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111年度上訴字第4932號

上  訴  人 

即  被  告  李坤彬

                    （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國111年9月20日所為111年度訴字第284號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第1322號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本院審理範圍

    本案僅被告李坤彬不服原判決提起上訴，檢察官並未上訴。被告於本院準備程序及審理時，當庭明示僅針對原判決關於科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍【見本院111年度上訴字第4932號卷（下稱本院卷）第82頁、第105頁至第106頁】。是本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分，先予敘明。

貳、實體部分

一、被告經原判決認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原判決認定之犯罪事實、所犯法條及沒收之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告因本案為警查獲時，提供線索讓警方追查本案毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等情。

三、本院之認定。

(一)被告不成立累犯。

　　被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第880號判處有期徒刑8月、10月確定，並經同法院以96年度聲減字第1224號裁定減為有期徒刑4月、5月確定；另因販賣毒品案件，經本院以98年度上訴字第473號判處有期徒刑7年8月、8年，應執行有期徒刑9年11月，並經最高法院以98年度台上字第4911號判決駁回上訴確定；上開案件經本院以98年度聲字第3160號裁定定應執行有期徒刑10年4月確定，被告於民國107年8月31日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於110年8月4日入監執行殘刑2年8月24日，尚未執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可參。是被告本案行為非在前案執行完畢後5年內所為，與累犯要件不符。檢察官主張被告成立累犯【見臺灣士林地方法院（下稱原審法院）111年度訴字第284號卷（下稱原審訴字卷）第195頁】，容有誤會。

(二)被告成立自首。

　　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本件被告於110年8月4日晚間6時55分許，在臺北市○○區○○街00號前，因另案通緝經警逮捕，被告主動向警供稱所攜包包內有毒品，警方遂在被告持有之包包內查獲本案海洛因等情，業經證人即本案查獲警員李永淨於原審審理時到庭證述明確（見原審訴字卷第187頁至第192頁），並有被告警詢筆錄、原審公務電話記錄在卷可憑【見臺灣士林地方檢察署110年度毒偵字第1796號卷（下稱毒偵卷）第16頁至第17頁，原審訴字卷第201頁】。足認被告係因另案通緝為警逮捕，並在警方實施附帶搜索前，主動告知其持有之包包內有本案海洛因，而願接受裁判，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(三)本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以行為人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院110年度台上字第5365號判決意旨可資參照）。本件被告主張其因本案為警查獲時，有提供線索讓警方追查毒品來源等詞（見本院卷第105頁）。經查：

　1.被告雖於警詢時，供稱本案海洛因之來源為綽號「阿清（音譯）」之人（見毒偵卷第18頁）；復於警詢、原審及本院審理時，陳稱本案海洛因係其於110年8月3日向綽號「阿欽（台語音譯）」之人取得（見毒偵卷第89頁，原審訴字卷第151頁、第153頁，本院卷第82頁至第83頁、第109頁）。然被告自始陳稱其無法提供「阿清」或「阿欽」之年籍資料及聯絡方式（見毒偵卷第18頁，原審訴字卷第145頁，本院卷第109頁）。警方亦因被告未提供上述「阿清」或「阿欽」之年籍資料、特徵，且詳細購買之時間、地點均不詳，無法查知被告所稱「阿清」或「阿欽」之身分，亦未查獲「阿清」或「阿欽」販賣毒品予被告之事實，已據證人李永淨於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第193頁），復有新北市政府警察局海山分局111年3月23日新北警海刑字第1113950381號函及檢附之警員李永淨職務報告在卷可憑（見原審法院111年度審訴字第138號卷第51頁至第53頁）。堪認被告未供出足資辨別「阿清」或「阿欽」真實身分之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，要與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件未合。

　2.被告另稱其向「阿欽」取得本案海洛因時，「阿欽」表示本案海洛因之來源為曾國清；嗣其於前開時、地為警查獲時，即向警供出上情，並向警表示曾國清使用車輛係登記在曾國清家人名下，之後警方依此項情資查獲曾國清，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（見原審訴字卷第151頁，本院卷第82頁、第109頁）。而被告為警查獲時，固向警提供「曾國清槍枝不離身，持有大量毒品，使用之白色休旅車登記在曾國清家人名下」等資訊，業經證人李永淨於原審審理時證述在卷（見原審訴字卷第189頁、第192頁），並有新北市政府警察局海山分局111年7月25日新北警海刑字第1113975743號函及檢附之警員李永淨職務報告附卷可參（見原審訴字卷第47頁至第49頁）。惟證人李永淨於原審審理時，證稱被告於前開時、地為警逮捕時，因其知被告與曾國清有接觸，遂向被告詢問曾國清相關事項，但被告僅提供上開曾國清使用車輛等資訊，未供出曾國清涉嫌交易毒品之情資等語（見原審訴字卷第189頁、第191頁）。又曾國清於110年11月1日為警拘提到案時，僅經警查獲持有毒品，另涉販賣毒品予張立德、林盟浩案件，亦因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴處分，此有新北市政府警察局海山分局111年1月7日新北警海刑字第1103976462號刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第42015號不起訴處分書在卷為證（見原審訴字卷第51頁至第53頁、第119頁至第122頁）。且證人曾國清於原審審理時，證稱其雖認識被告所稱綽號「阿欽」之人，但其非「阿欽」之毒品來源，亦未經檢警詢問有關販賣或轉讓毒品予被告一事（見原審訴字卷第146頁、第148頁）。要難逕認被告所稱其持有之本案毒品係由曾國清提供予「阿欽」等情為有據，亦無從認定調查或偵查犯罪之公務員確因被告供述，就本案毒品來源查獲其他正犯或共犯。參酌首揭所述，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。被告前開所辯自非有據。

(四)駁回上訴之理由。

　　原審依刑法第62條前段規定減輕其刑，並說明本案不成立累犯，且無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶持有純質淨重達11.64公克之海洛因，所為甚屬不該，念及被告始終坦承犯行之態度，暨衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、教育程度、家庭生活狀況等情狀，量處有期徒刑8月。所為認定並無不當，且經審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，所處刑度亦屬妥適，應予維持。被告上訴主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  陳勇松

                                      法　官  邰婉玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  傅國軒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日

毒品危害防制條例第11條第3項

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

【附件】

111年度訴字第284號

公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官

被　　　告　李坤彬　男　(民國00年0月0日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路0段00巷00號

　　　　　　　　　　（現在法務部○○○○○○○○○○○執

                      行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1322號），本院判決如下：

李坤彬犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑捌月，扣案海洛因陸包（含包裝袋陸個，總毛重拾柒點壹壹公克、總純質淨重拾壹點陸肆公克）沒收銷燬之。

一、李坤彬明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國110年8月4日18時55分前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿欽」之成年男子，購買及收受其所寄放之純質淨重共11.64公克之第一級毒品海洛因6包而持有之，嗣於110年8月4日18時55分許，在臺北市○○區○○街00號前，另案為警緝獲，自首上情，並為警當場扣得前開毒品，而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，被告以外之人於審判外之書面陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第150頁至第151頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告李坤彬於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（士林地檢署110年度毒偵字第1796號卷《下稱毒偵卷》第17頁至第18頁、第87頁至第89頁、本院卷第194頁），並有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月9日調科壹字第11023009930號鑑定書各1份、扣案物照片11張等存卷可稽（毒偵卷第21頁至第29頁、第45頁至第50頁、第105頁至第106頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準（最高法院104年度台非字第199號、109年度台上字第1052號判決意旨參照）。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。本案被告於其取得純質淨重逾10公克之毒品海洛因後，縱從中取出一部分供己施用，其施用第一級毒品海洛因犯行之不法內涵，既顯低於其加重持有海洛因犯行，自難認被告施用第一級毒品「吸收」加重持有第一級毒品犯行；再者，被告前因施用毒品案件，經本院110年度毒聲字第692號裁定送觀察勒戒，經臺灣高等法院110年度毒抗字第1398號駁回抗告確定，被告經送觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於110年12月16日出所，經士林地檢署檢察官以110年度毒偵緝字第243號為不起訴處分，被告於本件同時被查獲施用第一級、第二級毒品之犯行，經士林地檢署檢察官認屬前案觀察勒戒所及，而以110年度毒偵字第1796號為不起訴處分等情，有上開裁定、不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（毒偵卷第131頁至第140頁、第173頁至第176頁、本院卷第7頁至第42頁），未曾就被告持有、施用毒品等行為科以刑罰，揆諸上揭意旨，被告本件持有逾法定數量第一級毒品行為之不法內涵並非前述施用毒品行為所得涵蓋，亦無違反一事不二罰原則，自無礙於刑罰與保案處分雙軌併行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

(二)被告前因施用毒品案件，經本院95年度訴字第880號判處有期徒刑8月、10月確定，後經本院96年度聲減字第1224號裁定減為有期徒刑4月、5月確定；另因販賣毒品案件，經臺灣高等法院98年度上訴字第473號判處有期徒刑7年8月、8年，上訴後，經最高法院以98年度台上字第4911號判決上訴駁回確定。上開各案件，經臺灣高等法院98年度聲字第3160號裁定應執行有期徒刑10年4月確定，被告於107年8月31日縮短刑期假釋出監，後假釋付保護管束經撤銷，於110年8月4日入監執行殘刑2年8月24日，有前開前案紀錄表附卷可參，是被告其殘刑尚未執行完畢，即再犯本件，尚不構成累犯，檢察官認本件構成累犯，容有誤會。

(三)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院101年度台上字第3827號刑事判決參照）。查被告於110年8月4日18時55分許，在臺北市○○區○○街00號前，因另涉毒品案件遭受通緝，為海山分局員警接獲線報當場逮捕，有海山分局110年8月5日新北警海刑字第1103949287號刑事案件報告書1份存卷可查（毒偵卷第3頁至第5頁），惟此另案通緝之事實，不能認為員警已有確切之根據得為被告有持有第一級毒品純質淨重10公克以上之合理可疑，又被告於警方逮捕後，實施附帶搜索前，即主動告知其持有之包包內有毒品，業據證人即承辦員警李永淨於本院審理時證述明確（本院卷第192頁至第193頁），並有前開海山分局搜索扣押筆錄可佐，堪認被告於偵查機關發覺犯罪前主動坦承，復接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。又上開條文所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用。查被告雖於警詢時供出上游「阿清」，然無法提供其年籍資料、特徵，且詳細購買之時間、地點均不詳，難以查知「阿清」身分等語，有海山分局111年3月23日新北警海刑字第1113950381號函暨111年3月23日職務報告1份存卷可參（審訴卷第51頁至第53頁），顯見被告並未供出「阿清」之足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序。至被告另稱「阿欽」之上游為曾國清，並有提供曾國清所使用車輛予海山分局警員因而查獲一節，惟員警李永淨於本院審理時證稱：我們知道被告跟曾國清的關係，所以有問被告關於曾國清的事情，被告說曾國清使用白色休旅車，但在我們鎖定曾國清前這台車已經交易給別人，我們聲請搜索票時也不是這台車，被告有說曾國清槍枝不離身、也有大量毒品，所使用車輛都是買家人的名字，但這些在被告說之前，我們都有資料了。我們沒有查到曾國清賣毒品給一名叫「阿欽」的男子或是查獲賣給被告之犯罪事實等語（本院卷第189頁、第191頁至第193頁），且海山分局係查獲曾國清持有毒品，而非販賣毒品予「阿清」、「阿欽」或被告，有海山分局111年7月25日新北警海刑字第1113975743號函暨111年7月24日職務報告、同分局111年1月7日新北警海刑字第1103976462號刑事案件報告書及監視器畫面翻拍照片1份在卷可稽（本院卷第47頁至第62頁），復證人曾國清亦到庭否認其為「阿欽」之毒品上游，亦未曾經警察或檢察官訊問有關販賣或轉讓毒品給被告一事（本院卷第146頁、第148頁），揆諸前揭說明，本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶持有上開毒品純質淨重達11.64公克，所為甚屬不該，惟念及被告始終坦承犯行之態度，暨衡被告有前述之前科素行，自陳之犯罪動機、目的、國中肄業之教育程度、已婚，入監前從事美容及宮廟義工，月收入新臺幣3萬至4萬元之家庭生活狀況（本院卷第195頁），量處如主文所示之刑。

三、扣案海洛因6包，經送鑑後均檢出第一級毒品成分，且為被告持有之毒品，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲毒品，併予宣告沒收銷燬或沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬或沒收之諭知。另警方扣得之其餘扣案物，或為被告施用第二級毒品所剩、所用，或無證據證明為被告供犯本件犯行所用之物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段、刑法第11條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官張嘉婷、林在培到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　20　　日

                  刑事第六庭  審判長  法  官  雷雯華

                                      法  官  林哲安

                                      法  官  李欣潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                      書記官  卓采薇

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　22　　日

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。