裁判書系統

111年度上訴字第4300號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  林佳慶

            羅榮志

被      告  許順裕

上二人共同

選任辯護人  陳偉芳律師

            許世賢律師

參  與  人  阿基米得工程有限公司

代  表  人  許順裕

上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第340號，中華民國111年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度調偵字第180、293、294號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於宣告林佳慶未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收、追徵部分撤銷。

其他上訴駁回。

    事  實

一、羅榮志於民國104年間，擔任阿基米得工程有限公司(下稱阿基米得公司)之經理，林佳慶則係藍海帝國建設有限公司（下稱藍海公司）之員工。緣藍海公司委託旗下弘昌營造有限公司(下稱弘昌公司)、鴻聖營造有限公司(下稱鴻聖公司)興建坐落桃園市○○區○○○街00號、57號、61號「藍海帝國5期」集合住宅(下稱本案集合住宅)，弘昌公司、鴻聖公司再將本案集合住宅興建工程之模板工程、泥作工程分別委由阿基米得公司、建庭工程有限公司(下稱建庭公司)承攬，阿基米得公司負責人許順裕（被訴詐欺等犯行，另經判決無罪，詳後述「乙、無罪部分」）並指派羅榮志負責現場模板工程施工監督，藍海公司則指派林佳慶為現場工地經理，負責本案集合住宅各項工程施工管理、執行、請款簽章等工作。羅榮志、林佳慶竟為下列行為：

（一）羅榮志、林佳慶明知模板工程請款應依實際施作數量據實填寫在工程請款單內，竟基於行使業務登載不實文書及意圖為第三人不法所有之詐欺取財犯意聯絡，其等知悉本案集合住宅工程R2F、R3F部分之模板施作數量未達1,830㎡（實際施作數量為附表編號16、17所示），仍於106年1月4日進行第11次請款時，由羅榮志在本案集合住宅之工程請款單（下稱請款單）上，虛偽填載模板施作數量為1,830㎡，而浮報模板數量863.69㎡後，再將上開請款單交予林佳慶。林佳慶雖知上開請款單上填載之模板數量與實際施作之數量不符而有不實，仍指示不知情之工地主任李世坤毋庸計算，直接依廠商所報數量製作「弘昌營造工程股份有限公司工程請款單」（下稱弘昌公司請款單），林佳慶並於其上簽章審核後提交予弘昌公司轉向藍海公司請款而行使之，致藍海公司陷於錯誤，誤認阿基米得公司就R2F、R3F部分確有施作1,830㎡之模板數量，而以每平方公尺新臺幣(下同)435元計算給付工程款，使阿基米得公司以此方式溢領模板工程款合計37萬5,705元，足生損害於藍海帝國公司。

（二）林佳慶另與建庭公司實際負責人余大鵬（所涉詐欺取財犯行，另經檢察官為緩起訴處分），基於行使業務登載不實文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自105年11月2日至107年1月3日請款期間，在本案集合住宅工地等處，明知各期泥作工程請款數量應依實際施作數量據實填寫於「鴻聖營造有限公司工程請款單」（下稱鴻聖公司請款單）內，林佳慶竟要求余大鵬以其告知之施作數量直接請款，以此方式虛偽增加各期泥作工程實際施作數量（共14次）後，林佳慶復指示不知情之李世坤無庸計算，直接依廠商所報數量製作鴻聖公司請款單（共14份），林佳慶並於其上簽章審核後提交予鴻聖公司轉向藍海公司請款而行使之，致藍海公司陷於錯誤，依建庭公司請款數量計算泥作工程款給付，建庭公司因此溢領泥作工程款93萬3,682元，足生損害於藍海公司，林佳慶則分得其中50萬元。

二、案經藍海公司告訴暨桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、審理範圍：按110年6月18日公布生效施行之刑事訴訟法第348條規定:上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，其立法理由敘載略以：本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。又按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455之27第1項亦定有明文。經查，本件於111年11月10日繫屬本院，自有上開規定之適用。經本院詢明上訴人即檢察官僅就被告許順裕無罪部分上訴；上訴人即被告羅榮志針對有罪部分提起上訴，不另為無罪不上訴(此部分原判決係為被告有利之認定，下同)；上訴人即被告林佳慶對有罪(2罪)及沒收50萬元部分上訴，不另為無罪諭知部分不上訴（見本院卷一第349、450、451頁、本院卷二第155、156頁）；又被告羅榮志、林佳慶就本案原判決犯罪事實一、(一)有罪部分提起上訴，參與人阿基米德公司雖未上訴，依上開規定，其效力及於對於參與人阿基米德公司沒收追徵部分，是本院審理範圍即為上開上訴人所述之上訴範圍及效力所及之參與人沒收(追徵)部分。

乙、有罪部分：

壹、證據能力部分：一、本判決以下所引用被告羅榮志、林佳慶以外之人於審判外之陳述，被告羅榮志及辯護人於本院準備程序中已明示同意上開證據具有證據能力；被告林佳慶則陳明對證據能力沒有意見等語（見本院一第130、131頁）；而檢察官迄於言詞辯論終結前，亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，應認前揭證據具證據能力。二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實一、（一）部分：

　　⒈訊據被告羅榮志固坦承其為阿基米得公司經理，負責本案集合住宅之現場模板工程監督，並由其填據各期請款單交予被告林佳慶以向藍海公司請款等情，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，辯稱：伊都是按照每月實際施作之數量請款，請款時會一併提供計算式供藍海公司核對，藍海公司簽認後就完成請款，本案集合住宅的案子都已經結算完成結案後，藍海公司才和伊說模板數量有問題，但藍海公司每次提出之數量都不一樣，伊無法接受，伊認為鑑定結果算出有差異之部分，應該只是計算上之落差，因為本案集合住宅施作過程中有變更設計；且請款到後期，伊知道阿基米得公司請款的金額是低於實際施作之數量，所以工地方面有以總數量未超過預算之方式讓阿基米得公司請款，伊沒有虛偽填寫請款單之犯意，亦沒有與林佳慶一同詐騙藍海公司等語。

　　⒉訊據被告林佳慶則坦承其為藍海公司員工，擔任本案集合住宅工程之現場工地經理，並經手阿基米得公司向藍海公司請領模板工程款項事宜等情，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，辯稱：本案集合住宅工程請款到最後，阿基米得公司實際施作的模板數量比已經請領的還要多，而藍海公司也尚未給付BS基礎層之模板工程款給阿基米得公司，惟阿基米得公司如果照實向藍海公司請款的話，勢必會超過預算書之數量，所以阿基米得公司最後一次請款時，伊就用預算書去倒扣而計算出1,830㎡之數量告知羅榮志，伊認為就算是報1,830㎡，也遠低於應該要給阿基米得公司之金額，且鑑定結果有漏算、少算變更設計的地方，本件應該是計算上之爭議，實際上並未有多報模板數量，伊也沒有和羅榮志一同行使業務登載不實文書及詐騙藍海公司等語。

　　⒊經查：

　　⑴藍海公司委託旗下弘昌公司興建本案集合住宅，弘昌公司復將其中模板工程委由阿基米得公司承攬後，阿基米得公司乃由負責人被告許順裕指派公司經理被告羅榮志負責現場模板工程之施作監督，藍海公司則指派員工被告林佳慶擔任現場工地經理，而為本案集合住宅之施工管理、執行、請款簽章等。後阿基米得公司於106年1月4日、第11次請領模板工程款時，羅榮志在請款單上填載「RF（指R2F、R3F）模板工程 1,830㎡」交由被告林佳慶，被告林佳慶則指示工地主任李世坤毋庸核算，逕依廠商陳報數量據以製作第11次弘昌公司請款單，復由被告林佳慶簽章審核後輾轉交予藍海公司，藍海公司因而以每平方公尺435元之單價計算，給付R2F、R3F部分之模板工程款予阿基米得公司等情，為被告羅榮志、林佳慶所是認，核與證人即藍海公司總經理陳芳聖；證人即藍海公司工地主任李世坤於偵查及原審審理中之證述情節相符，並有本案集合住宅之工程承攬合約書、弘昌公司請款單（第11次）、請款單（第11次）、統一發票、支票等附卷可按（見他字第5334號卷第7至28頁、第55至58頁），是此部分應堪認定。

　　⑵被告羅榮志、林佳慶均知悉第11次請領之模板數量1,830　㎡，並非R2F、R3F實際施作之模板數量：

　　①證人陳芳聖於原審審理中證稱：伊當時在核算本案集合住宅工程之保留款時，發現本案集合住宅工程從泥作、模板都出現錯誤，模板的部分首先是發覺第10樓工程款有重複請款的情形，但這部分通知阿基米得公司後，阿基米得公司有退款，後面繼續往下核對時，發覺屋突層遭灌水1、2,000平方公尺，數量浮報很多，差異實在太大，伊有請許順裕、羅榮志到工地核對，藍海公司員工前後和羅榮志做了5次校對，校對後確實有龐大的差異，但羅榮志稱錢不是伊收的，他沒有能力還錢給伊等語（見原審卷二第10至12頁）。

　　②證人李世坤於偵查中證述：弘昌公司請款單是伊製作交給林佳慶簽核，再送回公司，原本工程請款之數量是伊在核對計算，第1期伊有和廠商算，後來林佳慶和伊說不用算，直接以廠商報的為準，所以之後伊就沒有再計算數量等語（見調偵字第180號卷第224頁）；於原審審理中證稱：伊是藍海公司之工地主任，也是林佳慶之下屬，請款單是伊製作的，製作方式就是阿基米得公司會先送請款單來，伊會核對數量再做請款，核對的方式是依照圖面，並依現場工程狀況為主計價，阿基米得公司第1次請款的時候，伊有親自下去算，後面的期數林佳慶交代伊說不用去計算，就照阿基米得公司給的數量下去計算，所以除了第1次請款是有確實稽核以外，其後的都沒有去確認阿基米得公司請領之數量、金額是否正確；阿基米得公司提供的請款單都是羅榮志交給伊的，而伊當時拿到羅榮志給的屋突2、屋突3（指R2F、R3F）之請款單時，伊有覺得怪，因為數量明顯有點多，伊有和林佳慶確認，但林佳慶說就按照上面數量製作弘昌公司請款單，且這次（屋突2及屋突3）請款羅榮志沒有提出計算式給伊等語（見原審卷二第46至49頁、第63至69頁）。

　  ③觀諸上開證人陳芳聖、李世坤之證述，其等一致證稱阿基米得公司就R2F、R3F部分（即附表所示第11次請款）所請領之模板數量明顯較實際施作之數量為高。且本案集合住宅工程經社團法人桃園市土木技師公會鑑定之結果，認定R2F、R3F之模板實際施作數量分別為389.51㎡、576.80㎡（合計966.31㎡）乙節，有社團法人土木技師公會鑑定報告書在卷足憑（見偵字第25422號卷第45至98頁）。可知阿基米得公司就前述R2F、R3F所請領之模板數量1,830㎡，顯逾前述鑑定之結果，而有863.69㎡（計算式：1,830㎡－966.31㎡＝863.69㎡）之落差，堪認被告羅榮志於請款單上填載並請領R2F、R3F模板數量1,830㎡，確與實際施作之數量不符，且差距863.69㎡之比例甚高。

  　④被告林佳慶於原審審理時以證人證稱：第11次請款之數量1,830㎡是伊用預算書倒扣出來並告知羅榮志填寫的，因為伊認為地下室基礎層的模板費用有差阿基米得公司，阿基米得公司也曾經和伊反應，但如果把地下室基礎層的部分實際加上來請款，金額一定會超過預算書，所以伊就用倒扣之方式計算出1,830之數字，因為阿基米得公司實際施作的模板數量一定超過預算書，但請款以不超過預算書為原則，所以伊就用倒扣的，並將1,830之數字告知羅榮志等語（見原審卷二第232至239頁），而自承阿基米得公司最後一次請領1,830㎡之模板數量，係其按照預算書以倒扣之方式所得，並轉告被告羅榮志填寫。被告羅榮志亦供稱：伊都是按照實際做的去計算，但是屋突部分已經接近尾聲，伊當然要向林佳慶要之前已經完成的，好比基礎層、樑保麗龍加大、凹形柱的差額，希望把這些算出來，伊當時請林佳慶把未請款的部分抓出來一併給伊，伊有同意林佳慶提出最後一期1,830㎡之模板數量等語（見原審卷二第293至294頁）。足徵被告林佳慶、羅榮志應均知悉該次請領模板數量1,830㎡，並非阿基米得公司於R2F、R3F部分實際施作之模板數量，而較實際之施作之數量為高。

　　⑶被告羅榮志、林佳慶既知悉R2F、R3F之模板實際施作數量並非1,830㎡，被告羅榮志卻於請款單上填載「RF模板數量 1,830㎡」等不實事項交由被告林佳慶，被告林佳慶另於李世坤根據前述請款單而製作之弘昌公司請款單上簽名審核後輾轉交由藍海公司以請款，自堪認屬行使業務上登載不實文書之行為。再佐以證人陳芳聖於原審審理中證述：就伊認知，廠商每期提出之模板數量，是經過李世坤和林佳慶核算過後實際施作之數量，但伊只會看到請款單，不會看到廠商或林佳慶、李世坤之計算資料，因為核算是在藍海公司這邊，伊都是相信林佳慶、李世坤已經和廠商算好，所以就會按照上面計算之模板數量給付款項，因伊認知每次請款的數量都是當次有實際施作之數量，所以不可能有先前短報數量再事後補回之情況等語（見原審卷二第39至41頁）。可見陳芳聖主觀上認知阿基米得公司請領之數量係當期實際施作之模板數量，並無其餘先前施作但尚未請款或其餘款項摻雜其中，則被告羅榮志、林佳慶該次未按R2F、R3F實際施作數量填載請款單，而逕填寫1,830㎡不實數量，對藍海公司而言自屬施用詐術無訛，亦堪認被告羅榮志、林佳慶就增加之模板數量863.69㎡部分，主觀上具有為阿基米德公司不法所有意圖存在。況被告林佳慶亦自陳：最後一次請款摻有其他不是該次請款單內容之施作項目，是會使陳芳聖誤判等語（見原審卷二第295至296頁），益徵被告羅榮志、林佳慶前述行為已使陳芳聖於審核時，誤信1,830㎡均係指該次R2F、R3F部分實際施作之數量，而使藍海公司陷於錯誤進而給付款項。

　　⑷且阿基米得公司業已取得此部分工程款乙節，為被告羅　　榮志、林佳慶所不爭執，復據許順裕陳明在卷（見原審　　卷一第123頁），堪認阿基米得公司應有溢領工程款37萬

　　　5,705元（計算式：863.69㎡×435＝37萬5,705元，小數　　點以下四捨五入）。是被告羅榮志、林佳慶此部分詐欺取

　　　財犯行亦堪認定。　　

　　⒋對被告羅榮志、林佳慶辯解及辯護意旨不予採納之理由：

　　⑴被告林佳慶雖辯稱：當時是因為藍海公司並未給付BS基礎層之模板工程款項予阿基米得公司，且計算後亦有短少437.03㎡，所以伊認為就算報1,830㎡，也不會超過應該給付阿基米得公司之款項，伊無詐欺之意等語。惟查：

　　①依證人陳芳聖於原審審理中證述：當初我們跟羅榮志計算的時候是從1樓板開始往上算的，阿基米得公司第1次請款的部分，並未包含在附表所示、阿基米得公司請領之模板數量24,044㎡之數量中，因為這部分數量較小，容易計算，他在基礎而已，且這次請款李世坤有實際核算，所以藍海公司並未提告這部分等語（見原審卷二第33頁）；一併對照阿基米得公司第1次向藍海公司請款，係於105年1　月28日請領1391.21㎡之模板數量，經被告林佳慶簽核後，由藍海公司以弘昌公司簽發支票給付款項予阿基米得公司，有弘昌公司請款單（第1次）、計算式、統一發票、支票等附卷可按（見調偵180卷第271至279頁）；復參諸被告林佳慶自行提出之「數量差異明細」表（見原審卷二第317頁），其上亦載明阿基米得公司第1次請款之範圍乃「BS基礎層」。可知藍海公司於阿基米得公司第1次請款時，即已支付BS基礎層之模板工程款予阿基米得公司，而無被告林佳慶所辯尚未給付之情事。

　　②且阿基米得公司第一次請領之模板數量1391.21㎡乃經李世坤核算，並由藍海公司給付此部分工程款予阿基米得公司收訖乙節，業如前述，堪認阿基米得公司、藍海公司對於BS基礎層之模板施作數量於當下均無爭議，是被告林佳慶辯稱BS基礎層有短少計算437.03㎡部分，已有疑問。況稽之被告林佳慶自陳：伊事前並未和陳芳聖說藍海公司實際上要給阿基米得公司的還有短少1262.34㎡（包含BS基礎層437.03㎡在內），高於阿基米得公司溢報的部分，因為在伊離開公司時是沒有疑問的，伊離職後藍海公司去查才知道有這些疑問等語（見原審卷二第292頁），可知被告林佳慶所稱其認為藍海公司有短少給付模板數量等情，係事後藍海公司稽查本案集合住宅發現模板數量爭議後，始稱有短少給付之事，而非在被告羅榮志填載第11次請款單請領模板數量1,830㎡時即有存在或爭執。則被告林佳慶以其事發後計算認有短少數量，辯稱縱報1,830㎡也未超過預算書、無詐欺故意云云，僅係事後卸責之詞，委無足採。

　　⑵被告林佳慶、羅榮志及辯護意旨雖稱鑑定結果所認定之模板施作數量，未考慮本案集合住宅之1F至10F之外牆樑有加大塞保麗龍，以及R1F造型實柱亦更改為空心之凹型虛柱等部分，而此類變更設計均會增加模板數量，鑑定結果有漏未計算等語。然其等主張有變更設計之部分，均非R2F、R3F之範圍，是縱本案集合住宅工程有前述變更設計之情形，亦對鑑定機關計算R2F、R3F部分之模板數量無生影響，反證被告羅榮志就R2F、R3F部分模板數量請領1,830㎡確屬刻意虛增，與鑑定結果是否有疏漏無涉。

　　⑶辯護意旨雖再稱阿基米得公司有經弘昌公司不合理扣款14萬3,800元、溢扣3萬4,000元之款項；因變更設計而補貼泥作費用4萬5,000元；代墊點工、打石工、粗工等工資費用共14萬2,500元；另鑑定報告少算外牆樑加大保麗龍少算63.10㎡；R1F造型實柱更改為空心虛柱部分少算34.20㎡、B1F出土面外牆模漏算226.73㎡；且阿基米得公司於1樓曾漏未請款點工費用，以及2F至10F中ㄩ字型空間曾經變更設計，鑑定報告卻漏未計算，上開部分加計共1163.81㎡，與鑑定報告認定整體差異1295.36㎡相去不遠；又被告林佳慶先前已同意阿基米得公司得將上開費用以換算成模板數量之方式請領款項，及於最後一次請款時補回短少部分，被告羅榮志並無詐欺之故意等語。然查：

　　①觀之被告羅榮志原審準備程序時陳稱：我們請款到最後期，因為做到屋頂我們都快做完了，請款方面都讓工地確認數量，工地以總數量未超過預算給予我們請款，我們施作當下，沒有請款明細，無法確認各樓工地給我們的分層數量，只有統計的總和數量等等語（見原審卷一第122頁），足認該第11次請款，被告羅榮志並未與被告林佳慶具體會算並約定是否存有上開扣款、點工等工資費用以及因變更設計之少算、漏算之費用，則無論阿基米得公司有無遭弘昌公司扣款、或有無前述費用之支出，均與被告羅榮志本次請領1,830㎡之模板數量無關。

　　②再者，證人陳芳聖證稱：阿基米得公司未曾就遭扣款之部分表示過意見，如果有認為不合理的部分，應該當下就要反映，可以拒收、罷工、停工來捍衛權益，而不是工程完結後被發覺溢領款項，才來爭執扣款不合理，且藍海公司未曾答應阿基米得公司得將扣款或代墊款以換算成模板數量之方式向藍海公司請款等語（見原審卷二第27頁、第41頁）；再輔以本案爭議確實係在各期工程款（包含扣款、點工等費用）均已請領、核發並結算完成後，因藍海公司事後稽核方發覺模板數量異常始生爭執，足見阿基米得公司於請款期間確實未就遭不合理扣款或代墊款之事提出異議。則阿基米得公司既未曾向藍海公司爭執有遭不合理之扣款，且有積欠代墊款未付，藍海公司更未曾允諾被告羅榮志或阿基米得公司得將上開費用換算成模板數量請領，縱被告羅榮志主觀上認上開扣款並非合理、代墊款亦應由藍海公司支付，亦非謂其得於工程款全數結算完畢後再事爭執，或其得事前自行將此部分款項換算成模板數量請領。

　　③又證人李世坤雖證稱：本案集合住宅有叫點工，但因林佳慶擔心上面會有意見，所以有些就沒有用點工的方式去請款，但伊認知只有點工會這樣換算，其餘部分則無等語（見原審卷二第56至57頁）；證人林佳慶亦陳稱：有些點工的施工項目是用模板數量去和藍海公司請款，但有轉換的只有防水的打槽工作、止水墩、增築的裝飾柱等三項非本工程等語（見原審卷二第214至217頁）。可知被告林佳慶縱有承諾阿基米得公司得將部分支出換算成模板數量請領，亦不包含點工以外之項目。是被告羅榮志自不得將其認遭不合理扣款之部分自行轉換為模板數量請領。

　　④況且，根據證人林佳慶證稱：伊確實有答應阿基米得公司可用轉換模板數量之方式請款，但實際上有無轉換，或實際上轉換之數量多少，伊不知道等語（見原審卷二第242頁）；以及證人李世坤於原審審理中證述：1,830㎡這次，羅榮志並未提出計算式，伊不知道裡面多少是實際模板數量，多少是換算的等語（見原審卷二第70至71頁），可認被告羅榮志本次請款除未一併附上計算式供李世坤查核外，上開1,830㎡之數量究竟有無包含其餘工程費用換算成模板之數量，或其換算之數量為若干，均有不明。且被告羅榮志既未提出合於其請領R2F、R3F模板數量1,830㎡之相關計算依據，是縱被告林佳慶曾允諾被告羅榮志得將點工之費用換算成模板數量請領，然既無法認定上開點工費用已加計在1,830㎡之數量內，仍無法為有利於被告羅榮志之判斷。

　　⑤此外，辯護人雖稱鑑定報告有漏算、少算，包含外牆樑加大保麗龍、R1F造型實柱更改為空心虛柱、B1F出土面外牆模部分，以及2F至10F中ㄩ字型空間曾經變更設計等部分之模板數量。然此均非屬R2F、R3F之範圍，且衡酌被告羅榮志係實際在場監督模板施作並計算數量之人，是其就工程有無變更設計、詳細施作之範圍、情形乃至於施作數量，當知之甚詳。上開因變更設計而增加之模板數量，於被告羅榮志先前各次請款時，原應計算在內並請款，自不生因漏未計算而於事後第11次請款時再予補回之問題。是辯護意旨此部分主張，仍不足推翻本院前述之認定。

（二）事實一、（二）部分：

　　　此部分事實，業據被告林佳慶於原審及本院審理中坦承不諱(見原審卷一第160頁、本院卷二第182頁、卷一第470頁)，核與證人陳芳聖、余大鵬於偵查及原審審理中之證述；證人李世坤於偵查中證述情節之相符，並有鴻聖公司請款單14份、統一發票、支票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、建庭泥作粉光數量計算表、被告林佳慶簽立之切結書及附件、余大鵬簽立之施工責任切結書及泥作工程數量表等附卷可稽（見調偵180卷第87至152頁、第245至251頁；臺灣桃園地方檢察署108年度他字第3255卷第8頁及反面），足認被告林佳慶此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。是其此部分行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行明確，洵堪認定。

（三）綜上，本件事證已臻明確，被告羅榮志、林佳慶犯行均　　堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：被告羅榮志、林佳慶行為後，刑法第215條雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。然該次修正僅係將罰金貨幣單位與罰鍰倍數予以明文，就被告羅榮志、林佳慶本案所涉行使業務登載不實文書犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，故無新舊法比較之問題，應逕適用修正後之規定。

（二）是核被告羅榮志、林佳慶就事實一、（一）所為；被告林佳慶就事實一、（二）所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

（三）公訴意旨就事實一、（一）部分，固認被告羅榮志、林佳慶係涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共犯詐欺取財罪嫌等語。然被告許順裕此部分被訴詐欺取財罪嫌，經審理後，認屬不能證明，而為無罪之諭知（詳後述「乙、無罪部分」），是此部分共犯人數未達3人，與前述刑法第339條之4第1項第2款之加重要件未合，應僅論以刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。又此部分與檢察官起訴之犯罪事實同一，且經被告羅榮志及辯護人、被告林佳慶具體之答辯，應無礙其等防禦權，爰依法變更起訴法條。

（四）被告林佳慶就事實一、（二）部分，其各次行使業務上登載不實文書、詐欺取財之行為，係基於單一之犯罪計畫，於密接之時空為之，各行為之獨立性較為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯。

（五）被告羅榮志、林佳慶就事實一、（一）所示犯行；被告林佳慶與余大鵬就事實一、（二）所示犯行，分別具犯意聯絡及行為分擔，應各論以刑法第28條之共同正犯。

（六）被告羅榮志、林佳慶就事實一、（一）部分；被告林佳慶就事實一、（二）部分，各係以一行為觸犯上開數罪，屬想像競合，依刑法第55條規定，應從一重以詐欺取財罪處斷。

（七）被告林佳慶就事實一、（一）（二）所示犯行，犯意各　　別，行為互殊，應予分論併罰。

（八）原審適用上開規定，並審酌被告羅榮志、林佳慶共同以前述之手法對藍海公司詐取財物；被告林佳慶另與余大鵬合謀事實一、（二）部分所示犯行，均使藍海公司受有財產上之損失，所為均應非難。並衡酌被告羅榮志犯後否認犯行；被告林佳慶雖否認事實一、（一）部分犯行，惟坦承事實一、（二）部分犯行之犯後態度；再考量被告羅榮志、林佳慶各自犯罪之動機、目的、手段、情節及各次詐取之金額、實際獲利之狀況；以及被告羅榮志自陳大學畢業、在阿基米得公司上班；被告林佳慶則自述為高職畢業、時任藍海公司經理之智識程度、生活狀況等一切情狀（見原審卷二第297頁），分別量處被告羅榮志有期徒刑4月，被告林佳慶有期徒刑4月、5月，並就被告林佳慶部分定其應執行有期徒刑7月，及均諭知易科罰金之折算標準。並敘明沒收部分：就事實一、（一）阿基米得公司參與沒收部分：原審前以被告羅榮志、林佳慶被訴事實一、（一）部分若成立犯罪，因模板工程之款項係由藍海公司以弘昌名義開立支票予阿基米得公司，而由阿基米得公司取得工程款，則阿基米得公司所獲得之利益，可能係因被告羅榮志、林佳慶犯罪行為而取得，而有依前述刑法第38條之1規定諭知沒收追徵之可能，為保障財產可能被沒收之所有人程序主體地位，使阿基米得公司有參與本案沒收程序之權利與尋求救濟之機會，乃依職權裁定命其參與本案沒收程序在案（見原審卷二第264頁）。茲因被告羅榮志、林佳慶共犯事實一、（一）部分所示詐欺取財、行使業務上登載不實文書犯行，使不知情之第三人即參與人阿基米得公司獲取溢領之模板工程款共37萬5,705元，經論述如前，此部分即屬阿基米得公司所取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第2項第3款（原判決誤為第1項前段，應予更正）、第3項規定，就上開犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（沒收標的為流通貨幣，不生不宜執行沒收之問題），追徵其價額。

三、有罪部分（除後述四關於對被告林佳慶沒收追徵50萬元部分）駁回上訴之理由：

（一）被告羅榮志、林佳慶上訴意旨略以：

　　⒈被告羅榮志部分：就行使業務上登載不實之文書罪而言，被告羅榮志在就屋突 2及屋突3請款也就是所謂的第11期請款中，原先並未預想把以前少請的，藉該次機會補足，但是林佳慶卻認為在第11期請款時就把它補足，被告羅榮志因為鑒於林佳慶比被告更加了解告訴人公司的企業文化及程序習慣，當然是全力配合。所以就把被告認為告訴人公司應補給阿基米得公司的工程款差額，換算成模板的數量來請款，因此才會發生屋突2及屋突3的請款數量與實際施做數量不符的情形，然本件當只存在著數量上的認知差距時，是否仍該當足以生損害於告訴人公司似有商榷之餘地。原判決認為第11次請款時被告虛增863.69㎡之模板數量，但由鈺成五金對帳表、技師張學誠及工地主任李世坤所述，可知本案確實漏計⒈樑加大減重中空塞保麗龍之工資419.6 ㎡、⒉筏基層短付325.8㎡、⒊出土面牆模板短付226.73㎡，三部分共短付972.13 ㎡2已超過原判決認定「虛報863.69」，足認被告羅榮志沒有詐欺不法所有之意圖；況倘認為以上972.13 ㎡數量計算仍有爭議，自應再鑑定調查釐清云云。

　　⒉被告林佳慶部分：⑴就犯罪事實一(一)部分，被告主張土木技師公會鑑定報告內之數量未含樑內中空保麗龍之數量、藍海建設在基礎層也就是在第一次請款時，有漏計情事、出土面周邊擋土牆高部不足，以模板詩作雙面模之數量，上列三點在合約結束前必須計價給阿基米德公司，故在最後一期予以計價發放，伊並無業務登載不實及詐欺之意圖及行為。⑵就犯罪事實一（二)部分，伊承認犯罪，請求從輕量刑，沒收部分不予沒收云云。

（二）惟查：

　　⒈被告林佳慶、羅榮志應均知悉該次請領模板數量1,830㎡，並非阿基米得公司於R2F、R3F部分實際施作之模板數量，而較實際之施作之數量為高。其等2人該次未按R2F、R3F實際施作數量填載請款單，而逕填寫1,830㎡不實數量，對藍海公司而言自屬施用詐術，亦堪認被告羅榮志、林佳慶就增加之模板數量863.69㎡部分，主觀上具有為阿基米德公司不法所有意圖存在。又縱被告林佳慶曾允諾被告羅榮志得將點工之費用換算成模板數量請領，然既無法認定上開點工費用如何具體加計在1,830㎡之數量內，仍無法為有利於被告羅榮志之判斷。至被告林佳慶2人所辯鑑定報告有漏算、少算，包含外牆樑加大保麗龍、R1F造型實柱更改為空心虛柱、B1F出土面外牆模部分，以及2F至10F中ㄩ字型空間曾經變更設計等部分之模板數量云云，然此均非屬R2F、R3F之範圍，

　　　仍不足推翻前述之認定，事證已說明如前。

　　⒉證人李世坤雖於本院證稱：本件有採外牆樑加大內緣塞保麗龍的施工模式，所使用的保麗龍是跟鈺成五金叫的保麗龍，關於樑上增築使用保麗龍，或者外牆樑加大內緣塞保麗龍，該保麗龍的安裝固著的施工是阿基米得公司施工等語（見本院卷一第361、362頁），惟證人李世坤於本院仍證稱：第11次請款伊沒有實際核對，且R2F、R3F伊沒有看到計算式的依據，依廠商數量請款，沒有額外去算等語（見本院卷一第365至366頁）。又證人即土木技師公會鑑定人張學誠雖於本院證稱：本件在當時鑑定時，我們是依照他們給我們的電子圖說資料來算，但是塞保麗龍的問題，我們並沒有去考慮樑中空，因為保麗龍不是我們鑑定標的。中空是屬於裡面的部分，模板屬於外圍。鑑定報告所參考的建築土竣工程請款文件，有關樑中空的問題看不出來，如果有照片的話我們可以看，但我們去做鑑定時已經完工了，我們沒辦法在施工過程，我過去做檢驗，因為它已經灌漿灌起來了等語（見本院卷一第350、351頁），惟證人亦證稱：因為我們鑑定報告標的是模板的數量面積，它因為增加使用保力龍，對於模板的數量有增減，我是有考慮，因為它加大之後寬度增加，事實上對整個面積是沒有影響，他說有塞保麗龍，但是因為保麗龍不是我們鑑定的標的，所以我沒有考慮保麗龍多少的面積，因為我們鑑定的是模板數量，保麗龍畢竟是保麗龍，所以我們沒有去考慮這部分。保麗龍不會影響模板數量，因為它加寬來說，它的寬跟深是沒有影響，除非它加深就會有影響，加寬後它這邊的長度在水平的的地方會抵銷，只是把這部分往上。伊提到的加寬加深部分，是針對樑的外圍，因為模板是在支撐混凝土，裡面的部分是塞保麗龍，保麗龍不是模板：鑑定報告結果：R2F、R3F的鑑定數量分別是389.51、576.80，鑑定報告所列的數量是當時完成的，是當時模板的實際數量，裡面即使有使用保麗龍，它還是這個面積，如照片顯示若他們真的使用保麗龍，也不會影響伊所鑑定的數量，我們是依他們的竣工圖，及所有的圖說去做出來的，我們到現場是抽測等語（見本卷一第350至356頁），依證人上開證述，並無影響被告羅榮志2人有虛偽登載登在第11次模板數量之事實，則被告2人重複爭執鑑定報告內容有誤，核認不影響被告2人關於第11次請款有登載不實犯行之認定，而被告羅榮成所提鈺成五金對帳表之保麗龍數量統計表，自亦無從為有利於被告林佳慶2人之認定。　　　

　　⒊復查，被告羅榮志於原審及本院準備程序主張弘昌公司有不合理扣款、模板補貼泥作費用、代墊模板點工、打石工、粗工等工資、1FL至10FL外牆樑加大塞保麗龍、R1F造形實柱更改為空心凹型虛柱、B1F出土面外牆模(平均高度1.8m)等項漏未計價(見原審卷一第341頁、本院卷一第148至152頁)，嗣於本院再主張本案漏計⒈樑加大減重中空塞保麗龍之工資419.6㎡、⒉筏基層短付325.8㎡、⒊出土面牆模板短付226.73㎡等情（見本院卷一第423頁），前後主張之項目並非完全一致；而依卷附弘昌公司與阿基米德司工程承攬契約書第六項工程契約總價:⒈各期付款時程及比例，依工程請款明細表所載。⒉本契約採實做數量結算計價，以詳細價目表之單價為準，非經甲方(按即弘昌公司)同意乙方(按即阿基米德公司)不得以任何理由要求調整單價。⒊詳細價目表之數量僅為乙方最低保證承作數量，非甲方保證訂做數量或應付款之數量(見他字第5334號卷第8頁)，可見承作雙方係約定以實做數量結算；再依卷附第11次請款請款單記載：模板工程796,050元、打石點工(14工，單價2500元)35,000元、出料吊車輔助費(1式)21,750元。請款說明:⒈扣工地分攤清潔費10,000元。⒉本期估驗數量為1830㎡ R2F到PRF含外牆造型，因屋頂模板過多造成後續工作困難，先出模板一趟清空屋頂，以利後續工作施工。⒊發票號碼(以下略)(見他字第5334號卷第55頁)，並無被告2人上訴意旨所指漏未計算模板之數量、工資等約定；且證人李世坤於原審曾證稱：「(就你當時跟林佳慶一起共事的情況，林佳慶當時有無直接跟你講或者間接讓你聽到說『反正就最後幾期的時候讓阿基米得公司把前面應該要給他的款項都報在最後面幾期，之後再報個請款』？)答稱：沒有，這我就不知道，我沒有聽到」等語（見原審卷二第68頁）。又被告羅榮志於本院供承:「(在第11次請款之工程請款單中，你們工程請款單內是否有提到你們在法院審理中所主張的相關數額要扣償？)請款單內沒有註明」等語(見本院卷二第180頁)；綜上事證，被告林佳慶2人於系爭第11次請款時，並未就上訴意旨所爭執漏算、未算之模板數量、工資費用核算出具體數額，被告林佳慶自承僅以工程預算書之數額倒扣，則其等2人於請款登載當時既無關於所爭執漏未計算模板數量、工資之具體數額，顯見被告羅榮志2人於第11次請款時，並非將其等事後爭執之事項作為請款數額，而虛灌該次模板之數量，就該次請款虛增之數量，應認被告2人有為阿基米德公司不法所有之意圖，其等於告訴人公司查知之後再主張上開漏未計模板、工資等事項事後爭執，核屬是否另行得向告訴人公司請求抵銷之問題，認無影響於被告2人關於本件刑責之認定。其等請求再送鑑定漏算未算之模板數量、工資，認無必要。

　　⒋阿基米得公司業已取得此部分工程款乙節，為被告羅榮志、林佳慶所不爭執，復據許順裕陳明在卷（見原審卷一第123頁），堪認阿基米得公司應有溢領工程款37萬5,705元。被告2人雖主張經計算上開漏算未算之模板、工資數額，告訴人公司已無損失云云，然此未經告訴人公司同意，且告訴人公司迄未與被告羅榮志2人就此部分達成和解（見本院卷一第485頁），自仍有沒收被告2人為參與人阿基米德公司違法取得犯罪所得沒收追徵之必要。至於其後若阿基米德公司之主張抵銷如確可採，則屬向執行檢察官主張同一原因債務是否清償之問題。被告羅榮志2人指摘原判有罪部分違誤主張無罪，為無理由，應予駁回。

　　⒌按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之士向，苟以行為人之責認為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，至明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並已審酌被告林佳慶坦承犯罪事實一（二）之犯行，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就此部分犯行量處有期徒刑5月，並與犯罪事實一(一)犯行部分，定應執行有期徒刑7月，及均諭知易科罰金之折算標準，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，況審酌此部分犯行被告林佳慶所得50萬元僅由余大鵬返還告訴人公司，被告林佳慶並未為相關之補償與告訴人公司和解之情節(見本院卷二第183頁)，原審就此部分犯行量刑亦屬妥適。被告林佳慶就犯罪事實一(二)部分上訴意旨原判決量刑太重，核無理由，亦予駁回。　

　四、撤銷部分（關於原判決宣告林佳慶未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收、追徵部分):

（一）按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。由於利得沒收為準不當得利之衡平措施，自應符合不當得利體系之要求，而須探求利益移動之軌跡，使最後利益歸屬之人，將該利益返還受損人，因此行為人或第三人之所得利益，必須來自被害人所受之損害，兩者間須具有「行為人或第三人所得，即為被害人所失」之鏡像關係，是以該項發還條款所稱被害人，乃指直接財產損害之鏡像被害人，亦即行為人或第三人之犯罪所得，與被害人直接財產損害之間，具有鏡像關係，唯有「產自犯罪」之利得（例如詐欺、竊盜、侵占犯罪之贓物），具有上述鏡像關係，方為優先發還被害人之範圍；至於性質上出於不法原因給付之「為了犯罪」的報酬、對價（例如犯罪之酬金、收受之賄款），不生優先發還之問題，即無上述發還條款之適用而排除沒收。又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即屬之。倘共同正犯之一人或數人事後與被害人達成和解，並已賠付者，基於利得沒收本質上為準不當得利之衡平措施，藉由沒收犯罪利得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，該財產一旦回歸被害人，既已回復合法財產秩序，且已達優先保障被害人求償權之規範目的，即應視為實際合法發還被害人，自不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵(最高法院113年度台上字第2115號裁判要旨參照:另最高法院108年度台上字第1900號判決亦同此意旨)。

(二)本件原判決理由說明：就事實一、(二)部分，余大鵬因浮報泥作數量而溢領工程款93萬3,682萬元，並將其中50萬元分予被告林佳慶，被告林佳慶亦坦認有收受50萬元之款項無訛，堪認被告林佳慶此部分獲有50萬元之犯罪所得。證人陳芳聖復陳稱被告林佳慶並未返還分文予藍海公司，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就上開犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額等語，固非無見。惟查:證人余大鵬於偵查中證稱:向藍海公司浮報金額93萬3682元，都是藍海公司算好後直接給伊，後來核算有多，伊就直接還給來海公司了等語(見調偵字第180號卷第224頁)，告訴人公司於原審所提刑事補充告訴理由狀已載明:被告林佳慶與余大鵬向告訴人公司浮報之泥作工程款項經複算核對總金額為93萬3,682元，此金額業經余大鵬親自簽屬施工責任切結書確認無誤，並全數返還告訴人公司等語(見原審訴字卷第95頁)，告訴代理人張雅婷律師於本院陳稱：於大鵬93萬3682元，在108年度他字第3255號卷有余大鵬簽給告訴人公司的施工切結書，上面有寫今日立即繳回所侵占之工程款項金額總共93,3682元，這部分我們公司有收受等語（見本院卷一第471頁、本院卷二第182、183頁），並有收據（內容記載:茲收到建庭工程行退回浮報溢收工程款......溢收金額玖拾叁萬叁仟陸佰捌拾貳元已扣除原溢押一程保留款....等語）1紙在卷可稽（108年度他字第3255號卷第9頁），則犯罪事實一（二）告訴人公司所受該部分全部損失既已由余大鵬全部返還，依上開說明，即應視為實際合法發還被害人，自不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯即被告林佳慶，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵，原判決此部分，認有違誤，被告林佳慶上訴指摘即此，爰就爰判決此部分予以撤銷，又因毋庸對被告林佳慶沒收，撤銷即可。

一、公訴意旨另略以：被告許順裕為阿基米得公司負責人，其明知本案集合住宅模板工程實際施作數量為2萬2,748.67㎡，且應於請款單上據實填寫模板施作數量，並按實際施作之模板數量請款，卻與被告羅榮志、林佳慶基於行使偽造登載不實文書、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，在105年3月起至106年1月4日止，由羅榮志在各期請款單上虛偽填載模板施作數量，合計虛增模板工程施工數量2萬4,044㎡（不含BS層模板數量），而虛偽增加模板工程施作數量合計1,295.33㎡，並將各期工程款交予被告林佳慶。被告林佳慶再指示不知情之李世坤毋庸核算，依照廠商所報數量製作弘昌公司請款單，被告林佳慶於其上簽名審核後提交予弘昌公司轉向藍海公司請款，致藍海公司陷於錯誤，依上開數量以每平方公尺435元計算給付工程款，使阿基米得公司之許順裕、羅榮志以此方式溢領模板工程款合計56萬3,469元，足生損害於藍海公司。因認被告許順裕涉犯刑法339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。公訴意旨認被告許順裕涉有上開3人以上共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書等罪嫌，無非係以證人陳芳聖、李世坤、林佳慶、羅榮志等人之證述；被告許順裕之自白，以及弘昌公司工程承攬合約書、社團法人桃園市土木技師公會鑑定報告書、各期請款單及弘昌公司請款單、統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、支票等為其主要論據。

三、訊據被告許順裕固坦承其為阿基米得公司負責人，且阿基米得公司有取得此部分工程款56萬3,469元之事實，惟堅詞否認有何3人以上共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：本案集合住宅工地伊只去過2次，對工程現場施作狀況、實際內容及細節均不清楚，是全部授權羅榮志處理，伊也不會經手模板工程款項之請領，且工程款是阿基米得公司收取，伊沒有分得任何款項，伊沒有和羅榮志、林佳慶一起犯罪等語。經查：

（一）依卷附由被告羅榮志製作之請款單，以及李世坤依前述請款單據以製作之弘昌公司請款單，其上均未有被告許順裕之簽名或蓋章，堪認在阿基米得公司進行本案集合住宅模板工程之請款時，被告許順裕並未經手各該請款單。則被告許順裕是否知悉被告羅榮志於各期請款單上所填載之模板施作數量多寡，以及上開數量與阿基米得公司實際施作之數量存有出入等節，已非無疑。

（二）證人林佳慶於原審審理中證稱：本案集合住宅模板工程實際施作之數量，羅榮志才會清楚，因為是他負責計算數量來請款，伊有曾經和羅榮志、李世坤一起討論模板數量換算之問題等語（見原審卷二第224頁）；證人李世坤於原審審理中證稱：伊在工地都是和羅榮志接觸，伊沒有和許順裕接觸過等語（見原審卷二第50頁）；以及證人即模板工人李文廣到庭證稱：本案集合住宅工程是羅榮志和伊接洽，羅榮志會和伊說要施做的範圍，做完後就會和羅榮志講，羅榮志確認後，會計就會撥款給伊，許順裕是有時會去工地看，但不會和伊說要如何施作，或是請款過程有無順利等語（見原審卷二第202至204頁）。基上可認被告許順裕應未參與現場模板工程之施作、指派、監督等過程，亦未經手模板數量之計算等環節，顯見被告許順裕是否能掌握模板實際施作之數量，確有疑慮。是被告許順裕辯稱其對工程現場不清楚等語，尚非無稽，應可採信。從而，被告許順裕既因未參與模板之施作及數量之計算，對現場工程狀況不甚了解，復未經手請款之經過，自難認其就本案模板款項之請領，有何明知被告羅榮志、林佳慶虛增模板數量，而仍與其等共同犯罪之情事存在。

（三）又被告羅榮志、林佳慶就本案集合住宅B2F至10F被訴行使業務上登載不實文書、詐欺取財部分，業經本院認定係屬不能證明，而經原審不另為無罪之諭知如前。基於相同理由，亦難謂被告許順裕就此部分成立犯罪。

（四）公訴意旨雖以證人陳芳聖之證述，足以證明陳芳聖曾就工程溢領款項之情形多次與被告許順裕聯繫，故被告許順裕辯稱其工程全交由羅榮志處理而不知情等情，委無足採等語。然本案集合住宅之模板工程款，均係由藍海公司以弘昌公司名義開立支票交予阿基米得公司（受款人均為阿基米得公司） ，以此方式給付款項乙節，有各該支票附卷可考（見他5334卷第至52至53頁、第57頁、調偵180卷第293頁、第309頁、第323頁、第349頁、第355頁、第363頁、第371頁、第379頁）。則陳芳聖於發覺工程款項有疑，進而聯繫有權處理公司款項之阿基米得公司負責人即被告許順裕，並與被告許順裕討論後續處理事宜，實合於常情及社會習慣，且與被告許順裕是否事前知情並無直接關聯，尚難以陳芳聖發覺有異後曾多次聯繫被告許順裕討論款項之舉措，反推被告許順裕事前已知悉阿基米得公司請領之模板數量與鑑定所認定之實際施作數量存有差異。是公訴意指此部分推論，不足認定被告許順裕有何與被告羅榮志、林佳慶共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔存在。

（五）公訴意旨雖另稱被告許順裕因公訴意旨所指犯行，因而溢領工程款56萬3,469元等語。然上開工程款均係交予阿基米得公司，而由阿基米得公司實際取得乙節，如前所述。被告許順裕復陳稱其並未取得任何款項等語明確（見本院卷一第123頁），卷內復乏積極事證可認上開款項最終已由被告許順裕個人取得，自難認公訴意旨就此部分已提出相應且充足之證據，而無從為不利於被告許順裕之認定。

（六）從而，被告許順裕既未參與現場模板工程之施作、監督及數量之計算，亦未經手款項之請領，自難謂其主觀上知悉被告羅榮志製作之請款單上，其上所填載之模板數量與實際施工之數量有異，復無充分事證可認被告許順裕有因此獲得溢領之款項56萬3,469元，基上難認被告許順裕有何與被告羅榮志、林佳慶共同行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，而無從以上開罪名相繩。

（七）綜上所述，本案檢察官所舉前開事證，尚不足形成被告許順裕有罪確信之心證。此外，復無其他積極證據足認被告許順裕確有公訴意旨所指之3人以上共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯行，原審為被告許順裕無罪之諭知，尚無違誤。

四、無罪部分駁回上訴之理由：　　

（一）檢察官上訴意旨略以：依證人李文廣於原審證稱：伊施做板模工程時，直接跟被告許順裕請款，工作跟他接洽。許順裕有去過工地，大概10幾次等語。證人即告訴人陳芳聖於審理時證述：被告羅榮志說他不是老闆，錢也不是他收的，他沒有能力把錢還給我，要叫我跟他老闆（按：即被告許順裕）拿才有辦法，後來這個事情就被告許順裕也置之不理等語。顯見被告許順裕就上開工程之施作情形並非全然不知，被告許順裕有與同案被告羅榮志、林佳慶共犯本案犯行云云。

（二）惟查：原判決已說明依據證人林佳慶、李世坤、李文廣於原審之證詞，認被告許順裕應未參與現場模板工程之施作、指派、監督等過程，亦未經手模板數量之計算等環節，顯見被告許順裕是否能掌握模板實際施作之數量，確有疑慮；復說明尚難以陳芳聖發覺有異後曾多次聯繫被告許順裕討論款項之舉措，反推被告許順裕事前已知悉阿基米得公司請領之模板數量與鑑定所認定之實際施作數量存有差異。是公訴意指此部分推論，不足認定被告許順裕有何與被告羅榮志、林佳慶共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔存在。況證人李文廣於原審經辯護人詢問其看到許順裕時，許順裕在工地做何事一節，答稱：他去工地也沒管我們的工作，只是去看看，關心一下等語（見原審卷二第199頁），實難認被告許順裕有公訴人所指共同參與犯行之情事，公訴人仍執前詞就原審諭知被告許順裕無罪部分提起上訴，認無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官李孟亭提起上訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　13　　日

                  刑事第二十庭 審判長法   官  吳淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　   法   官  吳祚丞

                                     法   官  張明道

以上正本證明與原本無異。

被告不得上訴。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳靜姿

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　13　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：