裁判書系統

111年度上訴字第4744號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳正興

選任辯護人  陳亮佑律師

上  訴  人 

即  被  告  林子辰

選任辯護人  許瑞榮律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1153號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32186號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳正興明知一粒眠(即硝甲西泮)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年6月8日下午3時21分許，以其所有之行動電話門號0000000000號(扣案如原判決附表編號39所示)與洪翔仁聯繫後，議定以新臺幣(下同)3,600元之價格，販賣含有一粒眠成分之毒品咖啡包共12包予洪翔仁，復於同日下午3時36分許，在新北市新莊區中平路附近某處，親自交付含有一粒眠成分之毒品咖啡包12包予洪翔仁並收取3,600元價金而完成交易。

二、陳正興、林子辰均明知甲基安非他命係第二級毒品、硝甲西泮(硝甲氮平)係第三級毒品、硝西泮(耐妥眠)係第四級毒品，依法均不得意圖販賣而持有，且可預見所取得之毒品咖啡包原料，可能任意添加而混合含有前述多種不同級別之毒品成分，竟共同意圖販賣，基於縱其等持有之毒品咖啡包原料係第二級毒品而混合2種以上不同級別之毒品，亦不違背其等本意之不確定故意之犯意聯絡，由陳正興於109年6月20日18、19時，至新北市淡金公路附近，向暱稱為「甘聖群」之真實姓名年籍不詳成年人，以每包5萬元之代價，購入混合上述3種不同級別毒品之原料(分裝所剩部分即原判決附表編號5、9、10所示)，運送至由林子辰以其名義承租，位於新北市○○區○○○000號8樓之6套房(下稱福營路工廠)放置，而自斯時起共同持有之。再由陳正興與林子辰將上開毒品原料摻入不含毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝為小包裝(為區分2人未來之獲利，陳正興使用白底藍綠色蘋果包裝袋進行分裝，林子辰則使用黃色Orz/ESCAPE字樣包裝袋【下稱黃色毒品咖啡包】進行分裝，其2人分裝之成品、半成品、分裝過程所用之物，如附表編號1、3-19、26-29、35所示；其2人被訴製造第二級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知)，伺機對外販售予不特定人以牟利，然其等均未及向外兜售而著手於販賣行為，即遭警方獲悉情資而於109年8月26日執行搜索查獲。

三、陳正興明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式同時取得如附表編號42-1、42-2、44所示含有上開第二級毒品成分之毒品咖啡包，而自斯時起持有之(迄警方於109年8月26日搜索查獲時為止)。

四、林子辰亦明知甲基安非他命係第二級毒品，且3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有，竟同時基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時間、地點，向綽號「東東」之成年人同時取得如原判決附表編號2所示含有上開第三級毒品成分總純質淨重約5公克以上，以及如附表編號20所示含有上開第二級毒品成分之毒品咖啡包，而自斯時起非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上(迄警方於109年8月26日搜索查獲時為止)。

五、嗣警方於109年8月26日20時40分許，持原審法院核發之搜索票至福營路工廠搜索，扣得附表㈠所示之物；另於同日晚上9時45分許起，在陳正興位於新北市○○區○○街00巷00號之2居所之樓梯間對陳正興執行拘提，並經其同意搜索後，在其身上扣得附表㈡所示之物；復於同日晚上9時50分許起，在陳正興上址居所3樓，扣得附表㈢所示之物。

六、承上二、林子辰明知陳正興並未將其2人分裝完成之黃色毒品咖啡包、白底藍綠色毒品咖啡包出售予傳播小姐綽號「小芳」之人，竟於109年8月27日晚上8時4分許起，在臺灣新北地方檢察署第三偵查庭就陳正興涉嫌違反毒品危害防制條例案件接受訊問時，經檢察官以證人身分對其告以具結之義務及偽證之處罰，林子辰於供述前具結，基於偽證之犯意，關於該案案情有重要關係之事項，虛偽證稱：某日下午，陳正興有將扣案之毒品咖啡包，以每包165元之價格，出售予傳播小姐「小芳」1千包，是我親自送過去，在板橋區四維路，但錢還沒有收到，這是陳正興聯繫，錢是陳正興負責處理，我只負責送貨；陳正興出去送蠻頻繁的，他都會固定晚上9-11點出去，隔天早上回來云云，而為虛偽不實之證述，足使臺灣新北地方檢察署承辦該案之檢察官有被誤導而產生錯誤判斷之危險，足生損害於國家司法權之正確行使。

七、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、審理範圍

    按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件檢察官、被告陳正興、林子辰經原審判決後，於111年12月13日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁）。原審判處被告2人如原判決附表二所示之罪，被告2人及其等辯護人於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第151頁）；檢察官則表示就原判決不另為無罪諭知部分上訴（見本院卷第59、150頁），故本院就原審認定之犯罪事實一、三、四、六及該部分論罪為基礎，僅就量刑部分審理，且不包括沒收部分。犯罪事實二部分，檢察官雖僅就不另為無罪部分上訴，然效力應及於犯罪事實二全部，本院審理範圍即包括原判決犯罪事實二之事實認定、論罪科刑及沒收部分。

二、證據能力部分（犯罪事實二）

    本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳正興、林子辰(下合稱被告2人)及其等辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由（犯罪事實二部分）

一、上揭事實，業據被告2人於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱且互核一致(被告陳正興部分見偵32186卷㈠第305-309、367-379、405-413頁、原審卷第239-250、505-515頁；被告林子辰部分見偵32186卷㈡第114-117頁、偵32186卷㈠第367-379頁、原審卷第239-250、505-515頁)，並有證人即被告林子辰於109年8月27日偵訊筆錄及結文各1份(見偵32186卷㈠第247-269頁)、通訊監察譯文1份(見偵32186卷㈠第51-61頁)、原審109年聲搜字1531號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(見偵32186卷㈠第75-111頁)、監視器畫面翻拍照片9張(見偵32186卷㈠第135-139頁)、房屋租賃契約書1份(見偵32186卷㈠第141-147頁)、六六食品原料行、吉順包裝工業有限公司訂購貨單各1份(見偵32186卷㈠第149頁正反面)、新北市○○區○○路000號8樓之6現場格局暨證物位置圖1份(見偵32186卷㈠第165頁)、扣押物及現場照片1份(見偵32186卷㈠第167-206頁)、新北市政府警察局永和分局之查獲被告林子辰及陳正興涉嫌毒品分裝工廠案現場勘察報告1份(含現場勘察報告1份、刑案現場示意圖1紙、現場照片52張等，見偵32186卷㈡第3-38頁)等附卷可參，並有附表所示之物扣案可佐。又附表所示之扣案物，經送鑑定後，各該物品所含有之毒品成分及重量，詳如附表「鑑定結果/說明」欄所示，此有內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第1090093828號鑑定書1份在卷可稽(見原審卷第89-95頁)，基上，足徵被告2人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

二、被告2人意圖販賣而持有之毒品咖啡包原料，包裝所剩部分即如附表編號5、9、10所示，此經被告2人供陳明確(見原審卷第505-508頁)，而上開原料經鑑定後檢出含有第二、三、四級毒品成分(詳如附表「鑑定結果/說明」欄所載)，為混合2種以上不同級別之毒品，堪以認定。又被告陳正興自陳：毒品原料驗出甲基安非他命，我並不意外，我跟「甘聖群」說我要做毒品咖啡包用的，原料就看他們怎麼配；成本太高的毒品成分不太可能，一級的不可能，二級可能微微的，主要是三級等語(見偵32186卷㈠第369-370頁)，堪認被告陳正興對於毒品原料可能混合2種以上不同級別毒品確有預見甚明。是被告2人行為時，主觀上具有意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，堪以認定。

三、綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。

四、不另為無罪諭知

　㈠公訴意旨以：被告2人就上開混合毒品原料、哈密瓜調味粉、分裝袋、封裝設備、租屋處等均準備妥適後，於同月21日中午起在福營路工廠，由被告陳正興告知被告林子辰以5公克哈密瓜風味粉調味混合0.26公克上開含有第二級毒品甲基安非他命等混合毒品，並由被告林子辰裝入重0.7公克之黃色Orz/ESCAPE字樣之咖啡包、被告陳正興裝入白底藍綠色蘋果之咖啡包，再以真空封口機封裝，以每日1千包咖啡包之產量，共同製造含有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包。因認被告2人所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。

  ㈡按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪(最高法院109年度台上字第1029號判決意旨參照)。惟如被告僅係將毒品混合不等比例之不明粉末、吉利丁明膠及水果濃縮液，製造成含有「微量」毒品之軟糖及果凍，而未能證明被告究有何利用一定之化學、物理變化及相應之步驟，或以其他方法提高毒品之純度、或使之變化等加工程序為製造，亦即倘被告僅單純將「純度較高」之毒品予以稀釋成「微量」毒品成分，以利施用，猶如海洛因粉末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂已該當「製造」毒品之要件(最高法院110年度台上4108號判決意旨參照)。再按毒品咖啡包之製作，僅就單一毒品摻入咖啡粉、非屬毒品之粉末虛充其份量，然後封口，未改變毒品之使用方法、混成另一種毒品，非屬製造毒品，且製造行為與販賣具高低度行為的吸收關係，檢察官所指製造毒品行為尚屬不能成立，乃不另為無罪之諭知，僅論以販賣第三級毒品罪名(最高法院111年度台上字第1430號判決意旨參照)。　

  ㈢公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人於警詢、偵訊、羈押訊問時之供述及自白、被告陳正興所使用之門號0000000000號通訊監察譯文、本院搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場環境平面圖、監視器翻拍畫面、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、試劑鑑定結果、租賃契約書、停車位停車位租賃契約書、六六食品原料行訂貨單、吉順包裝工業股份有限公司訂貨單等為其主要論據。

  ㈣經查：本件被告陳正興係向「甘聖群」購入已經混合2種以上不同級別毒品成分之原料，再由其與被告林子辰將之摻入不具毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝成小包裝加以彌封，以供出售，並非另行加入其他毒品，或改變原持有毒品之型態，而製造出另一種新型毒品。是本院認此種製程，僅改變施用時之味覺感受，並未涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，揆諸最高法院歷來判決，並不該當「製造」毒品之要件。公訴人所指製造毒品行為尚屬不能成立，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開事實二共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪之有罪部分，具有吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　

五、論罪

    核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告2人共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第四級毒品純質淨重5公克以上(如附表編號5、9、10「鑑定結果/說明」欄所示及「備註」欄所示)之低度行為，均為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。被告2人就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

參、原判決論罪部分（非本院審理範圍）

一、核被告陳正興就事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳正興販賣第三級毒品前，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就事實三所為(即持有附表編號42-1、42-2、44)，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

二、核被告林子辰就事實四所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪(附表編號2部分)，以及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪(附表編號20部分)，係一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。就事實六所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

肆、科刑(刑之加重減輕部分)

一、被告陳正興部分

　　被告陳正興就事實一之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；就事實二部分係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑；被告就事實二之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告就事實二部分之犯行，同時有加重減輕事由，應先加後減之。

二、被告林子辰部分

　　被告林子辰就事實二之犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑；於偵查、原審及本院審理中就此部分犯行均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告就此部分之犯行，同時有加重減輕事由，應先加後減之。又按犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。被告林子辰雖於109年8月27日偵訊時虛偽證述同案被告陳正興有將扣案之毒品咖啡包出售予「小芳」云云，然於同年10月16日偵訊時已自陳：「均問：1,000包咖啡包有無交給小芳？林子辰答：是我被抓緊張才講的，原本有說要賣，但還沒有做完。」、「問：你之前說陳正興跟小芳聯繫，你送過去？答：我被抓時很不爽陳正興，所以才這樣說，事實上沒有這回事」、「問：當時你有簽結文，就別人部分要說實話，卻作證說陳正興有聯繫賣毒品，你幫陳正興送毒品給小芳，但事實上陳正興沒有聯繫賣毒品，這樣涉犯偽證罪是否承認？答：承認。」等語(見偵32186卷㈠第371頁)，嗣檢察官並未就同案被告陳正興涉嫌出售扣案之毒品咖啡包與「小芳」乙事提起公訴，而被告林子辰於本院準備程序及審理時亦均自白上開偽證犯行，是被告林子辰於所虛偽陳述之案件裁判確定前即已自白其偽證犯行，故被告林子辰之偽證犯行應依刑法第172條規定減輕其刑。

伍、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，就事實一至四、六量刑部分及事實二之沒收部分以：

　㈠審酌被告2人均明知毒品危害防制條例第2條第2項所規定之四種級別毒品，均係國家禁止販賣、持有、意圖販賣而持有之違禁物，然被告陳正興竟仍為販賣含有一粒眠成分之毒品咖啡包犯行、持有第二級毒品犯行、與被告林子辰共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，被告林子辰尚有持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，所為均無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；另被告林子辰於同案被告陳正興案件偵查中以證人身分作證時，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足使偵查陷於錯誤之危險，所為應予非難；惟念被告2人犯後均坦承全部犯行，態度尚佳；考量被告陳正興販毒對象為1人、販賣毒品之售價與數量、被告2人共同意圖販賣而持有混合2種以上不同級別毒品之數量、被告2人分別持有之毒品種類、級別及數量等犯罪情節，暨被告陳正興自陳教育程度為高中畢業、目前從事人力仲介、月收入約5萬元、需要扶養母親及祖母、經濟狀況勉持，被告林子辰自陳教育程度為高中肄業、目前從事網路電商、平均月收入4萬元、須扶養父母、經濟狀況勉持(見原審卷第520頁)等一切情狀，分別量處如原判決附表二主文欄所示之刑。

　㈡事實二沒收部分則以：

　1.被告2人共同意圖販賣而持有之毒品原料、經分裝之成品及半成品，即附表編號1、3、5、6、9、10、16、45，因均含有第二級毒品而混合2種以上毒品，是除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告2人此部分罪刑項下均諭知沒收銷燬。

　2.分裝過程所用之哈密瓜風味粉、封裝機器、盛裝工具等，即附表編號4、7、8、11-15、17-19、26-29、35，均係供被告2人為共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告2人此部分罪刑項下均宣告沒收。

　3.附表編號22、25之行動電話係被告林子辰所有，用以與被告陳正興聯繫而為事實二部分犯行所用之物，另附表編號39、40行動電話係被告陳正興所有，用以與被告林子辰聯繫而為事實二部分犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在被告2人此部分罪刑項下宣告沒收。

　4.至於附表編號38筆記紙條，雖係供被告陳正興計算其事實二犯行之成本，然此僅具證據性質，非屬犯罪所用之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收。　　

　㈢核其就事實二認事用法及沒收並無違誤，就事實一至四、六量刑部分亦屬妥適，應予維持。　　

二、被告陳正興上訴意旨以：被告母親是重度身心障礙，目前有工作，需要照顧母親，且已認罪態度良好，請從輕量刑云云。被告林子辰上訴意旨以：被告犯後態度良好，有從事正當工作，家中有父母需要照顧，請從輕量刑云云。

三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，就被告陳正興之上揭犯行分別判處有期徒刑3年8月、2年10月、3月（得易科），不得易科罰金部分定應執行之刑為4年10月；被告林子辰部分量處有期徒刑2年10月、7月、3月，不得易刑部分定應執行之刑為3年，而本件查獲毒品數量甚多，原審僅就被告陳正興販賣第三級毒品量處有期徒刑3年8月，就被告2人意圖販賣持有第2級毒品分別量處2年10月，並無違反平等原則或有過苛之情形，難認過重。被告2人提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。　　

四、檢察官上訴意旨以：被告2人客觀上係將「甘聖群」所提供已混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等不同級別毒品成分之原料，摻入不具毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝成毒品咖啡包，雖未改變毒品之原物料化學型態，而僅係改變其外觀之物理型態，只要有「加工改製」之行為，即屬毒品危害防制條例第4條所禁止之「製造」行為，則被告2人將「甘聖群」依特定比例混合好預供製作毒品咖啡包使用之毒品粉末，以0.26公克毒品粉末混合5公克哈密瓜風味粉之比例，摻入哈密瓜風味粉，相互混合、調製，再加以分裝至包裝袋後封口，以此加工改製之方式，製成含有不同種類毒品之哈密瓜風味毒品咖啡包，自屬毒品危害防制條例第4條第2項所定之「製造」行為。又被告2人加工製作含有不同種類毒品之毒品咖啡包，確已造成施用者相較於單獨施用單一種類毒品承受更高之危險性及致死率，且被告2人添加哈密瓜粉並分裝成漂亮之毒品咖啡包，將本案毒品之施用方法變更成飲用可口飲料一般，造成毒品更便於施用，且更易造成毒品之擴散，於過程中顯已對社會秩序或人體健康形成潛在威脅，依上開最高法院110年度台上字第4126號判決意旨，應已成立「製造」毒品罪。況被告2人之行為已加重毒品之危害性，與所謂「海洛因摻入葡萄糖」或「甲基安非他命摻入方糖」難認係屬「製造」毒品行為之情形有別，被告2人上揭犯罪情節亦較單純將「粉末」壓製賦型為「錠劑」此一實務上認定屬「製造」毒品之行為，顯然更為嚴重，依舉輕以明重之法理，自應認屬「製造」行為。是故，被告2人就原審判決事實二所為，均已成立製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，原審判決率認被告2人所為並未涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，認僅構成意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，尚非妥適，請求撤銷原判決，諭知製造毒品罪行等語。　

五、按製造第二級毒品，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，並得併科1500萬元以下之罰金，毒品危害防制條例第4條第2項載有明文，刑度非輕，是關於「製造」之概念自需嚴謹，應非所有與產出製程有關之行為，均可認定為製造。按歷來關於「製造」之見解，需使毒品產生物理或化學結構變化，例如將塊狀結晶研磨成粉，數種毒品加以混和，或另行製成他種毒品，本案被告2人所為係將已製成之毒品粉末，另行添加一般正常食品行所販售之「哈密瓜風味粉」、「冰淇淋風味粉」，並裝成一包以供販售。而其等添加物，並非違禁物，裝成一包後，亦未改變原有毒品之成份，則其等就以持有之毒品，復另行添加可食用之類似糖粉之物，自難認係另一「製造毒品」之犯行。檢察官雖以添加風味粉之行為，可使毒品方便飲用乙節，惟本件被告2人添加風味粉之毒品並非被告2人所製造，被告2人「添加風味粉」之行為，應係為提高販賣毒品咖啡包之銷量，而屬意圖販賣而持有之動機範疇，難以憑此即遽認被告2人係「製造」第2級毒品。檢察官上訴請求撤銷原判決，改論以被告2人製造第二級毒品罪，應有誤會，並無理由。

六、綜上，檢察官及被告2人提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  蔡如惠

                                      法　官  呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  賴資旻

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日

附表