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111年度上訴字第977號

上  訴  人 

即  被  告  洪皓軒

選任辯護人  康皓智律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度重訴字第6號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3128號，及移送併辦：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15950號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

洪皓軒共同運輸第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬；如附表編號2至5所示之物均沒收。

一、洪皓軒明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1 項第3 款之管制進出口物品，未經許可，不得持有、運輸及私運進口。於民國109年10月間，因經濟窘迫，經林淑婷（業經臺灣臺北地方檢察署以111年度偵緝字第1094號偵查起訴）居間認識真實姓名、年籍不詳之蔡姓成年男子（下稱「蔡姓男子」），而應允以新臺幣（下同）10萬元之代價，負責簽收自泰國輸入外觀為矽力康、然內夾藏第一級毒品海洛因之包裹至我國境內，再用自購正常矽力康掉包後退貨。洪皓軒明知從泰國運抵臺灣之物品內極可能藏放有毒品危害防制條例所管制不得運輸、持有且依法不得私運進口之毒品，為圖前開高額報酬，竟仍與「蔡姓男子」共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由洪皓軒、「蔡姓男子」共同搜尋確認本件用以切割、夾藏之矽力康罐型號後，再由洪皓軒提供「新北市○○區○○○街000號萊爾富便利商店薔薇店」（Hi Life Mark Qiang Wei Branch）為收件地址，「蔡姓男子」則聯繫由泰國購入附表編號1第一級毒品海洛因、裝入矽利康罐中、外套附表編號5所示之快捷郵包（下稱本案包裹），除上開收貨地址外，並填載「收件人TSAI KAI RU（蔡鎧如）」（ID：Z000000000、電話：0000000000）等收件資訊，於110年1月4日委由不知情之郵務業者以航空快捷之方式自泰國Ban Dung起運，而於110年1月7日進入臺灣境內。嗣於110年1月7日下午4時24分許，在臺北市○○區○○路0段00號2樓財政部關務署臺北關松山分關臺北郵件處理中心，經財政部關務署臺北關松山分關人員以X光檢驗察覺後扣押。嗣為查緝真正收貨人，於110年1月13日上午10時34分許，在上址萊爾富便利商店薔薇店，由法務部調查局人員佯為投遞，因洪皓軒不在店內，洪皓軒遂以視訊方式指示不知情之店員龐麗代為簽收，並於同日上午10時59分許親往管領包裹，旋遭逮捕，並扣得附表編號2至5所示之物品。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據外，檢察官、上訴人即被告洪皓軒（下稱被告）及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第92-93頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，且經合法之調查程序，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認得作為本件之證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：　　

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地以10萬元之代價提供本案包裹之寄送地址，與「蔡姓男子」共同以航空快捷郵包之方式，寄送附表編號1所示之包裹進入國境，而經財政部關務署臺北關松山分關人員查獲，再經調查局人員佯為投遞，於領取包裹之際為當場逮捕等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何運輸第一級毒品之犯行，辯稱：我只知道包裹裡面是毒品，但不知道是海洛因，以為是愷他命，並無運輸第一級毒品之犯意，且我沒有參與毒品運輸之過程、細節，僅對於正犯給予助力，且海洛因業經海關查獲，國內運輸部分尚未開始起運，應屬幫助、未遂之行為云云。經查：

　㈠前揭時地，被告以10萬元之代價提供本案包裹之寄送地址，與「蔡姓男子」共同以航空快捷郵包之方式，寄送附表編號1、5所示內夾藏第一級毒品海洛因之本案包裹進入國境後，即經財政部關務署臺北關松山分關人員查獲，再經調查局人員佯為投遞，經被告指示不知情之龐麗先代為領取後，親往管領包裹之際，即為當場逮捕等事實，除經被告坦承不諱外，並經龐麗、陳俊傑證述明確（見偵3128卷第73-75頁、上訴字卷第169-171頁），並有財政部關務署臺北關110年1月7日函暨附件扣押貨物收據及搜索筆錄、寄件單據、本案包裹照片、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及被告所持用手機對話紀錄翻拍照片等件在卷可佐（見他字卷第11-23頁，偵字卷第17-25頁、45-49、51、53-71頁、207-215頁）。且有附表所示之物扣案可資相佐。再本案包裹內夾藏如附表編號1之白色塊狀物，經送法務部調查局鑑定，結果含第一級毒品海洛因成分（詳如附表編號1之說明欄所載）乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月26日調科壹字第11023001460號鑑定書、111年1月12日調科壹字第11023200360號鑑定書暨附件在卷可憑（見偵3128卷第173頁、重訴6卷第49-53頁），是此部分事實，首堪認定。

　㈡被告雖辯稱：僅知悉為毒品、不知內為第一級毒品海洛因云云。辯護人雖辯稱：若被告知悉本案包裹係海洛因，當無可能僅以10萬元對價即答應為之云云。惟：

　　1.以第一級毒品海洛因與第三級毒品愷他命相較，二者黑市販賣價格相差幾達百倍，且高純度海洛因於黑市更屬稀少難求，而本件運輸期間受到COVID-19（2019冠狀病毒疾病）疫情導致海洛因價格飆漲，以本件附表編號1之海洛因純度85.16％，純質淨重2893.58公克以觀，其黑市價格經估計上千萬，是就此上千萬黑市貨物之運送莫不小心謹慎，確認再三避免糾紛生波，而以第三級、第一級毒品市價、為警查緝後刑度有顯著差異，為之鋌而走險之運送酬勞自亦有差，豈有以瞞騙收貨方為運輸第三級毒品愷他命為犯罪規劃，苟不知運輸物品之實際價值或內容，待收貨方驗貨後，雙方就運送酬勞、運送標的徒生爭執後，收貨方扣留貨物，豈不枉然？再衡諸泰國、緬甸等靠近山區之金三角地區盛產海洛因毒品，每年自此地區經由中南半島偷運輸出世界各地之海洛因不計其數，而毒梟利用包裹夾藏運輸海洛因進口，遭治安或海關人員在機場查獲之情形，亦為傳媒報導所常見。況被告業已自承：109年10月是第一次與林淑婷他們見面，110年1月13日凌晨5點也有與「蔡姓男子」碰面，告知應以何廠牌之矽利康，以便日後得以將夾藏毒品之矽利康調包等語（見重訴字卷第30-32頁），更稱：蔡姓男子說要去找同款矽利康，收到包裹後，把矽利康拿出來，再去買同款矽利康放進包裹。掉包後聯絡林淑婷等語（見偵3128卷第197頁），且於被告住處進行搜索扣得者包含附表編號3之物，此即原本預計開拆包裹後欲用以調換之矽利康塑膠套管21支，以佐其實。復依被告與林淑婷之對話紀錄顯示：被告詢問「會很久嗎」，林淑婷答稱「反正是告訴你細節 重要的就對了」（見偵3128卷第209頁），依此而觀，堪認「蔡姓男子」已就調換包裹內容物之方法詳細交代被告甚明。是可認被告顯係負責將夾藏毒品取出、交付他人之工作，此等開拆包裹驗貨之人，豈有不知包裹之實際內容？是以本件標的為黑市價格上千萬之高純度海洛因，以此隱密、迂迴之方式私運規劃流程，渠等處理流程包含「拆開包裹清點確認毒品重量、品質後送交下手」，以被告參與程度之深等客觀行為，其就本案包裹內容為含高價第一級毒品、管制物品海洛因乙節，自屬明知。被告上開所辯，洵屬臨訟卸責之詞，要難採信。

　　2.毒品本屬非法之物，且本案所運輸者為第一級毒品海洛因，依其數量及純質淨重以觀，查緝風險及轉賣利潤極大，就相關之運輸細節當屬較為機密，而被告亦自陳知悉林淑婷係通緝犯身分（見重訴6卷第32頁），則衡諸常情，行為人於通聯或文字訊息中對於毒品多以代號稱之，甚或見面後再談及相關細節，以避免日後遭司法機關查緝。基此，當無從以被告與林淑婷之對話紀錄未提及「海洛因」之字眼，逕謂被告對於本案包裹係夾藏海洛因一事並不知悉。

　　3.至運送毒品對價之「合理行情」，並未見被告及辯護人提出相關資料佐證，且運送毒品之對價高低，亦與所運送之毒品種類、數量、方式、參與人數、受託人之動機等因素攸關，況被告於審理中亦稱其係為解決自身債務問題，才選擇以此錯誤方式牟利（見重訴6卷第253頁），堪認被告係為貪圖10萬元之利益始鋌而走險。酌以被告自陳案發時除經營萊爾富便利商店外，亦有兼職餐點外送員，其配偶沒有上班等語（見重訴6卷第247頁），則該10萬元對被告而言，應屬額外、大筆收入。是辯護人所稱：不可能僅為區區10萬元云云，洵屬辯護人之主觀推測，當難憑採。

　㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院25年上字第2253號、28年度上字第3110號判例意旨參照）。查跨境運輸毒品，非如國內寄送宅急便、或夾帶於行李親自搬運之情形，海關為因應數量龐大、難以查緝的貨品進口量，以執行徵收關稅、管制貨品等複雜事務，各國均設有類型化、標準化之通關流程，以求風險控制以及有效執法的實現，其中對於進口申報人與納稅義務人而言，即課予一定之申報義務，舉凡須提供收件人名稱、地址等相關資料，以及貨物進口後之物流安排、以及最後的貨品存放地，均是走私、運輸毒品進口所須通過之層層查驗與流程，而為運輸毒品進口不可或缺之一環。故而，雖構成要件上「運輸第一級毒品」及「私運管制物品進口、出口」之文義上看似為單純規範「轉運輸送」、「進口、出口」，然基於跨境運輸毒品之特性，與運輸、進出口直接相關之上開事務之實行，自應認為係直接關聯於構成要件、為實施構成要件行為者。被告早於109年12月23日起即積極搜尋矽利康掉包空罐、109年12月26日取得收貨人姓名、聯絡電話資訊，並於110年1月4日本案包裹起運前即提供地址完成起運所需之填載資料等，有被告手機翻拍照片在卷可稽（見偵3128卷第51-71頁、偵15950卷第57頁），是可認被告自本案包裹起運前即參與本件跨境運輸、進口計畫，且被告既明知夾藏有第一級毒品海洛因，仍提供相關之收貨地址、確認可配合完成收貨階段，藉此以完成跨境運輸、進口，此均屬攸關本案包裹是否能順利進口之重要行為，屬構成要件行為之一部。是以，被告所參與者，為犯罪構成要件之重要部分行為，在其意思範圍以內，分擔犯罪行為之一部，自應對於全部所發生之結果，共同負責，為共同正犯。被告辯稱：並無任何運載或私運毒品之構成要件行為，僅應論以幫助犯云云，自屬無據。

　㈣又運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問。運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。懲治走私條例第3條第1項之運送管制進口之走私物品罪，係指於他人自我國國境之外，私運管制進口物品進入國境後，始予以運送者而言（最高法院90年度台上字第822號刑事判決意旨參照）。查：

　　1.本件被告自本案包裹起運前，即已提供收貨地址、確認可配合接貨之情形，而參與跨境國際段之運輸、進口行為，業如前述，揆之前揭說明，本案包裹於110年1月4日自泰國起運時運輸第一級毒品之犯行即已既遂，另於110年1月7日進入臺灣境內時，私運管制物品進口罪亦已既遂。至國內段之運輸有無著手、或未遂，均無礙跨境國際段運輸、進口犯行業已既遂之狀態。

　　2.況調查局人員就國內段佯為投遞，因該時本案包裹業經扣案，該投遞行為僅係為逮捕被告，而依據毒品危害防制條第32條之1報請臺灣臺北地方檢察署指揮偵辦下，所為之控制下交付等偵查手段等情，有法務部調查局臺北市調查處110年1月11日北防緝字第11013505220號函（見他字卷3頁）在卷可稽，且此國內段運輸亦非本件起訴之範圍（詳見本件起訴書），遑論以此國內段運輸時本案包裹業經扣案，即論被告跨境段運輸亦同為未遂。

　　3.綜此，被告以應論以未遂云云置辯，尚無可採。

　㈤另被告、辯護人所提下述證據調查聲請均無必要：

　　1.聲請傳喚證人龐麗，以龐麗與林淑婷認識之程度，可證明被告主觀上不知本案包裹之內容物涉有第一級毒品，被告遭逮捕後，龐麗尚有接獲林淑婷電知，林淑婷直接向龐麗表示是其害到被告等情。惟龐麗與林淑婷二人情誼究竟如何，並無可知，以此運輸第一級毒品之重罪，林淑婷是否將完全告知其犯罪計畫？顯有疑義。且林淑婷雖屬共犯，但於本件究係被告以外之第三人，該第三人於審判外對他人所為之陳述內容，即屬傳聞證據，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得為本件之證據。

　　2.聲請傳喚林文輝，以證明林文輝即為被告於偵查中所稱之「上游蔡姓男子」，其就被告是否於主觀上知悉本案包裹內含物為第一級毒品知之甚詳。然林文輝並非林淑婷所欲居間介紹被告之人等情，業經林淑婷證述明確。且林文輝雖經本院傳喚，然於110年9月30日受有創傷性急性硬腦膜下腔及蜘蛛網膜下腔出血、大腦挫傷出血、顱骨缺損經送醫急診後，患有水腦症，導致語言、右側肢體失能，無法自理生活乙節，有佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院111年4月29日診斷證明書（見上訴字卷第233頁）在卷可稽，屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款不能調查之情形。

　　3.復以被告主觀上知悉所涉是第一級毒品等情已臻明確，是此部分之聲請，依據刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項之規定無調查之必要，應予駁回。　　

　㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

　㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，並同屬經行政院依現行懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1項第3 款之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。

　㈡核被告之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

　㈢又被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣被告與「蔡姓男子」間就本案運輸第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈤被告利用不知情之郵務業者、航空公司等人，將本案包裹內之第一級毒品運入國內，為間接正犯。至調查局人員佯為投遞之際，龐麗雖經被告利用指示為「收貨」，然因該時本案包裹業經扣案，該投遞行為僅為逮捕被告，依據毒品危害防制條第32條之1報請臺灣臺北地方檢察署指揮偵辦下，所為控制下交付之偵查手段，並非被告犯罪行為之延續等情，有法務部調查局臺北市調查處110年1月11日北防緝字第11013505220號函（見他字卷3頁）在卷可稽，是於此階段被告與龐麗間，並無何共犯或間接正犯關係，附此敘明。

　㈥被告以一運輸行為同時觸犯私運管制物品進口罪與運輸第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

　㈦至臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第15950號於原審審理中移送併辦部分，與本案具單純一罪關係，為起訴效力所及之同一案件，，本院應併予審理。

　㈧刑之減輕事由：

　　1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條修正理由略以：考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。惟被告於歷次審理中，均辯稱其對於本案包裹內係裝載海洛因一事並不知悉，僅有第三級毒品愷他命之犯意云云，此即被告就運輸第一級毒品之主觀犯意部分否認具有直接或不確定故意，亦非單純法律適用見解不同。是被告既於審理階段均明確否認其對運輸第一級毒品具直接、間接不確定故意，則當無毒品危害防制條例第17條第2項適用餘地。辯護人以：被告就事實部分不爭執，僅就主觀部分表示，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，顯就法律有所誤解。

　　2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。根據被告所供毒品來源之具體事證，事實審法院自行調查、認定因而查獲共同正犯或共犯者，仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156號刑事判決意旨參照）。經查被告於警詢中及偵訊時業已供稱本案共犯為林淑婷及相關林淑婷參與之行為，並提供林淑婷之年籍資料、曾經居住地址、通訊手機號碼，而針對林淑婷就本案事實進行偵查等情，有被告筆錄（見偵15950卷第49-53頁）、臺灣臺北地方法院110年9月2日公務電話紀錄（見重訴6卷第155頁）、臺灣臺北地方檢察署111年4月27日北檢邦盈110偵3128字第11190302920號函（見上訴字卷第83頁）、林淑婷本院被告前案紀錄表（見上訴字卷第43-49頁）在卷可稽，其後雖因林淑婷經他案通緝逃逸，偵查行為一度中斷，然林淑婷經緝獲後即續行偵查，復由臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵緝字第1094、1095號提起公訴，以被告之指述為主要論據之一，認林淑婷於本件居間聯絡被告與共犯資訊之行為，涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、懲治走私條例第2條第1項之幫助運輸第一級毒品及幫助私運管制物品進口罪等情，有法務部調查局臺北市調查處110年3月2日北防緝字第11043535690號函暨附件調查報告、111年4月26日北防緝字第11143570160號函、前開案號起訴書（見偵3128卷第175-179頁、上訴字卷第81頁、上訴字卷第249-255頁）附卷可查。足證本案確實係因被告供述及配合警方偵辦，因而查獲本案毒品共犯林淑婷，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定要件，惟本院審酌本件被告運輸第一級毒品等犯罪情節，認不宜給予免除其刑，爰依上開規定減輕其刑。

　　3.刑法第59條之適用：運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金，其罪刑至為嚴峻，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受大盤或中盤毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為犯罪情狀之嚴重程度自屬有異，而運輸第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。查：被告本案運輸數量非少之海洛因入境，固可能對社會秩序及國民健康造成嚴重危害，然本案包裹於抵臺即遭海關人員查獲，實際上並未擴散或流入市面，且就整體犯罪計畫而言，被告尚非居於運輸海洛因犯行之主導地位，僅因貪圖報酬而甘冒風險運輸毒品，其所扮演角色具有高度可替代性，惡性及犯罪情節與自始謀議策劃、大量且長期走私毒品以謀取不法暴利之毒梟有別，是衡酌被告實際犯罪之情狀、犯後態度，縱依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，最低法定刑仍係有期徒刑15年以上，在客觀上實足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院斟酌及此，爰就其所犯上開之罪，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法遞減之。

參、撤銷原判決之理由及就其他上訴理由之說明

一、原審以被告犯共同運輸第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告業已供出運輸第一級毒品之共犯林淑婷，因而查獲林淑婷，並經檢察官偵查起訴等情，已如前述，原審未及審酌，就犯罪事實誤認林淑婷為共同正犯之情節、減輕事由中未據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，均有未洽，被告執此上訴，為有理由。

二、至被告上訴意旨固另主張：因被告僅知悉有毒品，但不知為何等級之毒品，又未為構成要件行為，僅係以幫助之意思參與本案，而被告簽收包裹時毒品業已扣案，基於罪證有疑利於被告原則，應論以幫助毒品危害防制條例第4條第6項、第3項運輸第三級毒品未遂罪，且應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用云云，然本院已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，而就本件被告屬運輸第一級毒品之正犯而非幫助犯、係既遂並非未遂等節，詳細剖析論駁於前，被告上訴仍否認犯罪，猶執前詞爭辯則為無理由。

三、原判決既有上開一所指可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

肆、本件撤銷後之科刑　　

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟取利益，而共同運輸毒品，被告所為有助長毒品跨國交易，無以禁絕毒品流通，除影響國家緝毒形象，亦打擊國內反毒政策執行成效，所為誠非可取，惟本案毒品於運抵我國後即遭查獲，幸未流入市面擴散，所造成危害尚非甚鉅，復考量被告未能坦認全部犯罪事實之犯後態度，兼衡其自陳大學畢業之智識程度、現為萊爾富便利商店店長並兼職外送餐點之工作、每月收入合計約4至7萬元、須扶養配偶及3歲與7歲之子女之家庭經濟狀況（見上訴字卷第285頁）暨其尚無犯罪前科之素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、另本案對被告所處之刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項之要件不符，當無從對被告為緩刑宣告，併此敘明。

伍、本件之沒收

　㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。

　㈡扣案如附表編號1所示之物，經鑑定後檢出第一級毒品海洛因成分（詳如附表編號1說明欄所載），又盛裝前開毒品之包裝袋29只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑定機關因鑑驗取樣部分，既因用罄而不復存在，自毋庸再為沒收銷　

　㈢扣案如附表編號2至5所示之物，均係供被告為本案犯行所用之物（分別詳如附表說明欄所示）乙節，是此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈣又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。是被告雖係與他人共同犯罪，然經共犯應允可獲得之報酬10萬元部分，業據被告自陳：尚未取得款項等情（見重訴6卷第28頁），復無證據足證被告就此部分犯罪已實際取得任何款項，難認其獲有利得，此部分自無庸諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第

299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日

　　　　　　刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                法　官  章曉文

　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  郭惠玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官 湯郁琪

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條：

私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

附表：