裁判書系統

111年度上訴字第4948號

上  訴  人 

即  被  告  黃文珊

選任辯護人  江宜蔚律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第942號，中華民國111年11月18日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第24316號、第30812號、第30813號、第30814號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、黃文珊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用三星牌手機搭配門號0000000000號(下稱丙手機門號)作為聯絡工具，於附表一編號1至2「交易時間及地點」欄所示之時間、地點，分別販賣附表一編號1至2「交易數量及金額」欄所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至2「購毒者」欄所示之呂紹樟而完成交易共2次，藉此牟利。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本判決所引用關於被告以外之人(含共同被告、共犯、證人等)之供述，檢察官、上訴人即被告黃文珊(下稱被告)及其辯護人，於原審及本院審理時均表示同意有證據能力(見原審卷第288頁，本院卷第187頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是被告在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

二、本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。　　

貳、實體部分

一、訊據被告固承認有如附表一(即原判決附表五)編號1、2所載時、地將第二級毒品甲基安非他命交予呂紹樟，並向呂紹樟收取附表一各編號所載金額之款項等情，然矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是與呂紹樟合資向「阿草」購買毒品云云。辯護意旨亦以：被告係與呂紹樟合資購買毒品，呂紹樟證述關於黃文珊販賣毒品等內容為不實等語。經查：

  ㈠被告持用丙手機門號，於附表一各編號「交易時間及地點」欄所示之時間、地點，將附表各編號「交易數量及金額」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命交予購毒者呂紹樟，並向呂紹樟收取附表一各編號「交易數量及金額」欄所示金額之款項共2次等情，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時自承在卷(見偵24316卷一第110至116頁，偵24316卷二第28頁，原審卷第288、327頁，本院卷第186、279頁)，核與證人即為購毒者呂紹樟於警詢、偵訊時與原審審理時結證之情節相符(見偵24316卷一第59至64頁、偵24316卷二第14頁、偵24316卷三第11至12頁，原審卷第311至314頁)，並有受監察人呂紹樟與黃文珊之通訊監察譯文及原審核發之受監察人呂紹樟、黃文珊之通訊監察書〈監察期間詳卷，被告如附表一各編號犯行均在通訊監察期間內〉在卷可稽（見偵24316卷一第23至28、31至34、58至64、110至115頁)，被告有如附表一各編號所示取價並交付第二級毒品甲基安非他命之事實，已堪認定。

　㈡本案爭點為：被告就如附表一各編號所示將甲基安非他命交予呂紹樟，並向呂紹樟收取毒品之價款等行為，是否係販賣甲基安非他命予呂紹樟？或係與呂紹樟合資向他人購買甲基安非他命？

　⒈證人呂紹樟於警詢、偵訊與原審審理時均結證稱：附表一編號1部分，是在我家向黃文珊以新臺幣（下同）5,000元購買2包半的甲基安非他命約2.5公克，附表一編號2是在我家以8,000元向黃文珊購買4包、約4公克的甲基安非他命（見偵

　　24316卷一第61、63至64頁，偵24316卷二第14頁，原審卷第311至314頁），呂紹樟並於警詢時稱「是一手交錢一手交貨」(見偵24316卷一第61頁)，於偵訊時復結證稱：我不知道有與黃文珊合資，我把錢給黃文珊，黃文珊直接把毒品給我，我不知道黃文珊向誰購買毒品(見偵24316卷三第11頁)；原審審理時結證稱：這兩次都是我直接向黃文珊買，我不知道黃文珊向誰拿等語（見原審卷314頁）。參以證人呂紹樟係經檢警播放通訊監察截獲之錄音內容並提示譯文後為上開歷次證詞，且其於警詢、偵訊及原審審理時證述被告確有以上開價格販賣甲基安非他命予呂紹樟等情節始終一致，而證述情節又非抽象、含糊指證，另矧以被告於偵訊時稱：我跟呂紹樟認識很多年也對我很好等語(見偵24316卷二第29頁)，可見呂紹樟與被告關係良好，殊無甘冒偽證罪風險而誣指被告之虞，且呂紹樟之證詞復與上開通訊監察譯文相符，應認呂紹樟上開證述內容憑信性甚高。且毒品之買入賣出，除非係製毒者自行賣出，其他買賣毒品之類型，皆自上游取得毒品，再將毒品交付下游以換取價金之情，至於合資購買毒品之交易類型，至少合資者對於合購資金之數額、與取得毒品之數量等合資買毒之重要事項，應有相當程度的共識，甚或其等合資購買之來源亦必有相當之認識，然自呂紹樟與被告如附表一編號1所示通訊內容（見偵24316卷一第59至61、110至112頁)觀之，係呂紹樟撥打電話找被告，被告正在打牌，所以呂紹樟稱「大概多久…5千塊」，被告回稱「到晚上去」、「我等一下找時間過去」之後，被告於同日(即111年4月11日)22時55分許告訴呂紹樟。2分鐘到(呂紹樟)門口等情，有卷內通訊監察譯文在卷可查。至於此次毒品交易對話中，被告向呂紹樟稱「多準備1千塊回扣給我…因為我幫你拿的…不是自己的」，係因呂紹樟向被告稱「單調1萬」、「改成單調1萬」，綜合上情，應是被告手中僅有5千元的毒品數量，倘呂紹樟改買1萬元的毒品，被告須再向上游調貨，所以被告要求呂紹樟要多準備1千元，因被告因此多花費調貨成本(即向上游訂購、取貨之花費)，又觀諸上開通訊監察對話(譯文)內容，非但並無如上述二人合資購買毒品之相關對話，反足以證明被告為附表一編號1所示之交付毒品取得價金之行為，實係著眼於營利之意圖，是被告與呂紹樟上開對話內容尚不足為有利被告之認定。再者，此次被告交付呂紹樟之毒品數量為2.5公克，然該等毒品之數量究分為2包、或2包半，均不影響被告應交付2.5公克毒品之事實，且因呂紹樟向被告訂購5000元，而被告賣出毒品之價款為1公克2000元，故而應交付2.5公克，而被告最終交付2包半之2.5公克毒品甲基安非他命給呂紹樟，適可證明被告持有中之毒品包裝為1公克、1包之狀態，此種定量分裝毒品之方式，明顯是為便利販毒而有之分裝方式，是辯護意旨以被告交付2包半的毒品，足證被告與呂紹樟係合資購買毒品云云，尚非可採，自無從為有利被告之認定。

　⒉再觀諸被告與呂紹樟如附表一編號2所示之通訊監察譯文所示(見偵24316卷一第62至63、114至115頁)，為被告於111年4月28日9時50分主動撥打電話給呂紹樟，稱「我說你要不要那個」、「拿1萬的貨啦」，呂紹樟回稱「我現在好像只有8千喔」，被告回稱「8千就8千，沒關係」等語(見偵24316卷一第62頁)，其二人的對話內容可知，係被告主動撥打電話予呂紹樟，詢問呂紹樟是否要買毒品，呂紹樟回稱「好ㄚ」，被告立即再問呂紹樟是否買1萬元毒品，呂紹樟再答「我現在只有8千」，被告稱「好‥8千就8千」等情觀之，被告與呂紹樟上開對話簡潔、扼要，然雙方磋商毒品交易的數量與價金清晰可見，之後被告即持毒品前往交易，雙方以一手交錢一手交貨方式完成毒品交易，何來合資購買毒品、朋分毒品數量之情節，而此次毒品交易前，於被告主動撥打電話給呂紹樟時，顯然手上已有1萬元的毒品數量，故可於極短之時間內完成毒品交易，此與呂紹樟證稱其與被告係一手交錢一手交貨，不知道被告向誰購買毒品等情節均相符，是上開通訊監察對話內容足以補強呂紹樟上開證詞，堪信其所證述為真實，辯護意旨以呂紹樟證詞前後不一，不足採云云，顯與事證相違。是被告如附表一編號1至2所示交付甲基安非他命及收取款項行為，均係意圖營利而販賣甲基安非他命予呂紹樟之犯行，足堪認定。

　⒊雖被告稱其係與呂紹樟合資購買毒品等語辯解，辯護意旨亦為相同之辯護。然自被告與呂紹樟如附表一各編號所示之對話內容(卷頁均同前)，均無合資購買毒品之情節，而與一般毒品交易所重之數量與價金之磋商並無二致。至被告於本院審理時所稱其與呂紹樟合資方式為「呂紹樟有多少錢，我就湊到1萬元整數找上線，他有5000元我就5000元，他有8000元我就拿2000元，湊整數1萬元」、「(問：妳是一手交錢一手交貨？還是先跟他收錢再去哪裡買？妳是如何拿錢、交貨？)跟呂紹樟拿錢之後，我湊整數才去找上線」等語(見本院卷第280頁)，惟依上開通訊監察內容觀之，被告均無先向呂紹樟收取金錢，於間隔一段時間後再朋分(交付)毒品，而是雙方談妥交易的價金及數量後，並由被告於約定的時間抵呂紹樟住處交付毒品，故而呂紹樟證稱：其是與被告一手交錢一手交貨的交易模式，其證述情節與上開通訊監察截獲的內容相符，至於被告辯稱其與呂紹樟為合資，其先跟呂紹樟拿錢後，再湊齊1萬元找上線云云，顯與上開通訊監察內容不侔，是被告所辯顯係臨訟卸詞委無足採，且如附表一編號2所示通訊監察內容，是被告主動探詢呂紹樟是否購買毒品，被告甚且要求呂紹樟買1萬元毒品，何來二人合資購買之情形，又如附表一編號1所示之通訊監察交易過程，呂紹樟原提議買「5千塊」，之後向被告稱「改成單調1萬」，被告卻要求呂紹樟「多準備1千塊回扣給我，因為我幫你拿的，不是自己的」，可見被告取價交付毒的目的，係意圖營利。倘二人係合資購毒，當純以各自合資金額來分受毒品，豈有一方須額外支付款項予他方之理，凡此情均與合資購毒之情迥然有別。何況，呂紹樟於偵訊時具結證稱：我不知道有與黃文珊合資，我就是把錢給黃文珊，我不知道黃文珊向誰購買毒品等語(見偵24316卷三第11頁)；於原審結證稱：這兩次都是我直接向黃文珊買，我不知道黃文珊向誰拿等語(見原審卷第314頁)，可證呂紹樟並無與被告合資購買之情，被告縱有依照呂紹樟之買毒價金，自行添足1萬元向上游購毒後付，亦是被告自己為販賣毒品予他人而備貨，均難以憑認係與合資購買，何況呂紹樟根本不知道被告買毒之對象及成本、數量，也不在乎被告究向何人買毒、成本若干，僅單純向被告表示欲購買之金額，之後即約定等候被告前來交付毒品，至於價金與毒品數量被告與呂紹樟顯然存有默契，即1公克甲基安非他命、價金2000元，此由附表一編號1、2之價金與數量可證，是被告與呂紹樟間之毒品交易，非如被告所辯：係其與呂紹樟合資購買云云，而是意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，被告所辯及上述辯護意旨均不足採。

　㈢第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」來謀取利潤。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，從而，舉凡有償交易，行為人有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與呂紹樟為附表一編號1至2所示之有償交易，更有如附表一編號1所示之通話內容稱「多準備1千元回扣給我」等語(見偵24316卷一第112頁之通訊監察譯文)，及附表一編號2所示由被告主動撥打電話向呂紹樟兜售毒品之情節，並參諸前開說明，就附表一各編號所示2次販賣甲基安非他命之行為，被告主觀上均有營利之意圖，客觀上亦有毒品交易之事實，應可認定。

　㈣綜上，被告如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品犯行2次，事證明確，自應依法論科。　　　　　　　　

二、核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(2罪)。被告於販賣前所持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品罪共2罪間，犯意有別，行為互殊，均應分論併罰。

三、按毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。因此被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，倘若被告販賣毒品之時間，較早於其所供出毒品來源者販賣該毒品予被告之時間；或在被告供出其毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品予被告者，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑(最高法院109年度台上字第3222號判決意旨參照)。查：雖被告供稱其係向綽號「阿草」購買甲基安非他命等語。然因被告未能詳實供述「阿草」之真實身分或聯絡方式等資訊，致檢警無從查獲「阿草」之人，此有桃園市政府警察局桃園分局111年10月2日桃警分刑字第1110064076號函暨職務報告、臺灣桃園地方檢察署111年10月14日桃檢秀秋111偵24316字第11191224400號函在卷可稽(見原審卷第300-1、303至305頁)，參照上開判決說明，被告所犯本案販賣第二級毒品犯行(2罪)，均不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，自無從適用該條項予以減刑。

四、原審認被告有本判決事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並審酌被告明知政府對於毒品之危害性，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視法令禁制，為牟一己之私利，竟販賣第二級毒品，助長毒品氾濫之風，危害他人身心健康及社會秩序，衍生各種社會犯罪問題。兼衡被告始終否認犯行，犯後態度不佳。復斟酌被告取得、販賣毒品甲基安非他命之犯罪動機、目的，各次販毒所得，及其各次販賣甲基安非他命之數量、手段，暨被告於警詢自述學歷為高中畢業，經濟狀況小康、無業等家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別就被告販賣第二級毒品罪量處如本判決附表一各編號「原審罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑，並參酌被告所犯上開各罪之犯罪手段、模式、犯罪時間、行為次數及對象、非難重複性等個別非難評價後，就被告宣告多數不得易科罰金且不得易服社會勞動(如本判決附表一各編號)之有期徒刑，並定應執行刑有期徒刑15年等旨，經核原判決就被告所犯各罪認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院均執陳詞否認販賣第二級毒品予呂紹樟(2次)云云，其所辯均不可採，被告本件上訴核無理由，應予駁回。

五、沒收部分：

  ㈠被告就附表一各編號所示犯行，分別取得如附表一各編號「交易數量及金額」欄所示金額之犯罪所得，此等犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於上開各次罪行項下，宣告如附表一「原審罪名及宣告刑(含沒收)」欄所示之沒收及追徵。

  ㈡被告持用扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張)作為犯附表一各編號所示犯行之聯絡工具，有上開被告黃文珊與呂紹樟之通訊監察譯文、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽(見偵24316卷一第123至129頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均於被告所犯販賣第二級毒品各罪項下宣告沒收。　

　㈢被告住處如附表二(即原判決附表八)編號1所示之甲基安非他命1包，經檢驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳細鑑定結果詳如附表二編號1備註欄所示），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可稽(見偵30814號卷第83頁)，該甲基安非他命1包業經被告供稱為供自己施用等語(見偵24316卷一第92至93頁)，卷內復無積極證據可認屬被告犯如本判決事實欄所示犯行後剩餘者，不得隨同於本案有罪判決之罪刑下宣告沒收，然仍屬得依法單獨宣告沒收之違禁物，復經起訴書中載明請求沒收銷燬等語，而聲請對之單獨宣告沒收，為促司法資源之經濟，避免事後由檢察官再為聲請單獨沒收之繁瑣，爰依刑法第40條第2項、第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問扣案之毒品為何人所有，單獨宣告沒收銷燬。又上開附表二編號1所示毒品，其包裝袋因殘留微量毒品，不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損微量毒品，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。　　

　㈣至扣案如附表二編號3所示之物雖為被告所有，但係供其施用毒品之物(見偵24316卷一第92頁)，與本案犯罪無涉，爰不予宣告沒收。

  ㈤綜上，原判決諭知沒收銷燬毒品、沒收或追徵之未扣案犯罪所得，及沒收犯罪所用之物等旨，其事證調查及法律適用均無違誤或失當，且被告或辯護人均未具體指摘有何違失，原判決此部分應予維持。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

　　　            刑事第十九庭  審判長法　官　曾淑華

　　　                                法　官　陳文貴

　　　                                法　官　黃惠敏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　吳錫欽

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

附表一(即原判決附表五)被告販賣第二級毒品部分

附表二(即原判決附表八)：被告住處之扣案物