裁判書系統

111年度上訴字第4959號

上  訴  人 

即  被  告  周祥輝

            賴冠融

共      同

選任辯護人  劉興懋律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第885號，中華民國111年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3965號、第23549號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

周祥輝、賴冠融共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，各處有期徒刑叁年；又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，各處有期徒刑壹年陸月；各應執行有期徒刑叁年拾月。

扣案之手機貳支（OPPO牌，門號0000000000號；IPHONE牌，門號0000000000號；均含門號晶片卡壹張）、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之毒品咖啡包肆拾柒包（毛重壹貳零點柒玖公克，淨重捌參點壹玖公克，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約壹點陸陸公克）均沒收。扣案混合微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）之毒品咖啡包貳包(毛重玖點貳壹公克、淨重柒點零壹公克)均沒收銷燬之。扣案賴冠融取得之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收；未扣案賴冠融取得之販毒所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、周祥輝、賴冠融已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二種以上之毒品，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國110年12月26日，由周祥輝於「抖音」社群軟體以「嘉義營請私」、「嘉義音樂客」之暱稱向不特定人公開散布販賣毒品之訊息，並負責與毒品買家私訊，再由賴冠融負責提供毒品，而共同販賣毒品。沈壬沂於同日凌晨5時許，見「嘉義音樂客」之貼圖訊息，即與周祥輝在抖音上聯繫，雙方約定交易混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包6包及愷他命1包，周祥輝將沈壬沂之需求告知賴冠融後，賴冠融告知周祥輝毒品賣價，並向他人取得愷他命，由周祥輝與沈壬沂約定以新臺幣（下同）2,500元代價交易6包上開毒品咖啡包及以1,900元代價交易1包愷他命，嗣沈壬沂於同日上午10時，在嘉義縣○○市○○○路000號高鐵嘉義站4號出口，坐上周祥輝所駕駛搭載賴冠融之車牌號碼000-0000號自用小客車內，沈壬沂交付4,400元予賴冠融，賴冠融即交付上開毒品咖啡包6包及愷他命1包予沈壬沂，而完成交易。

二、桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所警員於同日執行網路巡邏勤務時，在抖音上發現暱稱「嘉義營請私」之販毒訊息，遂喬裝購毒者，於同日12時23分許，與周祥輝私訊聯繫，表示欲購買毒品咖啡包，雙方談妥以2萬元之價格，交易上開混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包47包，周祥輝、賴冠融同時共同基於轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，無償附帶贈送混合微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）之毒品咖啡包2包，協議既定，周祥輝即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載賴冠融前往桃園市○鎮區○○路00巷0號前進行交易，於同日17時15分許抵達後，賴冠融將放在紙袋內之49包毒品咖啡包交付予喬裝購毒者之員警，員警同時將2萬元交付予賴冠融，雙方各自清點毒品咖啡包數量及金錢數目後，警員隨即表明身分，周祥輝、賴冠融見狀逃跑，惟仍為警當場逮捕而未得逞，並為警扣得紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克，取0.52公克鑑定，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.66公克）、白色外包裝毒品咖啡包2包（毛重9.21公克，淨重7.01公克，取0.74公克鑑定）、周祥輝、賴冠融所有之手機各1支、賴冠融所持有之販毒所得4,000元；經檢警依據扣案手機內之對話紀錄，並循線查悉上揭販賣毒品咖啡包予沈壬沂既遂之事。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局、嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、程序部分：

　　本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告周祥輝、賴冠融及其等之選任辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：　　　

　㈠訊據上訴人即被告周祥輝、賴冠融對於上開犯罪事實，除否認知悉咖啡包有第三級毒品而混合二種以上之毒品乙節外，餘均坦承不諱，（見偵字第3965號卷第25至33、53至60、171至173、175、176、179至185、189至191頁；原審卷第91至98、119至133頁；本院卷第73、125、161至172頁），核與證人沈壬沂於警詢、偵查證述明確（見偵字第3965號卷第243至247、251至253頁），並有扣案之紅色凱蒂貓外包裝之毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克）、白色外包裝之毒品咖啡包2包（毛重9.21公克）、手機2支（OPPO牌，門號0000000000號；IPHONE牌，門號0000000000號；均含門號晶片卡1張）、現金4,000元、警員職務報告、被告2人間之通訊軟體對話紀錄、被告周祥輝與警員之通訊軟體對話紀錄、對話譯文、現場查獲照片、扣案物照片、監視器翻拍照片、沈壬沂所搭乘計程車之車輛軌跡圖附卷在卷足稽（見偵字第3965號卷第69至75、89至112、113至123、141至148、149至153頁；偵字第23549號卷第57、58、59至63、65至67頁）。

　㈡扣案之紅色凱蒂貓外包裝之毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克）、白色外包裝之毒品咖啡包2包共49包毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「…二、編號A1至A47：經檢視均為橘色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重120.79公克（包裝總重約37.60公克，驗前總淨重約83.19公克）。㈡隨機抽取編號A37鑑定：經檢視內含蛋黃色粉末。1.淨重2.04公克，取0.52公克鑑定用罄，餘1.52公克。2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）等成分。3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%。㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A47均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.66公克。三、編號B1及B2：經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重9.21公克（包裝總重約2.20公克），驗前總淨重約7.01公克。㈡隨機抽取編號B2鑑定：經檢視內含紫色粉末。1.淨重3.40公克，取0.74公克鑑定用罄，餘2.66公克。2.檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮等成分。」等語，有內政部警政署刑事警察局111年1月7日刑鑑字第1108047539號鑑定書在卷可稽（見偵字第3965號卷第241、242頁），可見被告2人所持有毒品咖啡包49包，其中47包檢出混合第三級及第四級毒品，另2包檢出混合第二級及第三級毒品。

　㈢被告周祥輝、賴冠融坦承藉販毒獲利，由被告賴冠融取得此2次販毒各取得4000元、400元，其等確有營利意圖，且衡諸交易毒品向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰風險任意參與毒品交易之理，故被告周祥輝、賴冠融前開出於任意出之自白，均與事實相符，皆可採信。

　㈣被告周祥輝、賴冠融均辯稱其等不知扣案咖啡包係混合之毒品云云。然被告2人所販賣、轉讓之咖啡包混合如事實欄所述之二種以上毒品，業如本院認定如前，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐（見偵字第3965號卷第241、242頁），且近來混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此經新聞媒體廣為報導，因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，被告2人為智識正常之成年人，且具有社會經驗，當無從諉為不知，被告2人已預見其取得之咖啡包，可能混合二種以上之毒品，仍決意販賣、轉讓咖啡包，可認被告2人就販賣、轉讓混合二種以上毒品之咖啡包，有所容認，故被告2人基於販賣、轉讓混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，販賣、轉讓混合二種以上毒品之毒品咖啡包，至堪明確。被告2人於本院審理時辯稱其等不知扣案咖啡包係混合之毒品云云，要與常情有違，均不足採。

  ㈤綜上所述，被告周祥輝、賴冠融辯稱其等不知係混合之毒品云云，係事後卸責之詞，均不足採。本件事證明確，其等販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪等犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

　㈠犯罪事實欄一部分：

　　核被告周祥輝、賴冠融所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，各應適用最高級別即販賣第三級毒品罪，並加重其刑至二分之一。被告2人意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡犯罪事實欄二部分：

　1.核被告周祥輝、賴冠融所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及第9條第3項、第8條第5項、第2項、第3項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，各應適用最高級別即販賣第三級毒品未遂、轉讓第二級毒品未遂之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告2人意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告2人僅涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪及第8條第5項、第2項、第3項轉讓第二、三級毒品未遂罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，且原審審理時已告知罪名，並經當事人辯論，爰變更起訴法條。

　2.被告周祥輝、賴冠融均以一行為同時觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。　

　㈢被告周祥輝、賴冠融就上開2犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈣被告周祥輝、賴冠融所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪2罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈤刑之減輕事由：

　1.被告周祥輝、賴冠融2人就犯罪事實欄二犯行，著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　2.被告周祥輝、賴冠融就所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之二罪，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就犯罪事實欄二之犯行，遞減其刑。

　3.經本院函詢臺灣桃園地方檢察署，該署函覆本件被告周祥輝、賴建融違反毒品危害防制條例案件，該署承辦111年度他字第9713號被告彭皓文違反毒品危害防制條例案件，係本件之毒品溯源，現發交司法警察追查中乙節，有該署112年4月20日桃檢秀建111他9713字第11290435330號函在卷足憑（見本院卷第145頁），本院從寬認定，認被告周祥輝、賴冠融於本案均有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，均依法遞減輕其刑，並就犯罪事實欄二部分再遞減之。

  4.本件無刑法第59條規定之適用：

    按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照）。查被告周祥輝、賴冠融2人係販賣毒品，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況被告周祥輝、賴冠融尚可適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故無刑法第59條適用之餘地。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

　㈠原審以被告周祥輝、賴冠融之犯罪事證明確而論罪科刑，固非無見：惟查：因被告2人供出毒品來源而查獲彭皓文，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，原審未及審酌，即有未洽。被告周祥輝、賴冠融上訴以其等已供出毒品來源，應依上開規定減刑，原審量刑太重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告周祥輝、賴冠融均年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，共同為上開販賣毒品及轉讓毒品等重大犯行，惟犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其等之犯罪動機、目的係一時貪利、素行(見本院卷附被告前案紀錄表)、手段、販賣及轉讓毒品之種類及數量不多，獲利不高，其等於本院供稱均大學畢業之智識程度、未婚、從事水電工待遇約3萬元等家庭生活、經濟狀況(見本院卷第170頁)、販賣及轉讓毒品之種類及數量等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並考量被告周祥輝、賴冠融2次犯行時間接近，販賣或轉讓毒品之對象人數，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，為整體非難之評價，分別定其等之應執行刑。

　㈢沒收之說明：

　1.查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，最高法院111年度台上字第598號判決意旨可資參照。

　2.本件扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克，取0.52公克鑑定，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.66公克），應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案含微量第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包2包（毛重9.21公克，淨重7.01公克，取0.74公克鑑定），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。

　3.扣案之手機2支（OPPO牌，門號0000000000號；IPHONE牌，門號0000000000號。均含門號晶片卡壹張），為被告2人販毒所用之物，業經被告2人於原審時供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

　4.至卷內扣案現金之照片，均為千元鈔而無百元鈔，且被告賴冠融於原審供承：「沈壬沂給的4400元價金都在我身上，警察當時只扣走千元鈔，說留一點錢在身上，其他扣案現金則是我從事水電工的薪水。」等語（見原審卷第93、94頁），被告周祥輝於原審審理時稱：「自沈壬沂所取得的價金在賴冠融身上，我被扣走的現金是從事水電工學徒的薪水。」等語（見原審卷第94頁），故被告賴冠融為警查扣之販毒所得4,000元，應依刑法第38條之1第1項之規定沒收，被告賴冠融未扣案之販毒所得400元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另其餘扣案現金，查無證據證明與本案無關，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法　官  姜麗君

                                      法　官  黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  鄭雅云

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條：

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。