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111年度上訴字第4605號

上  訴  人 

即  被  告  邱璿瑋

選任辯護人  李菁琪律師

            諶亦蕙律師

            邱鼎恩律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1238號，中華民國111年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32385號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。               

壹、本院審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告邱璿瑋（下稱被告）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑後，量處有期徒刑5年2月，並宣告❶扣案如原判決附表編號1所示之物沒收；❷未扣案之犯罪所得即不法利益新臺幣（下同）5萬6千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告不服原判決，提起上訴，而被告及辯護人於本院準備程序時均言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第128頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。

二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑部分以外之理由（如附件）。

貳、被告上訴意旨略以：被告販售第二級毒品大麻（下稱大麻）電子菸油之客觀事實，最早於民國110年1月23日第3次警詢筆錄中供稱：指證人（指廖子珺，下同）想要向「泰王」購買毒品菸油，因為指證人知道我認識「泰王」，但指證人沒有虛擬貨幣，所以她給我現金，請我把現金購買虛擬貨幣，再轉帳給「泰王」，埋包的部分並不是我處理，都是由「泰王」處理；他的10公克大麻並非向我所購買，109年12月17日在新北市○○區○○街00巷00號，是向泰王購買菸油，不是大麻，我從頭到尾沒有販售過大麻等語在案，可見被告於第一時間針對本案起訴書所指109年12月17日，在新北市○○區○○街00巷00號所交易之毒品品項已經提出糾正，更針對該次毒品交易之方式係由廖子珺匯款予被告，再由被告將款項兌換虛擬貨幣交付予「泰王」後，「泰王」將毒品菸油埋包完畢後，再由被告轉知埋包地點予廖子珺等客觀事實供述綦詳，是可認被告已就其收取款項、提供取貨地點資訊等主要事實為肯定之表示，雖未能就罪名之部分予以承認，惟自白本不以自承其罪名為必要，於被告業已坦承犯行並詳述交易方式等客觀犯罪事實前提下，足以促進本案刑事訴訟程序盡早確定，更有助於真實發現，爰請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。從而，原判決固認被告未於偵查中檢察官提示被告與廖子珺間對話紀錄時，如實供述參與販賣大麻電子菸油之事實，惟被告實則對於收取款項、轉知取貨地點等客觀事實已詳細供述在案，非如原判決所認定：未如實供述其本身亦有參與販賣含第二級毒品四氫大麻酚（下稱四氫大麻酚）之電子菸油予廖子珺之事實，且被告是否成立販賣毒品罪之答辯，僅係前開客觀事實行為法律上應如何評價之爭執。原判決未見及此，逕認本案並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應屬判決不適用法則之瑕疵，為此提起上訴，爰請撤銷原判決，並依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑等語。

參、上訴駁回之理由：

一、原審就被告所犯販賣第二級毒品罪，認被告雖為累犯，然經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其最低刑度，依刑法第59條之規定酌減其刑後，復以行為人責任為基礎，審酌被告應知悉四氫大麻酚對人體具有危害性，為我國法律禁止販賣之違禁物，竟販賣含四氫大麻酚之電子菸油以營利，所為造成毒品危害擴散，實非可取；另斟酌被告於原審審理中已坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其犯罪動機、目的、手段及所販賣之毒品數量，與其原審審理時自陳智識程度為大學肄業、家庭經濟狀況小康，職業為製片助理等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。經核原審之量刑，尚屬允當，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。

二、被告犯行是否應論以累犯或依累犯規定加重其刑之說明：　

　　被告前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以107年度易字第41號判決判處有期徒刑3月確定（下稱前案），於107年5月9日易科罰金執行完畢等情，業經檢察官於原審及本院審理時主張被告有上述有期徒刑執行完畢紀錄，被告構成累犯等語（見原審卷第7、9、55、393、423頁，本院卷88、89、163頁），且被告於原審審理及本院準備程序、審理時，就本院被告前案紀錄表記載被告前有前案犯罪執行紀錄及構成累犯，表示沒有意見等語（見原審卷第455頁，本院卷第131、162頁），足認被告確有前案有期徒刑執行完畢紀錄無誤，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告前案所犯詐欺取財罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪，二者之罪質不同，尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本案犯罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其最低度刑之必要，依照上述司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其最低度刑，且檢察官於本院審理時亦表示因檢察官對於原判決未提起上訴，故尊重原判決認定被告構成累犯，但不予加重之認定等語（見本院卷第163頁）。從而，原審因而就被告犯行論以累犯，惟不依累犯規定加重其刑（見原判決第9頁），經核並無違誤。

三、被告犯行是否應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：

(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；倘若僅供承其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍予否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其有無販賣毒品之意思者，即不能認為已自白販賣毒品犯行。再行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品罪之營利意圖並未供認，即難認其已對販賣毒品的事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地（最高法院111年度台上字第2823號判決意旨參照）。

(二)查被告於原審及本院審理中均坦承販賣含四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺之犯行，然其於❶警詢時供稱：（據指證人筆錄中稱她最近1次向你購買毒品，是於109年12月17日，當時你將毒品放在新北市中和區街道巷弄裡的消防栓或花圃，再通知指證人到該處拿貨，最後她以無摺轉帳的方式將5萬4千元匯款至你的上海銀行代碼「011」銀行帳號00000000000000帳戶内，你做何解釋？）指證人想要向「泰王」購買毒品菸油，因為指證人知道我認識「泰王」，但是指證人並沒有虛擬貨幣，所以她給我現金，請我把現金購買虛擬貨幣，再轉帳給「泰王」；埋包的部分並不是我處理，都是由「泰王」處理；（你收取指證人現金後，再用該現金購買成虛擬貨幣，最後將虛擬貨幣轉帳給泰王，交易過程中你是否有從中獲利？）交易過程中我並沒有從中獲利。（經警方調閱上海銀行帳號00000000000000自109年10月01日至109年12月28日之交易明細，其中分別於109年12月17日21時18分49秒進帳50000元；109年12月17日21時19分46秒進帳4000元，上述兩筆交易是否為指證人向你購買毒品；大麻之金額？）指證人確實有匯款給我，但不是向我購買毒品的錢，是請我幫她虛擬貨幣後向「泰王」講買毒品菸油的錢；（有無意見補充？）我並不是賣家，指證人才是賣家等語（見偵18271卷第14至16頁）。嗣於❷偵查中供稱：（證人〔指廖子珺，下同〕稱109年11月間某日、109年12月初及同年月17日，都有跟你交易大麻？）我認識證人是透過購買毒品平台認識，是我跟她買，不是她跟我買。（提示「阿泰」對話紀錄，是否為你與證人間之對話紀錄？）是。（提示「阿泰」對話紀錄，109年12月16日11時34分許，「阿泰」傳送植物照片，並跟證人稱「臭鼬」、「昨天現拍」、「這批一公斤43」是何意思？）這是我傳的，「臭鼬」是大麻品種名稱，昨天現拍是指昨天拍照，這批1公斤43是指1克430元。（提示「阿泰」對話紀錄，109年12月16日22時13分至29分許，證人問「阿泰」，「膠囊也是明天給你嗎」、「下午幾點可以去拿」，是何意思？）這是她傳給我的，因為她有跟我說有1批膠囊毒品是MDMA，那時候是「JO」賣家問我有無其他認識的賣家，上面所說的「臭鼬」等等的訊息，都是我轉傳其他人的，因為我購買毒品的來源，該人只收比特幣，而證人無比特幣，所以我替證人購買比特幣後。毒品都是上游賣家跟證人直接談論交易方式，沒有經過我手，我只是代為交付比特幣，並轉告知上游會把毒品放置於何處，在請證人自己去拿。（提示「阿泰」對話紀錄，109年12月17日4時10分許，「阿泰」稱「00000-0000的md」是何意思？）56000是比特幣金額，2000是我向她購買MDMA的錢，所以才會扣除。（提示「阿泰」對話紀錄，109年12月17日17時55分許，「阿泰」傳送新北市○○區○○街00巷00號門牌號碼給證人，並稱「全家紙袋+紅lucky煙盒20v」是何意思？）這是我轉告知上游賣家要給證人的毒品。（109年12月17日是否為你把大麻放在永和，讓證人去拿取?）不是我放的，而且當天我們有見面，如果是我放的，就直接面交交易就好，不需要特別放在別處。（是否坦承販賣毒品？）我否認等語（見偵18271卷第142至144頁）。依被告上開警詢、偵查中供稱：交易過程中我並沒有從中獲利，廖子珺確實有匯款給我，但不是向我購買毒品的錢，我並不是賣家；毒品都是上游賣家跟廖子珺直接談論交易方式，沒有經過我手，我只是代為交付比特幣，並轉告知上游會把毒品放置於何處，再請廖子珺自己去拿，我否認販賣毒品犯行等語，足認被告於警、偵訊時並未坦認有何營利意圖及實際利得，且以「泰王」販賣含毒品成分之電子菸油予廖子珺，其僅代為轉告及兌換虛擬貨幣以支付購毒價金等詞置辯，則被告就販賣含四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺之主要構成要件事實，即營利意圖、獲得利潤等，警詢、偵查中確係矢口否認，且被告於警詢中經承辦員警具體詢問其所涉本案販賣毒品犯行時，供稱：廖子珺想要向「泰王」購買毒品菸油等語，並於偵查中就檢察官詢問109年12月17日是否為你把大麻放在永和，讓證人去拿取乙事，供稱：不是我放的，而且當天我們有見面，如果是我放的，就直接面交交易就好，不需要特別放在別處，我否認販賣毒品等語，亦足認被告在偵查階段就是否販賣大麻電子菸油乙事，已給予自白之機會，揆諸上開說明，自難認其於偵查中已就販賣第二級毒品之全部或主要事實自白，被告所為，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告及辯護人主張被告有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，應依該項規定減輕其刑等節，容有誤會，並無足採。

四、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並敘明被告所犯販賣第二級毒品罪，認有刑法第59條規定之情形，予以酌減其刑，並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告所為販賣第二級毒品犯行，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。而被告及辯護人上訴及本院審理時所執被告販賣第二級毒品之數量、犯罪情節、家庭生活狀況，及其犯後坦承犯行、現有正常工作等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所為販賣第二級毒品犯行，量處前開罪刑，並無違反平等、比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。又被告於於警詢、偵查中，並未坦認有何營利意圖及實際利得，且以「泰王」販賣含毒品成分之電子菸油予廖子珺，其僅代為轉告及兌換虛擬貨幣以支付購毒價金等詞置辯，被告就販賣含四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺之主要構成要件事實，即營利意圖、獲得利潤等，警詢、偵查中確係矢口否認，自難認其於偵查中已就販賣第二級毒品之全部或主要事實自白，被告所為，與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定要件不符，自無該條項減輕其刑規定之適用，業如前述，是被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重，請求依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並請求改判較輕之刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　1 　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  林怡秀

                                      法　官  蔡羽玄

                                      法　官  楊志雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林昱廷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。　

【附件】

110年度訴字第1238號

公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

被　　　告　邱璿瑋　男　民國00年0月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街000巷0號5樓

選任辯護人　李菁琪律師

　　　　　　諶亦蕙律師

　　　　　　邱鼎恩律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32385號），本院判決如下：

邱璿瑋共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。

扣案如附表編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得即不法利益新臺幣共計伍萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、邱璿瑋明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍身分不詳暱稱「泰王」之人（下稱「泰王」）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國109年12月16日至17日間，透過其持用門號0000000000號行動電話內之TELEGRAM通訊軟體，以「Tp Tp」為暱稱，與廖子珺談妥以新臺幣（下同）5萬6,000元之價格，販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸油20支予廖子珺，嗣邱璿瑋聯繫「泰王」，於109年12月17日17時55分許，以「埋包」（即賣家預先將毒品藏放在特定地點，再通知買家自行取貨而不當面交易）之方式，將上開含四氫大麻酚之電子菸油20支放置於紙袋內，藏放於新北市○○區○○街00巷00號前，並將地址傳送給邱璿瑋，由邱璿瑋再轉傳予廖子珺後，廖子珺於同日18時34分許，自行前往拿取完畢，扣除以2顆「MD」藥丸抵償2,000元之價金後，於同日21時18分許、21時19分許先後轉帳5萬元、4,000元至邱璿瑋所有之上海商業儲蓄銀行00000000000000號帳戶，以此方式給付價金而完成交易。嗣因警方透過網路巡邏發現廖子珺另案涉嫌販賣第二級毒品大麻，而以佯裝買家之方式，於109年12月22日21時55分許，在桃園市○○區○○○路000○0號查獲廖子珺（所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經臺灣桃園地方法院以110年度訴字第191號判決確定），經廖子珺供出其販賣之大麻來源為邱璿瑋，警方因而循線持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於110年1月22日14時45分許在臺北市○○區○○街000巷0號5樓查獲邱璿瑋，並搜索扣得如附表編號1至9所示之物，復帶同邱璿瑋於同日16時35分許，在新北市中和區中正路35巷內，搜索扣得附表編號10所示之物，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、證人廖子珺於偵查中之證述具有證據能力：

　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案辯護人固主張證人廖子珺於偵查中之證述無證據能力等語（見本院卷第58頁），然辯護人未具體指出證人於偵查中之具結證述有何受不正訊問之情形，或在客觀環境上有何使證人無法真實陳述之特別情況；況證人廖子珺嗣已於本院審理中經傳喚到庭，由檢、辯雙方及被告行交互詰問，故辯護人上開主張自難認有理由，證人廖子珺於偵查中之證述應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告、辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決引用之其餘傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

三、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告本院審理中坦承不諱（見本院卷第454-457頁），並有證人廖子珺於本院審理中之具結證述可參（見本院卷第424-449頁），另有臺灣臺北地方法院110年聲搜字第91號搜索票1份、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、搜索現場查獲照片23張、被告與廖子珺間之TELEGRAM通訊軟體對話紀錄擷取照片、被告所有之上海商業儲蓄銀行存摺影本及交易明細、桃園市政府警察局楊梅分局111年2月18日楊警分刑字第1110004140號函暨所附職務報告及毒品成分鑑定書各1份在卷可查（見110年度偵字第18271號卷第33頁、34-43頁、61頁-66頁反面、67-111頁、112-117頁、120頁反面、本院卷第187頁、189頁、217-221頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告販賣含四氫大麻酚之電子菸油20支予證人廖子珺，證人廖子珺以轉帳方式支付5萬4,000元之價金予被告，其等交易行為具有對價關係，且被告與證人廖子珺僅係毒品交易上下游之關係，並無特殊親誼，被告當無甘冒重典與時間勞費，依其購入之相同價格或數量轉售毒品予證人廖子珺而毫無利潤可圖之理，故被告本案販賣含四氫大麻酚之電子菸油應有營利意圖甚明。

㈢、至公訴意旨固認被告係以每公克1,300元至1,500元之代價，販賣10公克之第二級毒品大麻予證人廖子珺，並於109年12月17日17時55分許，親自以埋包之方式，將上開大麻放置於紙袋包裹內，藏放於新北市○○區○○街00巷00號前，再由證人廖子珺於同日18時34分許自行前往拿取等節，然查：

１、按購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨（最高法院110年度台上字第5737號判決意旨參照）。

２、被告於偵查及本院審理中均堅詞否認其於本案所販賣予證人廖子珺之毒品為「大麻」，並於本院審理中辯稱：我是賣大麻電子菸油20支給廖子珺，不是賣大麻，我賣給廖子珺的大麻電子菸油跟我被警察查獲持有之菸油是同一種，我沒有自己去埋包，而是我的電子菸油來源暱稱「泰王」之人告訴我埋包地點，我再告訴廖子珺等語（見本院卷第57-58頁、457頁）。細譯卷內其等2人之TELEGRAM對話紀錄，被告於109年12月16日0時12分至2時22分之間，以訊息詢問廖子珺「有確定嗎」、「妳哪一天拿」，廖子珺回答「中壢的」、「星期四我還要跟他碰其他的東西」、「我自己要埋包給他」，被告稱「所以是星期四拿是嗎」、「什麼時候付」、「星期四晚嗎」，廖子珺回答「明天我想先拿」，被告問「20？」、「什麼時候付」、「能先付嗎」，廖子珺回答「星期四」、「我問一下他」等語，嗣後被告向廖子珺詢問可否以2,000元購買2顆「MD」，廖子珺回以「那油你要順便拿給我嗎」，被告稱「妳拿完我跟你碰面」，於同日2時32分被告又稱「妳油有確定吼」、「我已經排了」，廖子珺稱「確定」，被告即稱「那晚上埋，然後妳拿完埋跟我碰面MD」，廖子珺稱「好」，然於當日晚間20時7分至20時45分期間，被告稱「？」、「人呢」、「喂」、「我跟他說明天」、「我找不到妳人到時妳沒拿我還要處理」，廖子珺於同日晚間21時53分回以「那下午可以埋嗎」、「我下午去拿直接跟人家面交」、「膠囊也是明天給你嗎」，被告於109年12月17日0時37分至6時50分期間稱「我問一下跟妳說」、「可以大約四點」、「妳明天晚上就要存56000給我喔」、「00000-0000的MD」，廖子珺稱「所以54000嗎」，被告稱「對，妳要快存」，廖子珺稱「下午4點去拿」、「我跟人家約56點面交」、「面完馬上存」、「你什麼時候要拿MD」，被告稱「那就四點多」、「妳拿完油我跟妳碰」，嗣於同日15時至16時37分期間，廖子珺稱「地址給我」、「順便拿膠囊給你」，被告稱「好，等等他還沒回我」、「昨天有交代他下午」、「應該是出去埋包」，廖子珺稱「好」，被告復稱「他們正在埋」、「我問一下」、「5點給你好嗎」，廖子珺稱「好啊我剛好在吃飯」，被告嗣於同日17時55分傳送新北市○○區○○街00巷00號之門牌照片予證人廖子珺，並稱「全家紙袋+紅lucky煙盒20v」，隨後於17時56分稱「你快到跟我講，我現在在新莊，等等應該到萬華，我再看哪邊跟你碰面」，廖子珺稱「好，我20分鐘到那邊」，被告於同日18時26分稱「拿到了嗎」，廖子珺回以「剛拿到」，被告問「數量對吼」、「你到這邊跟我講」、「檢查一下有沒有漏油之類的」等情，有其等2人之TELEGRAM對話紀錄翻拍照片1份可佐（見110年度偵字第18271號卷第78頁反面-82頁反面），且證人廖子珺亦於本院審理中具結證述：被告當時有用埋包方式給我大麻菸油，我們對話紀錄裡講的「油」是指大麻菸油等語（見本院卷第426-433頁、446-447頁），故依被告與廖子珺之通訊軟體對話過程觀之，其等於109年12月16日至17日間商議之交易物品應為簡稱「油」之「電子菸油」，而交易方式應係被告透過不詳之人用「埋包」之方法交付「電子菸油」給廖子珺，再由廖子珺拿2顆「MD」與被告面交，廖子珺扣除「MD」之價金2,000元後，尚需匯款5萬4,000元之價金予被告。而廖子珺於109年12月17日21時18分許、21時19分許確實先後轉帳5萬元、4,000元至被告之上海商業儲蓄銀行00000000000000號帳戶內乙節，亦有被告上開帳戶之交易明細1份在卷可參（見110年度偵字第18271號卷第120頁反面），堪認被告供稱其販賣予證人廖子珺之物為大麻電子菸油，而非大麻等語，並非無據。另被告經警查獲時，扣得之電子菸油1罐經鑑定含有「四氫大麻酚」之成分，有臺北榮民總醫院110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可查（見本院卷第219頁），故被告應係販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸油予證人廖子珺，應堪認定。

３、至證人廖子珺先前於偵查及本院審理中雖均具結證述，其有於109年12月17日向被告購買第二級毒品大麻等語（見110年度偵字第32385號卷第13-21頁、本院卷第245-247頁），然其證述和前揭TELEGRAM對話紀錄內容不符，是否可信，已有可疑；再者，證人廖子珺固於偵查中證稱本次交易之毒品數量為「大麻20公克」，交易價格為「每公克1,300元至1,500元」，並稱其匯予被告5萬4,000元係包括於109年11月間、12月初、12月17日共3次向被告購買大麻毒品之價金等語（見110年度偵字第32385號卷第13-21頁），然其先前於警詢時則供稱：我向被告購買2、3次大麻，每次重量約5至10公克不等，價格大約每公克1,100元至1,200元之間，我是以轉帳或無摺存款之方式給付購毒價金，前兩次匯款的時間我忘記了，第三次是於109年12月17日轉帳5萬4,000元至被告之上海商業銀行帳戶內，這次他賣我10公克大麻，共1萬2,000元，我匯給他的錢包含前兩次交易的欠款，我每次購買的數量不超過10公克等語（見110年度偵字第18271號卷第24-27頁、30-31頁），又於本院審理中具結證述：被告於109年12月17日是賣大麻20公克和大麻菸油1個給我，大麻價格是每公克1,200元至1,300元，我於109年12月22日要賣給警方的那10公克大麻，其價金還沒有給被告，5萬4,000元只是付一部分，剩下的錢我要等大麻賣掉或我有錢時再給他等語（見本院卷第427-440頁），是其歷次作證時指稱被告販賣大麻之「數量」、「價格」、「價金是否已支付」等重要交易事項，說法有所出入，且其先前於警詢、偵查中甚至全未提及被告同時有販賣「電子菸油」一事，證詞顯有矛盾，另考量證人廖子珺先於109年12月22日為警查獲販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，其確有倉促向警方供出大麻毒品來源以獲得減刑之高度動機，自無從排除其隨意指出其中之一毒品來源之可能性，尚難單憑證人廖子珺所為上述前後不一而有瑕疵之證述即認定被告本案販賣之毒品為大麻。至被告固有於109年12月16日、17日陸續以TELEGRAM傳送大麻花之照片予廖子珺，以及詢問廖子珺是否欲購買等內容（見110年度偵字第18271號卷第73頁反面-88頁），然被告均僅係在詢問廖子珺有無購買意願，且大部分之對話均係在被告與證人廖子珺完成本案交易之後，故不得以此認定被告本案販賣之毒品為大麻。

４、另由上開被告與廖子珺間之TELEGRAM對話內容觀之，被告多次向證人廖子珺表示其需要向其他人確認「埋包」之情形，再回覆證人廖子珺（見110年度偵字第18271號卷第78頁反面-81頁），依其語意觀之，被告應係委由他人至新北市○○區○○街00巷00號前放置毒品，而非自行放置甚明；另查，被告持用之門號0000000000號行動電話於109年12月17日17時27分至19時15分期間，基地台位置均顯示位於「臺北市萬華區」，並無移動至本案「埋包」地點即新北市永和區大新街一帶之情形乙節，有上開門號之雙向通聯及基地台位置查詢結果1份可查（見110年度偵字第18271號卷第133頁），故被告應係與「泰王」共犯本案販賣大麻菸油，由被告與證人廖子珺談妥買賣數量、價金後，該人前往埋包乙節，堪以認定。

５、至被告雖於110年1月22日為警查獲時，經警在其位於臺北市○○區○○街000巷0號5樓之住處搜索扣得大麻3包，有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份可參（見110年度偵字第18271號卷第34-38頁），然此僅能證明被告持有大麻一事，尚難以進一步證明被告亦有販賣大麻予證人廖子珺之情事。

６、綜上，公訴意旨所指被告係親自以「埋包」方式販賣第二級毒品大麻予證人廖子珺等情，容有誤會，併予敘明。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按四氫大麻酚屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。被告本案販賣含第二級毒品四氫大麻酚之電子菸油予證人廖子珺，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告與真實姓名、年籍身分不詳暱稱「泰王」之人就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、被告於本案係販賣含第二級毒品四氫大麻酚之電子菸油，則其先前持有含四氫大麻酚之電子菸油之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、被告前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以107年度易字第41號判決判處有期徒刑3月確定，於107年5月9日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件，罪質相異，侵害之法益亦不相同，且檢察官亦未敘明被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。

㈤、另辯護人固主張本案應有毒品危害防制條例第17條第2項有關偵審中均自白應減輕其刑規定之適用，然查，被告雖於本院審理中坦承販賣含四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺，然其於警詢時僅供稱：是廖子珺想要向「泰王」買毒品菸油，因為她知道我認識「泰王」，但廖子珺沒有虛擬貨幣，所以她給我現金，請我把現金購買虛擬貨幣，再轉帳給「泰王」，我沒有從中獲利，廖子珺匯給我的錢不是向我購買毒品的錢，是請我幫她買虛擬貨幣後向「泰王」買菸油的錢等語（見110年度偵字第18271號卷第12-15頁）；嗣於偵查中供稱：我傳新北市○○區○○街00巷00號門牌的照片給廖子珺，「全家紙袋+紅lucky煙盒20v」這句話，是我轉告知上游賣家要給廖子珺的毒品，我否認販賣毒品等語（見110年度偵字第18271號卷第142-144頁），足見被告於警詢、偵查中仍辯稱係「泰王」販賣含毒品成分之電子菸油予廖子珺，其僅代為轉告及兌換虛擬貨幣以支付購毒價金，並未坦承其本身有何販賣毒品之行為並以此營利，故其並未符合於偵查及審理中均自白犯罪之要件，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至辯護人雖主張檢、警未就被告販賣含四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺之犯罪事實予以訊問，故被告於偵查中並無就此為自白之機會，然實則被告於警詢、偵查中均曾對此部分所涉犯行為答辯，檢察官亦提示其與廖子珺之對話紀錄內容予被告辨明真意，被告均未如實供述其本身亦有參與販賣含四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺之事實，仍一再供稱廖子珺係向「泰王」購買電子菸油等語。由此可知，本案並無因檢、警未訊問本案犯罪事實，致被告無從於偵查中為自白之情形，辯護人此部分之主張難認可採。　　

㈥、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告所為本案販賣第二級毒品犯行固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然被告先前無販賣毒品之前案紀錄，且於本院審理中已坦承犯行，尚有悔意，本案販賣之次數僅1次，數量為20支電子菸油，所獲利益尚非甚鉅，惡性及危害社會之程度顯然較大盤毒梟較低，若仍科以法定刑度，容有情輕法重之情事，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈦、爰審酌被告應知悉四氫大麻酚對人體具有危害性，為我國法律禁止販賣之違禁物，竟販賣含四氫大麻酚之電子菸油以營利，所為造成毒品危害擴散，實非可取；另斟酌被告於本院審理中已坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其犯罪動機、目的、手段及所販賣之毒品數量，與其智識程度為大學肄業、家庭經濟狀況小康，職業為製片助理等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告販賣含第二級毒品四氫大麻酚之電子菸油予廖子珺，犯罪所得即不法利益共計為5萬6,000元（其中2,000元為抵償應支付「MD」藥丸2顆價金予廖子珺之利益，另5萬4,000元則為獲取帳戶內存款金額之利益），業經本院認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案如附表編號1所示之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係供本案販賣第二級毒品聯繫所用之物乙節，業經被告於警詢中供述明確（見110年度偵字第18271號卷第9-16頁），並有被告之TELEGRAM用戶電話資料截圖在卷可憑（見本院卷第243頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、其餘如附表編號2至10所示之扣案物，均無證據證明與被告所犯本案販賣第二級毒品罪有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。

中    華    民    國   111    年    9     月   1     日

                  刑事第八庭  審判長法  官  楊仲農

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林翠珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  陳盈如

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  黃仕杰

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　2 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：