裁判書系統

　　　　　　　　　　　　　　111年度上訴字第4902號

上  訴  人  

即  被  告  許博皓

選任辯護人  簡靖軒律師

            趙元昊律師

上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院111年度重訴字第3號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵緝字第130號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、許博皓與劉士齊、張庭瑜、卓鈺鈞、真實姓名年籍不詳之綽號「四哥」之成年男子（下稱「四哥」）及真實姓名、年籍不詳之泰國籍成年男子均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法運輸，亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口。緣許博皓因積欠「四哥」債務，無力償還，「四哥」遂向許博皓提議，渠等有海洛因可供運輸，許博皓負責在臺灣找人出國運毒返臺，即可抵償債務，許博皓認有利可圖而允諾。另一方面，卓鈺鈞、張庭瑜均因家中經濟窘迫，於民國102年11月間，經許博皓向友人卓鈺鈞提議可一起從事運輸、走私毒品入臺灣之工作，許博皓另委請友人劉士齊轉覓友人張庭瑜詢問有無意願一起從事運輸、走私毒品入臺灣之工作，經卓鈺鈞、張庭瑜均同意允以新臺幣（下同）10萬元之代價前往泰國運輸海洛因回國。嗣許博皓即與劉士齊、張庭瑜、卓鈺鈞（劉士齊、張庭瑜、卓鈺鈞等3人所涉運輸第一級毒品等犯行均經法院判決有罪確定）、「四哥」及真實姓名、年籍不詳之泰國籍成年男子共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，其間劉士齊以其所有如附表二編號１所示之手機暨0000000000號（SIM卡未扣案）撥打張庭瑜持用之行動電話門號0000000000號（SIM 卡及插置該門號之SONY廠牌紫色手機1支未扣案）聯繫，後於同年12月15日某時，許博皓與劉士齊、張庭瑜、卓鈺鈞相約在基隆市○○區○○○○○○○○○000號房內謀議運輸海洛因返國之相關事宜，再於翌（16）日下午1時許，即由卓鈺鈞、張庭瑜同乘計程車赴桃園國際機場，並佯裝參加旅行團之情侶，搭乘復興航空GE-867號班機前往泰國曼谷。續於同年月16日晚間，在曼谷某飯店附近，經某泰國籍真實年籍不詳男子撥打張庭瑜持有如附表二編號６之手機暨門號，指示卓鈺鈞和張庭瑜下樓前往附近之便利商店，收取內摻雜餅乾等零食並以泰國泡麵為外包裝之海洛因2大袋，卓鈺鈞、張庭瑜2人再返回飯店房間內各自分裝海洛因至2人所持如附表二編號３、４、７所示之行李箱或紙箱內藏放。嗣卓鈺鈞、張庭瑜於同年月20日晚間搭乘復興航空GE-868號班機返國，並將藏放毒品之行李箱、紙箱托運，後於同年月21日凌晨0時35分許，返臺抵達桃園國際機場，而利用不知情之航空公司人員私運上開裝有第一級毒品海洛因之行李箱、紙箱進入臺灣地區。卓鈺鈞、張庭瑜下機後，卓鈺鈞再使用扣案如附表二編號２之手機暨門號與許博皓持用之行動電話門號（0000000000、0000000000、0000000000號之SIM 卡均未扣案）聯繫運毒事宜，嗣於同日凌晨2 時10分許，卓鈺鈞與張庭瑜攜帶裝有海洛因磚之行李箱在桃園國際機場第一航廈入境室通關時，為已接獲線報檢舉而知悉卓鈺鈞、張庭瑜運毒一情之基隆市警察局第一分局員警當場逮捕卓鈺鈞、張庭瑜二人，並扣得如附表一所示第一級毒品海洛因，及如附表二編號２至７之物，後警循線拘獲劉士齊到案，扣得如附表二編號１所示之物。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、檢察官、上訴人即被告許博皓（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，除被告及其辯護人對於證人即共犯張庭瑜、卓鈺鈞於警詢時之證述、秘密證人A1於警詢時之證述爭執證據能力外，對於其餘被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力（詳見本院卷一第64至66頁；本院卷二第255頁、第256至257頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有證據能力。

二、有關證人張庭瑜、卓鈺鈞、A1於警詢時證述之無證據能力部分：　　

　　證人張庭瑜、卓鈺鈞、A1於警詢時之證述，其等性質屬傳聞證據，原則上並無證據能力，而被告及其辯護人亦就上開證述之證據能力表示爭執，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，依據上揭說明，應認證人張庭瑜、卓鈺鈞、A1於警詢時之證述，均無證據能力。

三、有關附表一編號1至5所扣得第一級毒品「海洛因」48包，具有證據能力：　　　　

　　被告之辯護人主張基隆市警察局於102年12月13日即接獲檢舉人A1檢舉，已知許博皓有運毒計畫，然基隆警方包括承辦人劉晟旭並未依毒品危害防制條例第32條之1及第32之2等規定辦理，僅有報請檢察官指揮偵辦，未經檢察總長核准為控制下交付，反唆使A1繼續配合運毒計畫，進而查獲本案扣案之海洛因，而屬違法陷害教唆之偵查行為，自有證據排除法則之適用，故本案扣案之海洛因並無證據能力云云（見本院卷一第71頁）。惟查：

　㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」(最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照)；學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而非法所禁(最高法院 110年度台上字第4600號判決意旨參照)。另按毒品危害防制條例第32條之1制定「控制下交付」條文，主要鑑於現今毒品之販賣、運輸過程中，通常犯罪者係採「人貨分離」模式從事非法交易，且以跨國從事販賣、運輸為主，無論是以郵包或貨櫃、夾帶等方式，均可由不論知情與否之第三方代為完成報關、報驗、提貨、收貨，再轉交付予實際幕後者；或由毒品組織集團第一線成員出面完成前述相關程序，其幕後之組織核心成員並不直接接觸相關毒品交付行為，待組織成員順利取得毒品後，再予以操控後續非法行為。故而利用「控制下交付」之偵查方式，在偵辦過程中，藉由毒品運送過程（如故意放行人、貨入出國境，配合或聯絡國外司法單位聯合緝毒，或事先替換內藏毒品為其他無害貨品即所稱「無害之控制下交付」等），順利清查相關涉案集團成員，俟適當查緝時機，由偵查機關一網打盡、瓦解幕後組織。蓋因此種毒品從國外栽種、製造、運輸，再販賣至國內毒品消費者手上，需要一定之組織與規模，因此跨國性毒品運輸、販賣等偵查作為，涉及國際合作，包括於海外查緝之毒品與在國內緝獲犯嫌之犯罪事證之認定，或後續所涉引渡等問題，又境外輸入之國際郵包、貨櫃復有涉及國際通關作業及管制規定。且所涉之被告、犯罪嫌疑人及毒品入出國境所實施之偵查亦事關國家司法主權，因此必須有法源依據，查緝機關始得據以實施。可知毒品危害防制條例第32條之1「控制下交付」條款之制定，一方面因事涉與海外司法單位情資分享及合作事宜，將偵查層級提昇由最高檢察署檢察總長核可實施偵查，可彰顯我國對此國際公罪，善盡國際間合作義務與相互尊重，並強化我國之司法主權；另一方面有法源依據，亦可使依法有作為義務（如海關稽私、內政部移民署對於入出境管制等）或偵查人員，於偵辦案件同時，免於被誤認有故意不作為而縱放犯罪之情事，並可控制以陷害教唆等不正方式偵查或監督不肖人員包庇不法、使毒品散逸等風險。但「控制下交付」畢竟僅為隱密偵查方法之一，主要針對跨國性之毒品運輸入出境之偵查方式，非如其他隱密偵查，如實施通訊監察，必須以經合法聲請為要件，此由毒品危害防制條例第32條之1規定係「『得由』其檢察長或其最上級機關首長向最高檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高檢察署檢察總長核可後」等語，及海關執行毒品控制下交付作業要點第9點規定海關認「有必要時」，或經外國海關或其執法單位「要求」我方配合進行控制下交付之案件，始應報請所在地檢察機關指揮偵辦等情亦明。是倘案件未涉及國際間司法合作，或毒品運抵國境後始經察覺或開始偵查，而暫無追查境外嫌犯之必要，或出於其他緊急情況時，採取相類於「控制下交付」之「守株待兔」而非「一網打盡」方式隱密偵查，除出於其他不正或非法方式外，自不能以未經依毒品危害防制條例第32條之1向最高檢察署檢察總長聲請核可，即遽指為違法（最高法院112年度台上字第1409號判決意旨參照）。

　㈡被告自始即具有本案運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意，而與「陷害教唆」之要件不符：

　⒈證人卓鈺鈞於偵訊時證稱：本件運輸海洛因是被告接洽的，這次會幫被告是因為我沒有介紹人給他，我的另一個搭檔是張庭瑜，是被告說要一個男生跟張庭瑜裝成情侶過去，出發前，我們於12月15日晚上10時許有在○○○汽車旅館內，討論內容是被告講的方式，行前教育我們到了以後，有人會打電話給張庭瑜，跟張庭瑜說到那裡跟他拿所謂要帶回來的東西，被告有說東西大小約4個手掌大，被告當下看到張庭瑜的行李箱時覺得有點小，因為被告事先預支1萬5,000元給張庭瑜，後來被告交待我，如果去了塞不下，就放在我這。我們12月16日中午1時，從○○○汽車旅館搭乘計程車直接去桃園機場跟旅行團會合去泰國，到達泰國當天，先照行程走，到了飯店之後，有一個臺灣男子打電話過來，要我們去飯店旁的7-11，後來看到一個泰國人背著登山用雙背包跟我們打招呼，因為我們出發前被告有跟我收一張照片，跟那位泰國人見面後，該名泰國人有把張庭瑜的電話拿去跟電話中的對方講話，之後該名泰國人就走了，後來電話中的臺灣人有打電話過來，叫我們順著7-11的方向，又看到先前的泰國人，旁邊有一個垃圾桶，地上放著兩大袋東西，他叫我們自己拿，我跟張庭瑜一人拿一袋回飯店等語（見102偵4755號卷第87至89頁）；於本院審理時亦證稱：我於102年12月16日跟張小姐一起出國到泰國攜帶毒品，後於12月21日凌晨回到臺灣，就被警方逮捕，是被告大概於102年11月中至11底找我去運送毒品，當時我們要去做這件事，是要假扮成一對情侣出國，然後夾帶回來，所以被告才會安排一位張小姐跟我一同去，但張小姐應該不是被告找的，她是劉士齊帶來的等語（見本院卷一第481至482頁）。

　⒉證人張庭瑜於102年12月21日偵訊時證稱：今年（按即102年）11月份在基隆市愛一路的夏朵咖啡廳，劉士齊問我要不要賺錢，叫我幫他找人運輸海洛因，我因為家裡經濟有點困難，就先答應他，小傑（按即被告）是從我同意之後，便要確定我的長相是否可以出去，我一樣在11月時在夏朵咖啡廳跟小傑碰面，總共跟他見了3、4次面，都是在談本件運輸海洛因的事，我們出國前一天晚上有在○○○汽車旅館內，小傑有先給我15,000元，而小傑是卓鈺鈞的上游，今年12月16日我跟卓鈺鈞兩人跟團出去，12月16日晚上到泰國曼谷的飯店，有人打電話過來，叫我們下去，就看到一個泰籍男子，確定之後，泰籍男子先走人，之後又接到電話說泰籍男子到了，我們就又下去，泰籍男子已經準備好兩大袋泰國泡麵，夾雜一些餅乾掩飾用，接著我們就一人一袋回飯店等語（見102偵4755號卷彌封袋內）；於103年3月11日偵訊時證稱：我家境窮困，有問過劉士齊有無賺錢的方法，經過一段時間，他跟我說有，他說麻煩我找人去運輸毒品海洛因，當時因為我經濟困難，就直接跟他說好，並說我去，我每次和被告談運輸海洛因的事，劉士齊都有聽到，因為是劉士齊介紹被告給我認識的，劉士齊也都有參與討論。但在○○○時，劉士齊半途就離開了，我和被告在○○○一開始討論如何運輸海洛因時，劉士齊也有在旁邊聽，但他只是靜靜的聽，沒有表示意見，劉士齊當時就知道我們隔天要去運輸海洛因等語（見103偵1111號卷第39至40頁）。

　⒊被告於110年3月26日偵訊時供稱：當初綽號「四哥」之人委託我去國外攜帶海洛因回台，我把這件事再委託給其他人去做，請洪永軒幫我找人，洪永軒幫我找劉士齊，劉士齊又找張庭瑜夫妻談出國運毒一事，最後由張庭瑜及我朋友卓鈺鈞出國運毒，他們將毒品夾帶在行李中，要通關入境，但後來他們2人被抓到，他們2人有供出我等語（見110他319號卷第21至22頁）；於110年3月31日偵訊時供稱：我原本就認識卓鈺鈞，之後我透過一名叫洪永軒的人介紹我認識劉士齊，並透過劉士齊認識張庭瑜，而我當時的綽號好像叫「小傑」，當初是我跟劉士齊一同討論，有出國可以賺錢的資訊，我問劉士齊有沒有要做。劉士齊當下說好，他可以去找人，卓鈺鈞、張庭瑜有受我所託去運毒等語（見110偵緝130號卷第37至38頁）。

　⒋勾稽上開證人之證述及被告前開供述內容可知，本案運輸毒品之始末為：被告最初係受綽號「四哥」之人委託，負責在臺灣找人出國運毒返臺，而被告與共犯劉士齊各自找尋共犯卓鈺鈞、張庭瑜應允出國攜帶毒品返臺，且被告有與共犯劉士齊、張庭瑜、卓鈺鈞參與運毒之事前謀議，並決議由共犯張庭瑜、卓鈺鈞負責前往泰國將本案海洛因運輸回臺。顯見本案係由被告及共犯劉士齊分別向共犯卓鈺鈞、張庭瑜提及運毒事宜，並邀約渠等參與本案運輸第一級毒品之犯行，足徵被告本即有運輸、私運第一級毒品海洛因之犯意，並非因檢舉人A1或警員劉晟旭以引誘或教唆犯罪之不正當手段使之萌生犯意實施犯罪，再進而蒐集其等犯罪之證據或予以逮捕偵辦，核與所謂「陷害教唆」不符。是被告辯護人主張本案為陷害教唆，扣案之海洛因應適用證據排除法則，而無證據能力云云，委無足採。

　⒌至證人即警員劉晟旭於本院審理時雖證稱警方在接獲A1檢舉後知道本件運毒案，那是在本案共犯搭機出國之前，A1有問還有沒有要繼續，我們擔心A1生命安全，所以還是建議依照原訂計畫等語（見本院卷一第474頁、第476頁、第477頁、第478頁），而辯護人並以此主張係警方唆使A1繼續配合運毒計畫，進而查獲本案扣案之海洛因，而係屬違法陷害教唆之偵查行為云云，惟證人劉晟旭於本院審理時亦證稱：我於102年11、12月間在基隆市警察局第一分局偵查隊擔任偵查佐，A1於102年12月13日檢舉筆錄是我製作，在A1檢舉本案前，警方並不知道被告及相關共犯運輸毒品之相關事實或事證，且共犯已答應參與運毒，A1只有告知出國時間，並未告知返國時間，而警方在A1檢舉後，亦未施以強暴、脅迫或其他不正方法使本案運毒計畫繼續進行，當時因為時間很緊迫，依照往例，這種運毒案件，主謀會非常小心，且常常卡到幫派或重大前科犯嫌做這件事，基於治安考量及A1個人人身安全，還是建議繼續進行，並未更動任何事項等語（見本院卷一第474頁、第478至479頁、第480頁；本院卷二第167頁、第168頁），由此可知，在檢舉人A1進行檢舉前，檢警對於被告與本案其餘共犯合謀運輸、私運第一級毒品之犯罪計畫一無所知，而係在檢舉人A1檢舉後，才初步掌握本案運毒犯行之雛形，顯見本案在偵查機關開始為監控前，被告與其餘共犯已開始謀議運毒犯罪計畫之實行，本案偵查機關在整個毒品運送之犯罪計畫及過程中，原則上並未主動積極參與，而僅係消極地對於將要發生之運輸毒品案件，被動從旁監視犯罪之動向，本質上仍係由行為人（即被告及本案其餘共犯）基於自己意思支配下實行犯罪，其等犯罪事實及形態並無改變，自不影響行為人原已有犯罪之意思。本案並無國家機關對於被告或本案其餘共犯施以唆使或協助其等犯罪，而僅係就已掌握之犯罪按兵不動，尚與行為人原無犯罪意思，但受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之「陷害教唆」情形，顯然不同，故被告辯護人此部分所為辯解，亦無可採。　

　㈢本案接獲線報之員警未透過檢察長或其最上級機關首長向最高檢察署檢察總長提出偵查計畫書，聲請核可控制下交付之偵查作為尚無違法：　

　　證人劉晟旭於本院審理時固證稱在接獲A1檢舉後，除有提出102年12月16日及同年12月18日之偵查報告外，並無透過檢察長或警方首長向檢察總長提出偵查計畫書等語（見本院卷一第476頁）。惟關於「控制下交付」（或稱「監視下運送」）之偵查犯罪方法，毒品危害防制條例第32條之1第1項明定：為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官，得由其檢察長或其最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境。同條例第32條之2復規定相關偵查計畫書應記載「使用控制下交付調查犯罪之必要性」、「毒品數量及起迄處所」、「毒品及犯罪嫌疑人入境航次」、「時間及方式」、「毒品及犯罪嫌疑人入境後，防制毒品散逸及犯罪嫌疑人逃逸之監督作為」等事項，其聲請程序甚為嚴謹，偵查計畫書應記載之事項亦有其要式性，非可任意為之。準此，倘檢警基於線報或情資所掌握之犯罪事實或資訊、涉案之毒品種類或數量，抑或運毒計畫之細節等事項，尚非具體或完整者，實難強求偵查機關得以提出符合要式性內容之偵查計畫書，向檢察總長聲請核可「控制下交付」之偵查作為。經查，證人劉晟旭於本院審理時證稱：A1檢舉後有報請基隆地檢署檢察官指揮偵辦，並有初步調查確認其檢舉的東西是不是真的，而A1檢舉內容是告知本案共犯要在16號出國，並未告知返國時間，至於出國後接頭對象、運毒數量，警方皆不知情等語（見本院卷一第479頁；本院卷二第165頁、第168頁），由此可知，警方經由A1檢舉所獲得之情資實屬有限，並非完整，本無法窺知本件運毒犯行之完整全貌，在此情況下，檢察官或員警事實上無法在接獲檢舉後即可提出形式上符合要式性之偵查計畫書，供檢察長或其最上級機關首長向最高檢察署檢察總長聲請核可控制下交付；且依證人劉晟旭所證A1於102年12月13日進行檢舉，檢舉內容提及本案共犯預計於102年12月16日出國等情，由此時序觀之，警方在接獲檢舉後，至多僅有2天時間進行本案運毒犯行之相關事證查核，難認本案員警或相關偵查機關得在有限時間內為完整之證據調查，以便掌握提出偵查計畫書所應具備之證據資料或訊息，在此情形下，應認本案屬有緊急情況而無法向最高檢察署檢察總長聲請核可「控制下交付」之態樣類型。揆諸前開說明，本案檢警縱未依毒品危害防制條例第32條之1規定向最高檢察署檢察總長聲請核可控制下交付，亦難遽指本案偵查作為屬違法。是被告辯護人以基隆警方僅有報請檢察官指揮偵辦，未經檢察總長核准為控制下交付，有證據排除法則之適用云云，難認可採。

　㈣綜上所述，附表一編號1至5所扣得第一級毒品「海洛因」48包，非因實施刑事訴訟程序之公務員依陷害教唆方式所取得，即非屬違反法定程序取得之證據，且與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，故具有證據能力。　

四、本件認定事實所引用之本件卷內除附表一編號1至5所扣得第一級毒品「海洛因」48包外之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。 　　　

貳、實體部分：　　

一、認定事實之理由及依據：

　㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見110他319號卷第22頁；110偵緝130號卷第13至15頁、第38頁、第113至114頁；原審卷一第466頁；原審卷二第29頁、第42至43頁；本院卷一第64頁、第352頁；本院卷二第76頁、第249頁），並經附表三所示相關證人證述在卷（詳見附表三所示），復有如附表四所示非供述證據在卷可稽(詳見附表四所示)，另有如附表一、二所示扣案物可資佐證，足見被告前揭任意性自白，核與事實相符，而堪予採信。

　㈡被告辯護人另主張本件運毒犯行已在警方監控下，事實上已不能完成本件運毒犯行，應有不能未遂、障礙未遂之適用云云。惟：

　⒈按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」即學理上所稱不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍屬障礙未遂，非不能未遂。

　⒉本案被告與其餘共犯以托運行李之方式，將夾藏第一級毒品海洛因之行李箱、紙箱自泰國起運並運抵臺灣，則其等運輸及走私行為，客觀上並無事實上或法律上無法發生犯罪結果之情形，且以一般人或行為人主觀上認知，亦認為此舉可以達成其犯罪目的，依上說明，自無不能未遂情事。此外，被告與其餘共犯於本案之運輸及走私行為，均已創造法所不容許的法益侵害風險，且犯罪結果業已實現，並無成立未遂犯之餘地，至檢警縱事前接獲線報，而於毒品挾帶入境後即攔下查扣，此舉僅係讓其等未能終局享有該犯罪利益而已，依上說明，亦非障礙未遂之情形。是被告辯護人前開主張，並不足採。

　㈢至被告辯護人聲請⒈傳喚證人張庭瑜、張峻堯到庭作證，用以證明本案運毒行動是否為卓鈺鈞不敢單獨出國，才由張庭瑜與其假扮情侶出國運毒；⒉向基隆市政府警察局函詢員警劉晟旭是否有因破獲本案獲得任何獎勵、陞遷或利益，用以證明員警劉晟旭是否慫恿檢舉人A1繼續配合本案運毒計畫；⒊向最高檢察署函詢如有緊急情形而須聲請檢察總長核可偵查計畫書，最高檢察署是否會因例假日而拒不審核等語。惟查：

　⒈有關上開聲請⒈之事項，因被告自始即具有本案運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意，已如前述，共犯卓鈺鈞或張庭瑜僅係依被告指示遂行本案運輸、私運第一級毒品犯行之下層共犯腳色，在本案以假扮情侶出國運毒之犯罪計畫中，並非不可替代或取代，不論張庭瑜是否反悔或不願繼續配合運毒，均不影響或改變被告原先已有運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意認定，故此部分證據調查聲請，核無必要。

　⒉有關上開聲請⒉之事項，因卷內並無相關事證可認員警劉晟旭有唆使檢舉人A1繼續配合本案運毒計畫，且檢舉人A1亦係基於自由意志或利害權衡而為決定，本質上仍由行為人(即被告與其餘共犯)在自己意思支配下實行犯罪，其等犯罪事實及形態並無改變，本案偵查機關在整個毒品運送之犯罪計畫及過程中，僅係被動從旁監視犯罪之動向，並無國家機關對於被告或本案其餘共犯施以唆使或協助其等犯罪行為，在此情況下，即便員警劉承旭有因查獲本案而獲得職務晉升或其他獎勵，仍與被告原先即有指示本案其餘共犯從事運輸毒品之犯行無涉，兩者並無必然關聯性，故此部分核無向基隆市警察局函詢上開事項之必要。

　⒊有關上開聲請⒊之事項，依照證人劉晟旭於本院審理時之前開證詞可知，警方經由A1檢舉所獲得之情資實屬有限，並非完整，已如前述，檢察官或員警事實上無法提出形式上符合要式性之偵查計畫書，供檢察長或其最上級機關首長向最高檢察署檢察總長聲請核可控制下交付，自無從由檢察總長核可進行「控制下交付」之偵查作為，在此情況下，即便最高檢察署於例假日仍有派員值班或檢察總長事實上仍可得對於緊急情況所提出之偵查計畫書進行審核，對於本案結論均不生影響，故被告辯護人此部分聲請，亦無必要。

　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較部分：

　　被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定。

三、論罪部分：　　　　

　㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，未經許可，不得持有、運輸，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制物品。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號、101年台上字第5999號判決意旨參照）。經查，本件扣案之第一級毒品海洛因已從泰國起運，並經運抵臺灣桃園國際機場，雖於共犯張庭瑜、卓鈺均入境通關時為警查獲，但該海洛因既已運抵我國領域內，則此等私運管制物品海洛因進口及運輸海洛因之行為皆已經完成，而屬既遂。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

　㈡被告與共犯張庭瑜、卓鈺鈞、劉士齊、「四哥」及真實姓名、年籍不詳之泰國籍成年男子間，就本案犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

　㈢被告與本案其餘共犯利用不知情之復興航空公司人員自泰國運輸、私運海洛因進入我國國境內，為間接正犯。　

　㈣被告以一運輸進口之行為，同時觸犯上開運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

四、本案刑之減輕事由：　

　㈠被告所為本案共同運輸第一級毒品犯行，於偵查及審判均自白認罪，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈡辯護人雖為被告利益辯稱：被告已供出共犯洪永軒、張峻堯及吳奇訓，依據其他共犯之證詞可以得悉該3人確有參與本案運輸海洛因犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，惟查：①洪永軒部分，係由共犯劉士齊到案後向檢警供出，進而循線查獲其真實身分並據檢警偵辦等情，業經本院103年度上訴字第2658號理由欄三、論罪㈣部分說明綦詳(見原審卷一第448至449頁)，衡諸毒品危害防制條例第17條第1項屬犯罪行為人犯後供出上游因而查獲之個人減刑事由，其效力並未及於未供出上游之其他共犯，又該人業經檢察官認其犯嫌不足故以104年度偵字第156號為不起訴處分，現已死亡一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（洪永軒部分，見原審卷一第65至70頁）、附表四編號61資料存卷可參；②張峻堯部分，觀諸證人張庭瑜、劉士齊之偵訊筆錄所載，均已清楚交代張峻堯之涉案程度，諸如提供張庭瑜手機、於眾人討論運輸毒品事宜時在場見聞等事，然衡之張峻堯為證人張庭瑜斯時之配偶，年籍資料早已清楚顯現於卷內，並無不能追查之情形，相關前案判決亦從未認定張峻堯為本案之共犯，且據上開共犯證人所述，張峻堯僅為陪同共犯張庭瑜且知情之角色，不能認定於本案確有犯意聯絡與行為分擔，又縱張峻堯曾參與本案，亦據共犯卓鈺鈞於102年12月21日偵訊時供明：張庭瑜之男朋友(按即張峻堯)也是共犯等語（見102偵4755號卷第90頁），時序上早已先於被告於111年1月10日檢察事務官詢問時供稱張峻堯也有參與本案(見110偵緝130號卷第114頁)，難認張峻堯為被告供述而查獲；③吳奇訓部分，經查該人於被告110年年2月20日具狀自白，於110年3月26日至臺灣基隆地方檢察署投案前，業於109年10月11日死亡，有附表四編號61資料存卷可參，事實上已不可能追查其於本案之涉案程度及分工情節，進而能查獲毒品上游及共犯。綜合上情，本件實無因被告之供述而查獲其他上游或共犯之情事，辯護人上開所辯，並非可採。

　㈢刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至犯罪之動機、犯罪之手段，或素行尚可、事後坦承犯罪、態度良好等情，抑或經濟困難、迫於債權人之請託等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。經查，被告於本案係擔任出謀劃策之主謀地位，且被告與其餘共犯所運輸如附表一所示淨重高達8公斤以上之第一級毒品海洛因，數量非微，一旦流入市面，後續衍生之販賣、施用毒品行為勢難逐一禁絕，屆時毒流所至，非特對社會秩序影響至鉅，更使眾多施用毒品者陷於毒癮無法自拔，隨之而生之各類犯罪行為接踵而至，造成社會成本極為巨大，其犯行之潛在危險性非屬輕微，至於被告於偵查、審判中均自白犯罪，經依法減輕其刑後之處斷刑與其犯行已屬相當，亦無「情輕法重」之處。本院綜合上情，認被告在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

五、駁回上訴之理由：

　㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

　㈡原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪(併犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口之想像競合輕罪)，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌第一級毒品海洛因向為政府嚴厲查緝之違禁物，被告自泰國曼谷運輸如附表一所示之鉅量海洛因進入我國，足徵其漠視政府禁令，法紀觀念蕩然無存，且對社稷肇致嚴重危害如前述，而被告於本案角色不可或缺，行為甚無足取，惟念及其於參與本案前無任何前科，素行良好，其始終坦承犯行，犯後態度不惡，暨考量被告運輸之海洛因，運抵我國後旋遭查獲，尚未散布而毒害國民之健康，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，且無證據證明本案已領取任何報酬，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其智識程度為高職畢業、從事服務業、未婚、沒有子女、經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑15年。沒收部分：⒈扣案如附表一所示之海洛因，係查獲之第一級毒品，且屬違禁物，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之(因共犯卓鈺鈞、劉士齊之確定判決諭知之沒收銷燬部分尚未執行）。⒉扣案如附表二所示之物，均係供本案運輸海洛因犯罪所用之物（犯罪工具），應就附表二編號１至６部分，均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收（依共犯卓鈺鈞、劉士齊之前案紀錄表及原審電話紀錄表可知，僅附表二編號７部分業已執行沒收，該2人確定判決諭知之沒收其餘部分尚未執行）。至未扣案之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話SIM卡5張及插置門號0000000000號之SONY廠牌紫色手機1支，均為被告、共犯劉士齊、張庭瑜持之用以聯繫本案運輸毒品事宜，為犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟因未據扣案，爰諭知於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，宣告沒收銷燬扣案之第一級毒品、沒收已扣案尚未另案執行完畢之供犯罪所用之物、沒收及追徵未扣案之供犯罪所用之物之理由於法有據，應予維持。

　㈢被告上訴主張其僅有高中學歷，且已坦承事實，並有捐助孤兒院及低收入幫忙辦理喪事請求從輕量刑云云，並有提出收據為據(見本院卷二第15至23頁)。然查，被告上訴指稱之量刑事項，經本院審酌後，仍認不足以動搖原審所為之量刑，無從據此改判較輕之刑。是被告前開主張，並不足採。

　㈣被告辯護人為被告利益上訴主張本件有「陷害教唆」、未依規定向檢察總長聲請核可「控制下交付」等違法取證及本件應有未遂規定適用之情事，並執前詞指摘原判決不當云云，分別經本院逐一論駁及說明如前。　

　㈤至於被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定減輕其刑，均非可採，業據說明如上。

　㈥據上，被告上訴核無理由，應予駁回。　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官壽勤偉、黃逸帆、李海龍、黃和村到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　王屏夏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉作航

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明道

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴廷奇

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　29　　日

 

附表二：

 

附表三：本案供述證據

 

附表四：本案非供述證據