫毒品交易事宜，可知雙方並非熟識。若被告高炎圳辯稱其欲將先前向「百合飯局娛樂」購得之愷他命退貨，始抵達查獲現場等情屬實，因原判決附表三編號1所示愷他命16包為警查扣時，均以透明夾鏈袋包裝，包裝袋上並無任何圖案或標記，此有扣案物及查獲現場照片在卷可憑【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）110年度偵字第22221號卷（下稱偵查卷）第55頁、第57頁】，亦即該等愷他命均非密封包裝，包裝袋上亦無任何足資識別之標記，則對方當無從自愷他命之包裝，確認被告高炎圳表明欲退貨之愷他命，是否即為先前向己購買之愷他命，亦無法從外觀查悉被告高炎圳購買愷他命後，有無從中取出愷他命再行摻入他物混充數量。則與被告高炎圳並非熟識之「百合飯局娛樂」當無逕予同意退貨，或令被告高炎圳直接與其他買家見面交易，徒增事後發現被告高炎圳實以他物或品質不佳之毒品混充交付，導致自己因同意退貨而受有損失，或衍生後續交易爭議等風險之理。是難遽認被告高炎圳辯稱其到場目的係為退貨等詞為可信。

　　2.被告高炎圳辯稱其於上開時、地，與朱奕安見面前，係向「百合飯局娛樂」表示要將其先前購得之愷他命全部退貨，「百合飯局娛樂」叫其不要在電話說，要求見面再說，嗣其與朱奕安見面時，以為朱奕安是「百合飯局娛樂」指派到場之小蜜蜂等詞【見偵查卷第19頁，臺灣臺北地方法院110年度訴字第1060號卷（下稱原審卷）第123頁，本院卷第138頁】。亦即若被告高炎圳辯稱係為退貨而到場等詞屬實，依上開所述，其抵達查獲現場前，已向毒品賣方表明欲將先前購得之愷他命「全數」退回，且其與朱奕安見面時，認為朱奕安為毒品賣方指派到場處理退貨事宜之小蜜蜂，則被告高炎圳與朱奕安見面時，應直接將所攜全部愷他命交予朱奕安完成退貨。惟證人朱奕安於偵查及原審審理時，證稱被告高炎圳與其見面後，問其「要幾個」，其回稱「2個大」即4公克之意，被告高炎圳直接表示價格為新臺幣（下同）7,000元，其如數給付價金予被告高炎圳後，被告高炎圳即交付愷他命4公克予其等語（見偵查卷第265頁，原審卷第220頁至第221頁、第226頁），核與被告高炎圳於偵查中，陳稱其攜帶原判決附表三編號1所示愷他命16包，與朱奕安見面，其當面詢問朱奕安所需毒品數量，朱奕安表示4公克後，其稱價格為7,000元，並交付2包共計4公克之愷他命予朱奕安等情相符（見偵查卷第126頁至第127頁），且警方當場查扣之愷他命數量確如原判決附表三編號1所示，此有新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表附卷可稽（見偵查卷第45頁）。足認被告高炎圳依指示到場時，並未直接將身上所攜16包愷他命交予朱奕安辦理退貨，反以「要幾個」之語，詢問朱奕安所需之毒品數量，且在朱奕安表明僅需4公克時，未質疑為何無法退回全數愷他命，卻逕依朱奕安表明所需之毒品數量告知價金數額，並依朱奕安所稱數量完成交易，顯與前述退貨情形有別，益徵被告高炎圳到場目的應係毒品買賣交易甚明。至於朱奕安在與被告高炎圳見面前，雖以通訊軟體向「朵莉飯局娛樂」稱「幫我留4」，表明欲購買愷他命之愷他命數量為4公克等情，業經證人朱奕安於原審審理時證述明確（見原審卷第230頁），並有朱奕安與「朵莉飯局娛樂」之通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見偵查卷第64頁下方）；然毒品賣方為求時效，隨身攜帶相當數量之毒品，以便在接獲購買訊息時，及時前往不同交易地點，與多名買方進行交易之情形要非罕見。是辯護人辯稱朱奕安已事先向「朵莉飯局娛樂」表明所需毒品數量為4公克，若被告高炎圳係與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品，僅需攜帶4公克愷他命到場即可，不必隨身攜帶16包愷他命等詞（見本院卷第107頁至第108頁），即非可採。

　　3.被告高炎圳供稱其向「百合飯局娛樂」表示要退貨時，對方一開始不同意讓其退貨，且態度不佳，其甚為憤怒，在通話中與「百合飯局娛樂」發生爭執，因其堅持退貨，「百合飯局娛樂」表示見面再說，並指示其前往查獲地點，當時其與「百合飯局娛樂」尚未議妥退貨條件等詞（見原審卷第123頁，本院卷第138頁）。可見依被告高炎圳所述，「百合飯局娛樂」本無允其退貨之意願，且被告高炎圳依指示前往查獲地點前，尚未與對方議定退貨條件，則被告高炎圳對於「對方是否會依約派人到場與其商議退貨事宜」、「其與對方指定之人見面後，雙方可否就退貨條件達成共識」、「其得否如願完成退貨取回價金」等節，自均無從事前預知，衡情，被告高炎圳應會保留自己與「百合飯局娛樂」之聯絡紀錄及對方聯絡方式，以作為商討退貨事宜之憑據，或聯絡後續事宜之用。惟被告高炎圳卻稱其因退貨事宜，與「百合飯局娛樂」在通話時發生爭執，其甚為不滿，遂將「百合飯局娛樂」從通訊軟體之聯絡人中刪除，故其因本案為警查扣之行動電話內，均無其與「百合飯局娛樂」之聯絡內容等語（見原審卷第123頁至第124頁，本院卷第138頁、第148頁）。亦即依被告高炎圳所述，其在尚未達成退貨目的之際，即刪除對方之聯絡方式，自陷日後無法聯絡對方以完成退貨、取回價金之風險，顯與前開所述有違。堪認被告高炎圳所辯難以憑採。

（二）被告林佑軒辯稱其到場係為購買毒品之詞，不足採信。

　　1.證人即警員謝易達於原審審理時，證稱其在查獲現場埋伏期間，見被告林佑軒騎機車到場後，來回走動並左右張望，俟高炎圳抵達現場，被告林佑軒直接向高炎圳走去，與高炎圳打招呼，之後其聽到被告林佑軒持電話通話並稱「他已經到了」，因高炎圳未跟上，被告林佑軒再朝高炎圳方向探身出去，高炎圳即走至朱奕安所駕車輛旁，與朱奕安一同走入旁邊巷子，約5至15秒後，被告林佑軒也跟著進入該巷子等語（見原審卷第233頁至第234頁）。核與現場監視器畫面顯示高炎圳於當日晚間9時38分許，騎機車抵達查獲現場附近路口，被告林佑軒即從旁邊騎樓走出，朝高炎圳方向舉手後往回走，高炎圳轉頭朝向被告林佑軒方向走去，之後，高炎圳走至轉角處時，自騎樓走到馬路旁左右張望，1名男子（因該名男子所處位置距監視器設置處較遠，且當時天色昏暗，無法確認身分）在1台銀色廂型車旁之騎樓探出上半身揮手，高炎圳隨即朝該揮手男子所在方向走去，走到該銀色廂型車旁，與從該廂型車駕駛座下車之人一同走向騎樓等情相符，此有原審勘驗結果在卷為證（見原審卷第208頁至第209頁、第265頁至第291頁）。被告林佑軒於本院審理時，亦坦承其於高炎圳騎車到場後，確有向高炎圳打招呼，之後其見高炎圳與1名男子（即朱奕安）走入旁邊巷弄，即尾隨進入該巷弄等情（見本院卷第136頁至第137頁、第188頁）；且被告林佑軒確於當日晚間9時38分，以通訊軟體撥打電話予「朵莉飯局娛樂」通話，此有被告林佑軒持用行動電話之對話紀錄附卷可憑（見偵查卷第61頁下方）。足認被告林佑軒見高炎圳到場後，隨即與高炎圳打招呼，並指引高炎圳走向交易對象即朱奕安所駕車輛，復主動撥打電話向「朵莉飯局娛樂」稱「他已經到了」，回報高炎圳到場一事，嗣被告林佑軒因見高炎圳未跟上，遂再次探身向高炎圳指示朱奕安所駕車輛之停放位置，待高炎圳與朱奕安步入巷弄進行交易，被告林佑軒即尾隨進入該巷弄欲確認交易情形。是被告林佑軒與高炎圳、「朵莉飯局娛樂」基於販賣毒品之犯意聯絡，分工進行販毒行為之事實，應堪認定。至於被告林佑軒之辯護人雖辯護稱被告林佑軒尾隨高炎圳進入巷弄後，見警員表明警察身分，立即蹲下配合調查，未為妨害公務之行為，與把風行為不符（見本院卷第188頁）。然依前所述，被告林佑軒進入巷弄前，已有勘察四週、向「朵莉飯局娛樂」回報現場情形及指引高炎圳與交易對象會合等行為，則縱被告林佑軒進入巷弄後，未及確認交易情形及回報交易結果，即遭警查獲，亦無礙前述被告林佑軒與高炎圳、「朵莉飯局娛樂」具有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔之認定。故辯護人上開辯護，當非可採。

　　2.被告林佑軒於警詢、偵查及原審審理時，均辯稱其於110年7月31日晚間，抵達查獲現場之原因，係其向「朵莉飯局娛樂」叫傳播小姐，其在該處等小姐到場，之後其要穿過巷子去吃飯，剛好走入高炎圳與朱奕安進行毒品交易之巷弄等詞（見偵查卷第26頁至第27頁、第29頁、第129頁至第130頁、第264頁，原審卷第100頁、第249頁）；嗣於本院審理時，改稱其當日抵達現場之目的，係為向「朵莉飯局娛樂」購買愷他命，嗣高炎圳騎機車到場時，因高炎圳所騎機車與其先前向「朵莉飯局娛樂」購買愷他命時，到場交付毒品之人所騎機車甚為類似，其遂向高炎圳打招呼，但高炎圳未予回應，之後，其見高炎圳與1名男子一同走入巷弄，遂尾隨走入巷內，欲詢問高炎圳是否「朵莉飯局娛樂」指派到場與其交易毒品之人，隨即為警查獲等詞（見本院卷第136頁至第137頁、第187頁）。足見被告林佑軒就「其當日到場目的係等待傳播小姐或購買愷他命」、「其進入高炎圳與朱奕安進行毒品交易之巷弄，係欲前往他處途中恰巧經過，或刻意尾隨高炎圳進入巷弄」等節，前後所述顯非一致，則其所辯是否可信，要非無疑。被告林佑軒雖於本院審理時，辯稱其先前擔心坦承到場目的係為購買愷他命，可能會遭到針對，遂謊稱其係向「朵莉飯局娛樂」叫傳播小姐（見本院卷第188頁）。然被告林佑軒當日為警查獲時，除經警查扣其所持與「朵莉飯局娛樂」聯絡所用之行動電話外，並未持有毒品或任何違禁物，此有新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表供佐（見偵查卷第45頁）。若被告林佑軒到場目的確係向「朵莉飯局娛樂」購買愷他命，因其為警查獲時，尚未實際購得毒品，亦未攜帶任何違禁物品，則其當無刻意向檢警謊稱自己到場目的係在等待傳播小姐之必要。況被告林佑軒經檢察官以共同販賣第三級毒品之重罪提起公訴，則其應可認知自己於偵查期間所持辯解，未為檢察官所採信，則其於原審審理期間，自應如實供述到場目的為購買毒品，以明己身清白；惟其於原審審理期間，在選任辯護人到庭辯護之情形下，仍一再辯稱其係向「朵莉飯局娛樂」叫傳播小姐，要非合理。是被告林佑軒前揭所辯，應無可採。

　　3.被告林佑軒於本院審理時，辯稱其在本案發生前，曾向「朵莉飯局娛樂」購買數次愷他命，由不同人騎機車到場與其完成毒品交易，交付毒品之人均非高炎圳；而其於上開時、地，因見高炎圳所騎機車與先前交付毒品予其之人騎乘之機車甚為相似，以為高炎圳是「朵莉飯局娛樂」指派到場與其交易愷他命之人，始與高炎圳打招呼，但高炎圳未予回應；之後，其見高炎圳與1名男子（即朱奕安）走入巷弄，其欲詢問高炎圳是否「朵莉飯局娛樂」指派到場之人，始步入該巷弄等詞（見本院卷第136頁至第137頁、第188頁）。惟若被告林佑軒確係向「朵莉飯局娛樂」購買毒品，且其與高炎圳前非相識，僅因高炎圳所騎機車之型式，使其懷疑高炎圳為「朵莉飯局娛樂」指派到場與其進行毒品交易之人，始與高炎圳打招呼；但依被告林佑軒上開所述，高炎圳既未對被告林佑軒之招呼有所回應，且被告林佑軒已見高炎圳與朱奕安會合走入巷弄，則被告林佑軒當無堅信高炎圳即為「朵莉飯局娛樂」指派到場與其交易之人，甚至尾隨對方進入巷弄查看之理。況依前所述，被告林佑軒在向高炎圳打招呼示意後，撥打電話向「朵莉飯局娛樂」稱「他已經到了」，主動回報高炎圳到場一事，亦與被告林佑軒辯稱其不確定高炎圳是否為「朵莉飯局娛樂」指派到場之人，始尾隨進入巷弄查看等詞不符。益徵被告林佑軒前揭所辯非屬可採。

（三）原審認定被告高炎圳應依累犯規定加重其刑，並無不當。

　　　被告高炎圳前因犯持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經北檢檢察官以108年度偵字第27483號聲請以簡易判決處刑，臺灣臺北地方法院以109年度簡字第1663號判決判處有期徒刑5月確定，於110年2月19日因易科罰金執行完畢，此有該案聲請簡易判決處刑書（見偵查卷第185頁至第187頁）、本院被告前案紀錄表在卷可佐。是檢察官於起訴書主張被告高炎圳受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應成立累犯等情，要屬有據。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌前案與本案均屬毒品犯罪，所侵害者皆為社會法益，且本案犯罪時間距前案執行完畢日相隔非久，顯見被告高炎圳未因前案而記取教訓遠離毒品，竟進而參與販賣毒品犯行。堪認其對於刑罰之反應力甚為薄弱，就其所為本案犯行依累犯規定加重其刑，不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有加重法定最低本刑之必要。故原審認檢察官主張被告高炎圳應依累犯規定加重其刑為有據，依刑法第47條第1項規定加重其刑，要無不當。被告高炎圳之辯護人辯護稱被告高炎圳前案與本案行為之罪質不同，不宜加重其刑（見本院卷第189頁），尚非可採。

（四）本案無刑法第59條規定之適用。　　　

　　　按刑法第59條關於酌量減輕其刑之規定，必其犯罪有特殊原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4842號判決意旨可資參照）。本件被告高炎圳、林佑軒與「朵莉飯局娛樂」基於犯意聯絡，由「朵莉飯局娛樂」以通訊軟體發送隱含販賣毒品用意之訊息，對外向不特定人販賣毒品，再由被告高炎圳攜帶毒品到場進行交易，被告林佑軒在旁負責勘察及接應把風，其等販賣毒品之行為，助長毒品在社會之流通性，對於社會治安及國民健康之危害非微，要難謂其等犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。且被告2人本案犯行經依未遂犯規定減刑後之最低法定刑並無情輕法重之憾，參酌上開所述，認均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告林佑軒之辯護人主張本案交易毒品之數量非鉅，犯罪惡性尚非重大，應依刑法第59條規定酌減其刑等詞（見本院卷第37頁至第43頁），亦非有據。

（五）原審量刑並無不當。

    　按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。本件原判決已敘明係以行為人責任為基礎，審酌被告高炎圳有持有毒品之犯罪前科（除構成累犯部分外），被告林佑軒於本案前曾因施用毒品經觀察、勒戒；其等明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，與「朵莉飯局娛樂」意圖營利而販賣愷他命予他人，由被告高炎圳出面交易，被告林佑軒則在場勘察接應把風，助長施用毒品行為氾濫，且2人否認犯行之犯後態度，暨其等擬賣出之愷他命為4公克，及扣案如原判決附表三編號1所示愷他命共計16包，純質淨重17.781公克；惟因購毒者即員警並無購買愷他命之真意，因而販賣未遂。兼衡被告高炎圳於原審審理時，自陳高職畢業、現為助理、需要撫養祖母；被告林佑軒陳稱高中畢業、現為油漆工等情狀量刑。堪認原審係依刑法第57條規定，斟酌該條所列一切情狀而為刑之量定，所定刑度未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，參酌前揭所述，要難謂有何違法之處。被告林佑軒之辯護人雖指稱原審未認定被告林佑軒成立累犯，所處刑度與成立累犯之高炎圳相較顯屬過重（見本院卷第37頁、第189頁至第190頁）。然原審認被告高炎圳應依累犯規定加重其刑，並依據被告2人分工情形、犯後均否認犯罪等節，對被告林佑軒量處有期徒刑4年4月，未高於對同案被告高炎圳所處有期徒刑4年6月，足認原審量刑並無輕重失衡之情。被告林佑軒之辯護人上開所指要非有據。

（六）綜上，原審認事用法及量刑均無違誤或不當之處。被告2人上訴否認犯罪，及指摘原審量刑失當，均無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  陳勇松

                                      法　官  邰婉玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  傅國軒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　15　　日

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

【附件】

110年度訴字第1060號

公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　高炎圳　男　(民國00年0月0日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路00巷00號2樓

選任辯護人　吳尚道律師

被　　　告　林佑軒　男　(民國00年0月0日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路00巷0號

選任辯護人　閻道至律師

　　　　　　劉興峯律師

上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22221號），本院判決如下：

壹、主刑部分

一、高炎圳共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

二、林佑軒共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年肆月。

貳、沒收部分

    扣案如附表三所示之物均沒收。

一、高炎圳、林佑軒明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣及逾量持有，竟與真實姓名年籍不詳通訊軟體微信暱稱「朵莉飯局娛樂」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「朵莉飯局娛樂」於民國110年7月20日前某時起持續張貼兜售愷他命之廣告訊息（即「漂亮洋妞陪您伴遊（愛心臉圖示）（愛心臉圖示）1H／1600 2H／3600 2＋1H／5000」），適員警朱奕安執行網路巡邏時發現上情，即偽裝為購毒者以微信暱稱「Jeffery」於110年7月30日21時37分許與「朵莉飯局娛樂」聯絡，嗣約定於翌日（即110年7月31日）21時30分許，在新北市○○區○○街0號1樓「麥當勞-新店安康店」前進行交易。林佑軒、高炎圳隨後持用如附表三編號2、3之手機為聯繫工具以便依「朵莉飯局娛樂」指示行動。嗣林佑軒先於同日21時19分許到達上開約定地點附近以勘察及接應把風，高炎圳則於同日21時38分許到場，林佑軒隨即與高炎圳打招呼，並向「朵莉飯局娛樂」電知高炎圳已到場，「朵莉飯局娛樂」即轉知員警朱奕安，並於確認其車牌號碼後一併於電話中告知林佑軒（員警朱奕安與「朵莉飯局娛樂」之對話內容詳如附表一；林佑軒與「朵莉飯局娛樂」之對話內容詳如附表二），林佑軒即向高炎圳示意員警朱奕安所在位置，經高炎圳與員警朱奕安碰面後，2人即步行至新北巿新店區安康路2段136號附近暗巷，高炎圳當場詢問員警朱奕安欲購買愷他命之數量，朱奕安回稱「2個大」（即愷他命4公克），雙方議定毒品價金為新臺幣（下同）7,000元，高炎圳在收取價金後即交付愷他命數包予員警朱奕安，林佑軒隨之進入該巷弄，員警朱奕安便表明身分，且支援員警謝易達亦到場，林佑軒、高炎圳便當場為警逮捕，因而未遂，並扣得如附表三所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分： 

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人等就本判決所引用被告等2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告等2人均否認販毒未遂犯行，所辯如下：

　㈠被告高炎圳辯稱：我確有向員警收取7,000元，但當初因為我以1克2千元的價格向「百合飯局娛樂」面交買入愷他命30克，後來因為愷他命對我身體造成很大的影響，我不想再用了，要跟「百合飯局娛樂」把用剩的愷他命退掉。聯絡退貨事宜時，「百合飯局娛樂」本來不願意讓我以原價退貨，且要我在電話中不要講太多，所以給我一個車牌號碼，叫我去現場把購買的毒品退掉，這是我第一次跟他退愷他命。退貨時是我先開口問員警方便收多少，警方跟我說4克，沒有說「2個大」；雖然我未把全部的毒品退掉，但我還在錯愕時，警方就表明身分將我逮捕。本件我不認識被告林佑軒，也沒有與之打招呼。

　㈡被告林佑軒辯稱：我當時是跟「朵莉飯局娛樂」叫傳播小姐，我在那邊是等小姐，雙方尚未有談好叫小姐之價格，需待見面時談，當時我只是想找小姐陪我喝酒聊天。我不認識被告高炎圳，也沒有與之打招呼，更未在電話中表示「人已經到了」。

二、「朵莉飯局娛樂」刊登上開訊息後，經員警朱奕安與之聯繫並確認交易時地後，被告林佑軒先出現在交易現場附近，被告高炎圳隨後抵達，並由被告高炎圳與員警朱奕安達成愷他命4公克7,000元合意後進行交易，嗣被告等2人便為警逮捕，並扣得如附表三之物等情，有證人即員警朱奕安、謝易達之證述可證（偵卷第263-266頁、本院訴卷第210-242頁），並有警員朱奕安、被告林佑軒手機畫面翻拍照片、110年7月31日警員朱奕安職務報告、現場監視器錄影翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物毒品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、新莊分局111年2月23日新北警莊刑字第1114019409號函暨附件員警職務報告、監視器影像截圖在卷可憑（偵卷第41-45、49-70、71-77、255頁、本院訴卷第73-93頁），復有扣案如附表三之物可佐，且為被告等2人所承認（本院訴卷第100-102、122-126頁），此情已足認定。是本件應審究者為：

　㈠被告高炎圳有無與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品？抑或如其所辯，其係依「百合飯局娛樂」指示前往現場將先前所購買之毒品退貨？

　㈡被告林佑軒有無與被告高炎圳、「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品？抑或如其所辯，其係依「朵莉飯局娛樂」指示到場與傳播女子會合？

三、被告高炎圳有與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品：

　㈠被告高炎圳於警詢中即自承：「我與員警朱奕安在巷子內時，我問朱奕安方便多少，朱奕安跟我說『2個大』」（偵卷第19頁），而證人即員警朱奕安於偵查及審理中大致證稱：「我在網路巡邏看到『朵莉飯局娛樂』刊登的訊息，依我辦案的直覺認為對方是在販賣毒品便與其聯繫，在電話及訊息內『朵莉飯局娛樂』均不討論毒品交易之數量及價格，僅說見面時再說，故我向其表示『幫我留4』時，『朵莉飯局娛樂』便回稱『不懂』」、「『朵莉飯局娛樂』約我晚上9點半在麥當勞安康店交易，到場後我在車上等，我同事謝易達埋伏在天橋，謝易達在我們的群組內表示有聽到被告林佑軒在電話中說『到了』，之後被告高炎圳便出現」、「被告高炎圳問我要幾個，我跟他講『2個大』，也就是愷他命4公克，而7,000元的價格是被告高炎圳到現場跟我講的，也是跟我收7,000元，再給我數包愷他命」（偵卷第265頁、本院訴卷第210-216、226-228、230-232頁），足見被告高炎圳在場先詢問員警朱奕安所需毒品數量，朱奕安係回稱「2個大」，被告高炎圳復與之商議毒品價格為7,000元，是被告高炎圳辯稱「警方當場是跟我說要4公克，沒有說『2個大』」，自不足採。

　㈡又證人即同案被告林佑軒於偵查中證稱：「我有與被告高炎圳打招呼」（偵卷第129頁），且被告高炎圳於偵查中經檢察官質之：「你說你不認識被告林佑軒，為何被告林佑軒到交易地點附近要跟你打招呼？」，被告高炎圳回稱「他應該是認錯人」（偵卷第127頁），並未否認被告林佑軒有向其打招呼。證人即支援員警謝易達於審理中亦證稱：「當時我們先到達了以後，我在天橋上有看到被告林佑軒到場後便左右張望，後來便走去和到場的被告高炎圳打招呼，被告林佑軒即回天橋附近打電話，我有聽到被告林佑軒在電話中說『人已經到了』，被告高炎圳並沒有直接走到天橋這邊，被告林佑軒又稍微探出去跟他講，被告高炎圳就走過來，並與員警朱奕安到旁邊的巷子內交易」（本院訴卷第233-234），並有員警謝易達職務報告及現場地圖可證（本院訴卷第77-79頁）。

　㈢另經本院當庭勘驗現場不同角度之監視器畫面，結果如下，有本院勘驗筆錄及擷圖可憑（本院訴卷第208-209、265-291頁）：

　⒈就監視器拍攝安德街角度之監視器部分（即檔名：「高走過來了」）：

　　監視器畫面時間21：38：07起，被告高炎圳出現於畫面，畫面時間21：39：14起，被告林佑軒走出來並對被告高炎圳方向舉手一下後往回走，被告高炎圳轉頭並走進騎樓往被告林佑軒方向走去。

　⒉就監視器拍攝安康路2段朝天橋方向之監視器部分（即「檔名：打招呼監視器」）：

　　監視器畫面時間21：39：02起，被告林佑軒沿著騎樓行走，畫面時間21：39：38起，被告高炎圳從畫面右邊轉角出現，畫面時間21：40：01起，畫面右上方銀色廂型車處，有一穿深色上衣男子（天色昏暗無法確認何人）從騎樓探出上半身揮手，被告高炎圳往男子所在方向走去。被告高炎圳走到銀色廂型車前。銀色廂型車前有一黑色自小客車有人從駕駛座下車，並與被告高炎圳對話貌，之後兩人一起往畫面右方騎樓處走去。

　㈣復依被告林佑軒與「朵莉飯局娛樂」之對話紀錄（詳如附表二，見偵卷第59-62頁），被告林佑軒先於110年7月31日21時19分表示：「到了」，「朵莉飯局娛樂」回稱：「他15左右」，後被告林佑軒便於同日21時38分撥打一通電話；而證人即被告林佑軒於偵查及審理中均證稱：「與『朵莉飯局娛樂』對話時，其在21時19分稱『他15左右』係指對方將在15分鐘後到達」（偵卷第130頁、本院訴卷第100頁）。又依員警朱奕安與「朵莉飯局娛樂」之對話紀錄（詳如附表一，見偵卷第63頁），110年7月31日21時13分員警朱奕安表示：「到了」，「朵莉飯局娛樂」回稱：「他從山上下來」、「等他一下」、「15左右」，後當日21時38分「朵莉飯局娛樂」告知：「到了」，並詢問員警朱奕安之車牌號碼；而證人朱奕安於審理中亦證稱：「與『朵莉飯局娛樂』對話時，其在21時14分稱『15左右』係指對方將在15分鐘後到達」（本院訴卷第228頁）。對照上開勘驗情形，可知當日員警朱奕安乃最先抵達交易地點，並即向「朵莉飯局娛樂」傳送訊息「到了」；被告林佑軒隨後抵達，亦傳送訊息「到了」予「朵莉飯局娛樂」，嗣「朵莉飯局娛樂」分別傳送訊息予員警朱奕安、被告林佑軒稱「等他一下，15左右」、「他15左右」，則此處「朵莉飯局娛樂」所指未到場之人當係被告高炎圳。又被告林佑軒嗣後撥打電話予「朵莉飯局娛樂」，並如監視器畫面所示，向被告高炎圳舉手示意，且依證人謝易達所述「被告林佑軒與被告高炎圳打招呼後即在電話裡稱『人已經到了』，並引導被告高炎圳與員警朱奕安碰面」等語，則被告林佑軒當時在電話裡所稱到場之人，即係被告高炎圳無疑，是前開監視器畫面所見，在員警朱奕安下車前，於其車輛附近騎樓引導被告高炎圳前來之人，亦確係被告林佑軒，已堪認定。綜合前開證人謝易達證述及附表一、二聯繫時序及對話內容，足證「朵莉飯局娛樂」經被告林佑軒回報被告高炎圳到場後，便立即轉知員警朱奕安，並於確認其車牌號碼後一併於電話中告知被告林佑軒，嗣被告高炎圳在走向安康路經過轉角時，被告林佑軒便向其揮手引導其前往朱奕安所在車輛，後被告高炎圳便與員警朱奕安進行毒品交易，故被告高炎圳辯稱「我不認識被告林佑軒，雙方並未打招呼」，顯不足採。

　㈤被告高炎圳雖辯稱「我只是依照『百合飯局娛樂』指示到場將先前與之購買的毒品退掉」，然其於本案查獲前，即尚未完成其所稱之退貨交易前，即已將「百合飯局娛樂」從其聯絡人中刪除，故其手機內並無與「百合飯局娛樂」之對話或通訊紀錄等情，業據其自承在卷（本院訴卷第123-124頁），而被告高炎圳既尚未將毒品退掉取回價金，卻提前刪除「百合飯局娛樂」之聯絡方式，則倘交易未成，其如何與「百合飯局娛樂」協商？此顯與常情未合。又員警朱奕安在與「朵莉飯局娛樂」商談時，即有表示「幫我留4」（即4公克），有2人之對話紀錄可證（詳如附表一，見偵卷第64頁），而在現場交易時，朱奕安僅向被告高炎圳表示「2個大」，並未敘明欲購買毒品之重量，然被告高炎圳即可確認其欲購買4公克之毒品，並與之洽談價錢（即7,000元），可見被告高炎圳事先已透過共犯「朵莉飯局娛樂」知悉雙方可能交易之毒品數量，並依共犯指示前往該處進行毒品交易，且在交易前便刪除與共犯之對話內容，是認並無其所稱之退貨交易存在，其所稱之「百合飯局娛樂」即係「朵莉飯局娛樂」，方可依指示前往交易，已堪明確。

　㈥再者，衡諸常情，被告高炎圳欲退還購買之毒品，自應與原賣方為之，其見素不相識之朱奕安前來，猶上前與之商議毒品交易價量，且毒品為違禁物，被告高炎圳既冒險持有大量毒品（即附表三編號1）到場，在得知僅能退還愷他命4公克時，不僅未與員警朱奕安發生爭執，反與之議定價金，此等交易商議過程，顯與退貨有別，而是販賣毒品，已甚明確。況與「朵莉飯局娛樂」聯繫之被告林佑軒既有到場，被告高炎圳不僅未向被告林佑軒商討退毒品之事，反依其引導與員警朱奕安碰面交易，此亦與常情未符。又被告高炎圳就為何要退毒品部分，前於警詢時稱：「退愷他命是因為不滿意施用的效果」（偵卷第20頁），嗣於審理時改稱：「因為愷他命對我身體造成很大的影響，我不想再用了決定將毒品全部退掉」（本院訴卷第122頁），其前後供述不一，若屬實情，當無可能翻易其詞，益徵被告高炎圳係依「朵莉飯局娛樂」指示到場與員警朱奕安為毒品交易，其確與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品，則被告高炎圳辯稱：其係前往現場將先前所購買之毒品退貨云云，即不足採。

四、被告林佑軒有與被告高炎圳、「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品：

　㈠被告林佑軒及員警朱奕安均先到交易現場附近，被告高炎圳到場後被告林佑軒便與之打招呼，並向「朵莉飯局娛樂」在電話中回報被告高炎圳已到場，「朵莉飯局娛樂」立即轉知員警朱奕安，並於確認其車牌號碼後一併於電話中告知被告林佑軒，嗣被告高炎圳在走向安康路經過轉角時，被告林佑軒便向其揮手引導其前往朱奕安所在車輛，後被告高炎圳便與員警朱奕安進行毒品交易，如前所述，且證人謝易達於審理中即證稱：「被告高炎圳與員警朱奕安走進天橋左上方的無名巷約5至15秒左右，被告林佑軒就跟著走進去，且其手機正顯示與『朵莉飯局娛樂』對話之頁面，於是便逮捕被告林佑軒，被告林佑軒有配合員警指示蹲下，並表示在現場只是來看有什麼事」（本院訴卷第234、239、242頁），而被告林佑軒亦自承有隨被告高炎圳一同進入交易之暗巷（本院訴卷第249頁），則被告林佑軒在毒品交易前即到場，待被告高炎圳抵達時便指引其與員警朱奕安碰面，且於雙方交易完成隨即步入該暗巷，甚手機同步顯示與「朵莉飯局娛樂」交談之畫面，益徵其係依「朵莉飯局娛樂」指示先到場勘察及把風，待被告高炎圳到場後以接應進行毒品交易，是被告林佑軒有與被告高炎圳、「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品，堪以認定。

　㈡被告林佑軒雖辯稱「當時是跟『朵莉飯局娛樂』叫傳播小姐，我只是在那邊是等小姐」，辯護人則為其主張「被告林佑軒亦可能只是到場向被告高炎圳購買毒品」。惟查，被告林佑軒於偵審均堅稱「我不知道警方在交易毒品，我只是為了等傳播小姐才到該處」（偵卷第27、129-130頁、本院訴卷第100-101、255頁），顯見被告林佑軒非為購買毒品而到場，則其辯護人前揭主張，即不足採。而「朵莉飯局娛樂」既係為完成毒品交易而指示被告高炎圳前往交易現場，自無為媒介女子而同時指示被告林佑軒至該處與被告高炎圳碰面之可能。又倘「朵莉飯局娛樂」係誤認被告林佑軒為有意交易毒品之買家，在被告2人打招呼後，又為何未指示被告高炎圳與被告林佑軒交易？再被告林佑軒既已與被告高炎圳碰面，倘其認為自己係與傳播女子相約見面而到場，至遲於此時即應發現有所誤會，豈有再引導被告高炎圳前往員警所在地點，甚在交易完成後尾隨被告高炎圳進入交易地點之理，此在在與其所辯「到場僅為等待傳播小姐」之情未合，是被告林佑軒前揭辯詞，顯不足採。

五、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理，是被告等2人所為共同販賣毒品未遂犯行，自有營利之意圖，應可認定。

六、綜上，被告等2人與「朵莉飯局娛樂」基於販毒之犯意聯絡，由「朵莉飯局娛樂」負責與購毒者聯繫販毒事宜，並通知被告林佑軒先到場勘察及接應把風，復知會被告高炎圳進行毒品交易，則渠等共同販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，均應依法論科。

貳、論罪部分：

一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

二、查本件被告等2人分別以附表三編號2、3之手機作為聯絡販賣毒品之工具，並由「朵莉飯局娛樂」透過微信於110年7月20日前某時起至案發當日持續張貼前開販賣毒品之廣告訊息予不特定人以兜售毒品，有被告林佑軒、員警朱奕安之手機畫面翻拍照片暨對話紀錄可證（偵卷第59、63-70頁），是被告高炎圳之辯護人主張「『朵莉飯局娛樂』在案發前5日即未刊登上開廣告訊息」（本院訴卷第252頁），容有誤會。嗣「朵莉飯局娛樂」接獲員警朱奕安喬裝買家私訊並約定毒品交易地點後，「朵莉飯局娛樂」即指示被告林佑軒到場勘察、接應把風，被告高炎圳則攜帶愷他命赴交易地點，並於被告高炎圳進行交易時，即為喬裝員警當場查獲，如前所述，可見渠等原已具有販賣愷他命於不特定人之犯意，並已著手實行本案販賣愷他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，故被告高炎圳之辯護人主張：「本件係員警在廣告訊息刊登數日後主動向『朵莉飯局娛樂』聯繫購毒，應認屬『陷害教唆』」，自不足採。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告等2人所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告等2人與「朵莉飯局娛樂」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。又其等共同持有逾量第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

四、刑之加重減輕事由：

　㈠累犯部分：

　⒈按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

　⒉查被告高炎圳前因持有逾量第三級毒品案件經本院以109年度簡字第1663號判決判處有期徒刑5月，於110年2月19日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告高炎圳於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合前述累犯規定之要件，雖其構成累犯事由之案件為持有逾量第三級毒品罪，與被告高炎圳本案犯行之罪名不同，然被告高炎圳既有持有毒品前科，自深知毒品對於施用者身心健康及社會安寧秩序之戕害甚鉅，故而禁止持有，猶故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之販賣第三級毒品未遂罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告高炎圳未生警惕作用，堪認被告高炎圳對於刑罰之反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效的必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

  ㈡未遂犯部分：

    被告等2人雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，又不及賣出即為警查獲，為未遂犯，其等危害及惡性較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之，並就被告高炎圳部分依法先加後減。

參、科刑部分：

    爰以行為人責任為基礎，審酌被告高炎圳有持有毒品之犯罪前科（除構成累犯部分外），被告林佑軒於本案前曾因施用毒品經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其等明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，與「朵莉飯局娛樂」意圖營利而販賣第三級毒品愷他命予他人，由被告高炎圳出面交易，被告林佑軒則在場勘察接應把風，助長施用毒品行為氾濫，且2人犯罪否認犯行，態度不佳，暨其等擬賣出之愷他命為4公克，且扣案愷他命共16包，純質淨重17.781公克（即附表三編號1之物），惟因購毒者即員警並無購買愷他命之真意，因而販賣未遂，兼衡被告高炎圳高職畢業、現為助理、需要撫養祖母；被告林佑軒高中畢業、現為油漆工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表三編號1之物，為被告高炎圳所持有而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。

二、扣案如附表三編號2、3之手機分別供被告等2人為本件販毒犯行聯繫所用等情，業經其等於本院訊問中供承明確（本院訴卷第101、125頁），並有被告林佑軒手機畫面翻拍照片可證（偵卷第59-62頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

三、公訴意旨雖認被告高炎圳所有之蘋果牌IPhone8手機1支應宣告沒收，然被告高炎圳堅稱該手機與本案無涉（本院卷第125頁），復無事證足認與其所犯上開犯行有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。　　

本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　6 　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  解怡蕙

                                      法  官  李陸華

                                      法  官  楊世賢

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  張華瓊

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　6 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：