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111年度侵上訴字第170號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  侯凱允

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第75號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20255號、109年度偵字第20954號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於諭知無罪部分撤銷。

侯凱允犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。

其餘上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。

一、侯凱允於民國109年7月6日下午6時42分許，在手機交友軟體「BEEBAR」上，使用帳號「米米」，佯裝女性隨機與男性網友攀談，適有代號AW000-A109288號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）信以為真，侯凱允進而以「米米」名義邀約甲男至其位在臺北市○○區○○路0段000號10樓之3住處，嗣於同日下午8時30分許起至翌（7）日上午9時止期間，多次以「米米想要3P」、「米米怕痛要你先跟我性交」等語詐騙甲男，又一人分飾兩角，以帳號「tomorrow」在通訊軟體LINE與米米聊天，並將聊天內容予以甲男觀覽，致甲男陷於錯誤，誤信真有「米米」此女，且米米有意與其發生性交行為。期間，侯凱允以「米米」希望3P為由，要求甲男與之互動，先行演練口交、肛交，經甲男拒絕，侯凱允仍不加理會，並施用甲基安非他命來提神，向甲男表示其被關過，甲男惹他生氣他才會吸毒等語，以此脅迫甲男屈從，並不停播放A片，提供生精藥片，以剌激甲男之性慾，再主動要幫甲男打手槍，甲男要起身迴避，侯凱允即用手拉住甲男，或用力壓甲男肩膀，使甲男坐下，並乘甲男因看A片勃起之際，主動以口含住甲男生殖器使之接合，或抓住甲男生殖器逕插入其肛門使之接合二次，以此違反甲男意願之方法而強制性交得逞。嗣於109年7月7日上午9時10分許，甲男乘機躲到廁所打視訊報警，始得離去。

二、侯凱允另於109年7月24日上午7時許，在臺北市○○區○○○路0段00號忠孝新生捷運站（下稱忠孝新生捷運站）附近，見當時身穿高中校服之代號AW000-A109325號（91年12月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）獨自一人，明知乙男為14歲以上未滿18歲之少年，遂主動與乙男攀談，並邀約乙男擔任其作畫之人體模特兒，乙男應允後，侯凱允以需察看乙男身材及生殖器完全勃起之比例為由，邀約乙男前往忠孝新生捷運站男廁內，指示乙男脫光衣物，侯凱允再以手套弄乙男生殖器、以口含住乙男生殖器使之接合。嗣再以其住處空間較寬敞為由，向乙男提議一同前往侯凱允位於臺北市○○區○○路0段000號10樓之3住處（下稱本案住處），乙男不疑有他，隨同侯凱允前往本案住處。於同日上午10時許，乙男察覺有異，向侯凱允表示欲離開本案住處，惟侯凱允向乙男表示需再次射精後始能離開，然乙男自行套弄生殖器始終無法射精。詎侯凱允竟基於對少年為強制性交之犯意，不顧乙男以言語表示拒絕，強行要求乙男跪在床鋪上，並抓住乙男生殖器，插入自己肛門，乙男隨即將生殖器抽離侯凱允肛門，侯凱允猶不罷手，仍以手套弄乙男生殖器，並以口含住乙男生殖器為乙男口交。其後於同日下午1時許，乙男再次表示欲離開本案住處，侯凱允遂要求乙男須再次與其口交才能離開，乙男因見侯凱允施用毒品後，出現情緒激動等異常反應，心生畏懼，恐侯凱允對其不利而不敢積極反抗，只能聽從侯凱允指示躺臥床上，而侯凱允不顧乙男口頭表示拒絕，並以手推阻，仍強行以其生殖器插入乙男肛門，侯凱允因而以上開方式，對乙男為強制性交得逞。

三、案經甲男、乙男、乙男之父即代號AW000-A109325A（真實姓名年籍詳卷）訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，因檢察官、被告侯凱允及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（見原審109年度侵訴字第75號卷【下稱原審卷】第130至131頁、第310至317頁），復經本院審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。

二、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，111年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條第1至3項分別定有明文。本件，檢察官就原審諭知被告無罪部分，被告就原審諭知有罪部分分別提起上訴，於111年7月4日繫屬本院，本院收文章乙枚在卷可佐（本院卷第3頁），自應適用修正後之新法規定。被告僅就其對乙男有罪部分上訴，原審就被告對乙男不另為無罪諭知部分，依上開規定，即非被告上訴效力所及，該部分已然確定，不在本院審理範圍，核先敘明。

貳、實體部分：　　

一、事實一部分：

    訊據被告固坦承於上開時、地，有以口含住甲男生殖器，並要求甲男為其肛交，惟堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：當天我與甲男性交並未違反甲男意願，過程中我並未限制甲男行動，且我的左上臂還有髓骨釘，根本沒有辦法強制甲男發生性行為等語；辯護人則為被告辯護稱：依最高法院之見解，施用詐術如未壓制被害人之性自主決定自由，縱使被害人之意思決定有瑕疵，仍不構成強制性交罪。因此被告雖以「米米」名義邀約甲男到本案住處附近，但甲男於見面當下，即可知悉被告實際係男性，不論被告是否有在過程中提及「米米」想要3P，或「米米」希望同性間發生性行為等語，均不足以使甲男性自主決定自由遭受壓抑。且甲男身高一七七公分、體重五十五公分，被告是一七四公分，體重中等，雙方沒有優劣勢之分。依甲男歷次證述內容，可知甲男係經被告多次遊說後而同意與被告發生性行為之表示，過程中被告並未以任何暴力或言詞方式脅迫甲男，亦未限制甲男之行動自由，足見甲男仍保有性自主決定權，縱使甲男之意思決定有瑕疵，仍不構成強制性交犯行等語。經查：

  ㈠被告於109年7月6日晚間6時42分，以手機交友軟體「BEEBAR」，使用帳號「米米」，佯裝女性與甲男攀談，並進而以「米米」名義邀約甲男至本案住處，甲男遂依約前往；被告在本案住處內，有以口含住甲男生殖器之方式與甲男性交，並要求甲男將生殖器插入其肛門，且甲男生殖器有進入被告肛門等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序時自陳不諱（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20255號不公開卷【下稱偵字第20255號不公開卷，公開卷則稱偵字第20255號卷】第7至10頁，偵字第20255號卷第252至254頁），核與證人甲男於警詢、偵查及原審審理時之證述相符（見偵字第20255號卷第12至20頁、第229至234頁，原審卷第189至200頁），並有甲男與「米米」交友軟體「BEEBAR」對話紀錄截圖在卷可稽（見偵字第20255號不公開卷第33至42頁），此部分事實堪以認定。

  ㈡甲男於原審審理時證稱：被告有拿他用LINE跟「米米」聯繫的對話給我看，「米米」要求要3P，說要我跟被告完成一些互動，例如打手槍、口交、肛交。我看到當下反應是拒絕，但後來我還是有跟被告互相打手槍，被告有抓著我幫他肛交。被告也要求我幫他口交，我有拒絕他，後來我有幫他口交，他也有幫我口交。如果我拒絕被告，被告會拉著我，如果我要站起來，他也會把我的肩膀壓下去，讓我坐在椅子上及床上，被告會一直跟我說為什麼不能完成這些要求，會一直要我完成這些要求，而且被告也會開始吸食安非他命，跟我說他生氣時就會吸食安非他命，然後再繼續要求我完成「米米」說的互動，接著再拉我的手去摸他的生殖器，他也有要求我幫他口交，我拒絕他，他就開始跟我說他身上的傷疤是車禍造成的，跟我說他被關過，接著他就直接站在我面前要我幫他口交，我有拒絕，也有把頭別開，但被告跟我說「米米」要我們完成口交，我就很快的含了他的生殖器一下。我有拒絕被告上開性行為，被告在碰我生殖器時，我有把他的手推開，但被告還是繼續碰我的生殖器，被告一直在我旁邊，被告想要拉我的生殖器幫我打手槍，我起身要離開，但被告拉著我的手，他的力氣很大，還有壓我的肩膀，並且坐在我身上，我有叫被告不要拉我，被告還是繼續拉著我，跟我說為什麼不能完成「米米」這些要求，但是我不想要3P，我只想離開那裡。被告要求我幫他肛交及被告拉著我的生殖器幫他肛交時我都有拒絕，被告一直用電視直播A片，要我生殖器硬起來，要完成肛交這件事，後來我生殖器有勃起，被告抓著我的生殖器幫他肛交時有咬我的左手臂，我有受傷並且驗傷。我總共幫被告肛交2、3次，當時我坐在床上，被告就在我旁邊，他貼著我躺下來，腳就直接扣在我的腰部，拉著我的手跟肩膀，且強拉我的生殖器，要我無套幫他肛交，每次肛交都是只有生殖器進入被告肛門一次就結束，因為我軟掉等情，被告對甲男上開證言，表示：無意見（見原審卷第189至200頁）。另被告於偵查中證稱：被告沒有明著說不完成「米米」的要求會怎樣，肛交時已經早上7、8點，被告堅持不讓我帶套，希望我無套肛交，一直說他要教米米無套肛交，當時我的心情是不管是真的假的只要讓我離開就好。因為我與被告一直沒有完整性行為，因為我不知道要如何離開，被告又一直要求我，我不知道惹他不高興會不會怎樣，被告抓著我生殖器插入他肛門，被告就很大力環抱我的背不放開，也咬我，我就說很痛，我生殖器有拔出來，只插一下，有兩次。被告要求我射出來時，一直碰我並口交，我說不要，他要求我繼續完成互動，但我真的太痛苦無法接受，那時不管有無「米米」，都不想等語（見偵字20255號卷第233至234頁）；於警詢中證稱：過程中，我有要推開被告，被告會把我拉住，我要離開，被告也會把我拉回來等語（見偵字第20255號卷第18至19頁）。被告於偵查中亦供稱：「米米」是我虛構出來的，本來是想如果和樂的話，我願意花錢跟B男有一次3P，就是花錢找一個女生（偵一卷第253頁）。由上開證言可知，被告係以要與米米玩3P，須預先演練為餌，促使甲男與之為口交、肛交之性行為，甲男在情況不明之下，固有與被告虛以委蛇，但在多次口頭拒絕之後，被告仍以強拉，用力按甲男肩膀等方式，要甲男配合，甚至在甲男因看被告所播A片而勃起時，用口含甲男生殖器，或用手抓著甲男生殖器逕插入其肛門之情形，顯然已妨害甲男性自主決定之權利。又甲男於原審證稱：總共幫被告肛次二次或三次，時間很短，就是我的生殖器很快就出來，第二次或第三次也都是這樣，都是被告直接拉我的生殖器，試圖要我無套幫他肛交，因為很難勃起，被告就會放A片，然後就用很多潤滑油，被告抓著我生 殖器底部很大力想辦法弄進被告的肛門等語（原審卷第198頁、199頁）。甲男當日係想去玩3P，即二男與一女性交，並無證據足認甲男有同性戀之性向，衡情其並無與被告發生口交或肛交之興趣。且若係甲男有意願，以其年輕力盛，在被告不停播放A片之情形下，理應很容易勃起，亦不須被告強抓其生殖器，可主動插入被告肛門，且插入後不致很快就拔出來，均可見被告有施強暴、脅迫，而違反甲男之意願，被告所辯並不可採。至於被告以手抓甲男生殖器進行肛交之次數，甲男於警詢供稱是三次，於原審審理時則證稱二或三次，依罪證有疑利於被告之法則，應認定僅有二次，並此敘明。

  ㈢甲男案發後前往醫院驗傷，除左上臂瘀紅外，並無外傷，且生殖器、肛門等部位無異常紅腫，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1份附卷可參（見偵字第20255號不公開卷第73至77頁）。而甲男於偵查中證稱：手上的瘀傷是被告咬的，是我肛交被告時，被告抓著我，也咬我，我就說我很痛，我生殖器有拔出來，有二次，這兩次都是被告抓著我的陰莖放入他的肛門等語（見偵字第20255號卷第233頁）。被告於肛交時咬甲男的手，或可認被告斯時處為性興奮狀態的激情反應，不能認其有傷害之犯意。又辯護人辯稱：甲男身高一七七公分、體重五十五公分，被告是一七四公分，體重中等，並無優劣之分云云。惟甲男身高一七七公分、體重五十五公分，可見身材十分細瘦，被告是一七四公分，體型中等，顯得較為粗壯，且甲男斯時甫成年，被告則年近三十，社會經驗豐富許多，氣勢上顯然占上風，且甲男身處被告住處之陌生環境，內心徬徨無助，可想而知。且甲男於原審證稱：被告講說他被關過，他只要生氣就會開始吸毒，他說他吸毒才會比較泠靜，說我害他生氣，他才會一直吸毒等語（原審卷第199頁），顯然被告亦以吸毒方式呈現其生氣反應，及以曾被關過之經歷，欲使甲男屈從。至被告稱其當時左上臂還有髓骨釘，但未舉證以實其說，且甲男於原審證稱：如果我拒絕被告，被告會拉著我，如果我要站起來，他也會把我的肩膀壓下去等語，已如上述，足認被告以雙手施力並無困難，所辯並不足採。

  ㈣又甲男於原審審理時證稱：當時我是在被告房間外的廁所報案，我用視訊APP報案後，警察有再打電話確認我在哪裡，因為警察問我門牌號碼，我跟被告說我要出去講電話，我就打開本案住處的大門，但是就算已經開門，我也沒有辦法單獨離開本案住處，因為被告帶我上樓搭電梯時他有用磁扣，我以為下樓也需要磁扣，警察帶我離開時，我才發現下樓不需要磁扣。我跟被告進房間時，我有拿手機進去，我的手機快要沒有電，一開始沒有充電，後來我有跟被告說我手機快沒有電，被告就叫我拿他的無線充電充看看等語（見原審卷第191至193頁）。是依甲男上開證述內容，其已因被告違反其意願而強制性交，甚感困擾，方有報警求救之舉。至甲男尚可自由出入本案住處大門，主觀上誤認無感應磁扣無法下樓，則屬被告是否另有私行拘禁等妨害自由行為，與本件是否成立強制性交無涉。

二、事實二部分：

    訊據被告固坦承其於上開時間，在本案住處內，有以手套弄乙男生殖器、以口含住乙男生殖器而為口交，並指示乙男將生殖器碰觸其肛門等行為，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：在本案住處內，我有用手套弄乙男生殖器，也有幫乙男口交，我都有得到乙男同意。我有要求乙男幫我肛交，一開始乙男有拒絕，後來乙男有同意跟我肛交，我沒有將生殖器插入乙男的肛門，是乙男用生殖器碰觸我的肛門，但有沒有進入我的肛門不確定云云；辯護人則為被告辯護稱：乙男在忠孝捷運站廁所，就有與被告進行手淫及口交之行為，之後，再搭乘被告腳踏車前往被告住所，可知乙男其實也知道到被告住所會發生性行為之情。且依照乙男之證述內容，在本案住處內，乙男一開始雖短暫表示拒絕與被告發生性行為，惟經被告不斷說服後，乃同意配合，且乙男事後離開被告住處時，還與被告在1樓大廳擁抱及告別，是依客觀事證並無法認定被告有違反乙男之意願而為性交。況肛交行為除非乙男自主同意，否則乙男之生殖器根本無法勃起並插入被告之肛門，過程中乙男亦無任何大聲呼救或是嚇阻被告之行為，可認被告與乙男確係合意為性交云云。經查：

  ㈠被告於109年7月24日上午7時許，在忠孝新生捷運站附近，見當時身穿高中校服之乙男獨自一人，遂主動與乙男攀談，並邀約乙男擔任其作畫之人體模特兒，乙男應允後，被告進而以擔任模特兒需察看身體、生殖器完全勃起之比例等為由，向乙男提議一同前往本案住處，乙男不疑有他，隨同被告前往本案住處，被告在本案住處內，有多次以手套弄乙男生殖器及以口含住乙男生殖器為其口交，被告亦有指示乙男將生殖器碰觸被告肛門等事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問及準備程序時自陳在卷（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20954號不公開卷【下稱偵字第20954號不公開卷，公開卷則稱偵字第20954號卷】第10至13頁，偵字第20954號卷第152至153頁，原審卷第47至48頁、第128至129頁），核與證人乙男於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見偵字第20954號不公開卷第19至29頁、第215至220頁，原審卷第293至305頁），並有監視器錄影畫面截圖在卷可稽（見偵字第20954號不公開卷第63至69頁），是此部分事實，首堪認定。至於乙男在忠孝捷運站有與被告進行手淫及口交之行為乙節，係因被告見乙男獨自一人，遂主動與乙男攀談，進而以「擔任人體模特兒」、「檢查身體結構」等話術訛騙乙男，而乙男於警詢陳稱：我讓被告摸我的身體是因為他有要求檢查身體比例，至於打手槍跟口交是因為被告說要看生殖器勃起的比例，所以讓他幫我打手槍跟口交等語（見偵字第20954號不公開卷第26頁），可知，被告在捷運係以幫乙男陰莖勃起為由，藉機對乙男口交，原審因而認被告係施用詐術，但未違反乙男意願，就此部分不另為無罪之諭知，不能據此認定乙男嗣後隨被告前往其住處，即推論乙男知悉至被告住處，會發生性行為，而仍屈意配合。

  ㈡乙男前往本案住處後，因被告要求與作畫全然無關之行為而察覺有異，向被告表示欲離開，惟被告表示乙男需再次射精後始能離開，然乙男自行套弄生殖器始終無法射精，被告因而不顧乙男口頭表示拒絕，仍強行要求乙男跪在床鋪上，並抓住乙男生殖器，插入自己肛門，乙男隨即將生殖器抽離被告肛門，被告猶不罷手，仍以手套弄乙男生殖器，並以口含住乙男生殖器為乙男口交。其後，乙男再次表示欲離開本案住處，被告遂要求乙男須再次與其口交才能離開，乙男因見被告施用毒品後，出現情緒激動等異常反應，恐被告對其不利而不敢積極反抗，只能聽從被告指示躺臥床上，而被告不顧乙男口頭表示拒絕，並以手推阻，仍強行以其生殖器插入乙男肛門，而以上開方式，對乙男為強制性交行為等各節，分述如下：

  ⒈於109年7月25日警詢時證稱：109年7月24日早上8點多時，我們到本案住處，一進去被告就叫我脫掉全部的衣服，去書房等他。我在書房內有看到被告得獎的畫作，跟前述被告拿手機給我看的相片一樣。然後被告又把我帶到他的房間，讓我先去洗澡，出來後，被告就叫我躺在床上，播放A片給我看，叫我自己打手槍，被告則在房間裡面走來走去。後來，被告坐在床邊，說要教我怎麼打手槍比較快，就用他的手幫我打手槍，他會把我生殖器的包皮捲起來，然後用手上下滑動，或者他把中指縮起來，摩擦我的生殖器。後來被告又幫我口交，他也有親我的嘴巴、身體，從脖子、胸部、肚子到大腿。直到我第一次射精後，當時已經快要10點了，我跟被告說要回學校，被告一直追問我會不會再來，我跟他說不會，被告就說要我再射精一次，才要讓我走，並提議要肛交，我開始覺得奇怪，想要離開，我堅持跟他說不要，但被告要我跪在床上，然後他躺在我兩腿間，抓住我的陰莖，將我的陰莖插入他的肛門裡面，我就趕快拔出來，我跟被告說不要，被告就開始幫我打手槍跟口交。下午1點左右，我跟被告說我要走了，被告又跟我說，要我再射精一次再走，讓我自己打手槍。後來被告走到他房間門口，我詢問被告在幹嘛，他告訴我他在吸毒，我看到他拿玻璃球在吸，他說裡面是安非他命，接著被告又跑到浴室門口繼續吸毒。我再次跟被告說我想走，被告就重複說我一定還要再射精一次才能走，我看到被告在吸毒，不知道會不會對我做什麼事，我開始覺得害怕，沒有想待下去的心情，但是我怕他會對我做什麼，所以他說什麼我就做什麼，被告說要我射精在他嘴巴、肛門，及我幫他打手槍跟口交，但是我根本已經不想做了，被告就要我躺下來，把腳打開抬高，我有照做，然後被告就把陰莖插入我的肛門，我覺得很痛，用力把他推開、用腳踢他，被告又第二次抓著我的腳，然後把他的陰莖插進我的肛門，我真的很痛，所以又用力推開他，他才作罷等語（見偵字第20954號不公開卷第19至28頁）。

  ⒉於109年7月26日警詢時證稱：我進去本案住處後，被告讓我脫衣服到書房等，之後又帶我進去房間，然後發生那些事情。在我勃起射精第一次之後，我想到來被告家，目的就是要讓被告看我勃起後生殖器比例有沒有符合畫畫的創作條件，所以我就問被告有沒有量，被告沒有回答我，我一直問他，他就不說話了。接著被告就問我對毒品的看法，我開始懷疑被告是不是吸毒，而且他開始拿手機在跟別人聯絡、看訊息、很小聲講語音訊息回覆，我懷疑被告是不是有聯絡什麼人，想要幹嘛。後來我親眼看到被告吸毒，覺得被告應該別有目的，我想要走，但是被告一直留我，我因為擔心他吸毒，不知道會不會對我做什麼，又擔心他會找人來，我很害怕，所以我就只好配合他，被告對我口交、肛交等行為，都違反我的意願等語（見偵字第20954號卷第36至37頁）。

  ⒊於偵訊時具結證稱：案發當天到本案住處後，被告去他的房間整理東西，叫我先在書房等他。之後到被告房間後，被告說要看生殖器勃起幅度到最大的情況，與畫畫有關，叫我自己打手槍，被告也有幫我打手槍、口交，說這樣比較快射精，後來我問被告是否有量長度，被告沒有回答，我開始覺得被告要性侵我，就提出說要離開，被告問：「那你還會回來嗎？」並說要先準備畫具，要我再聯絡他，到他家畫畫，當時我已經認為跟畫畫無關，就跟被告說我不會再去，被告就說再打第二次才讓你走，並叫我先去洗澡。我洗澡完回到床上時，被告躲到角落拿出1個煙斗，我問被告在幹嘛，被告說吸毒，說是安非他命，我當時是第一次看到別人吸毒。被告在吸毒後10至20分鐘，感覺有點瘋瘋的，跟一般不一樣，講話變比較大聲，講一講會語無倫次，動作也比較大，我開始覺得很害怕，因為被告感覺沒有意識，像喝酒後發酒瘋那樣。我沒有想過要趁機跑掉，因為被告一直都在跟朋友傳語音訊息，我怕有同夥。被告有問我可不可以幫他口交、肛交，我說不要，被告一直問我為什麼，一直要求我幫他口交、肛交，我認為這樣做，被告才會讓我走，所以有幫他口交、肛交，但是被告硬要抓著我的生殖器放入他肛門，當下我就拔出來等語（見偵字第20954號不公開卷第215至219頁）。

  ⒋於原審審理時證稱：在捷運站及剛到被告家裡的時候，我都相信被告說要我當模特兒與測量生殖器比例的理由是真的，也不知道被告有要和我發生性行為的意思。在本案住處內，被告有幫我打手槍、口交，我說的打手槍就是用手套弄生殖器。我也有依被告的指示用我的生殖器幫被告肛交，是被告拉我去做的，但我忘記被告拉我什麼身體部位。被告幫我口交、打手槍、指示我肛交的時候，我都有拒絕，當時我心裡蠻害怕的，被告有沒有用暴力或恐嚇的方式我忘記了，但我被他吸毒的舉動嚇到，因為被告吸毒之後，行為比較激動，講話比較大聲。被告在強拉我的生殖器插入他的肛門的時候，我有說不要，但他還是繼續拉我，我的生殖器有因為這樣插入他的肛門。後來被告要用生殖器插入我的肛門之前我有說不要，被告還是把他的生殖器插入我的肛門，我有試圖用手推開被告，也有大叫不要等語（見原審卷第293至305頁）。

  ㈢按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決前例參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。衡以乙男於警詢、偵查及原審審理時所為之證述，雖就部分細節，例如：被告強行要求乙男跪在床鋪上，並抓住乙男生殖器插入被告肛門之時點，究係被告施用毒品前或施用毒品後、被告各次對乙男之性交行為態樣為何、被告各次性交行為之前後順序等節未能詳細一致堅指，然乙男於案發翌日即109年7月25日警詢時所為之陳述，距離案發時日較近，當時記憶自較深刻，此部分自應以上開警詢時之證述內容資為認定。而除此之外，乙男就案發當日，在本案住處內，因被告要求乙男為與擔任人體模特兒完全無關之行為，乙男察覺有異後，向被告表示要離開本案住處，被告仍不斷要求乙男必須再次射精始能離開，且在被告提議要發生肛交行為時，乙男亦有表示「不要」等語，明確表達拒絕，被告仍強行拉乙男生殖器插入被告肛門，並以口含住乙男生殖器為其口交等基本事實均詳述在卷，復就被告是否有以生殖器插入乙男肛門，而與乙男發生性交行為乙節，亦經乙男於警詢及原審審理時證述其因見到被告施用毒品後之異常反應等情狀，心生畏懼不敢反抗，遂遵從被告指示躺臥床上後，被告強行以生殖器插入其肛門，其因疼痛，用力將被告推開、用腳踢被告，大叫「會痛」、「不要」等語，惟被告仍強行以生殖器插入其肛門等情明確，均非空泛指證，以乙男之年齡、智識程度及生活經驗，若非親身經驗，實難憑空編造上開被害情節及陳述當時應對之經過、心情。且查：

　⒈被告於警詢、偵查中亦陳稱：案發當天早上時我向乙男提議兩次要肛交，但乙男都沒有同意，我不知道為何乙男後來會自己再提議可以嘗試肛交。中午時，乙男有說他要先離開，我問他下午是否會再來，讓我完成畫畫等情（見偵字第20954號不公開卷第12至13頁，偵字第20954號卷第153至154頁），顯見被告亦坦認案發當天早上曾兩度向乙男提議要為肛交行為，均遭乙男拒絕，且中午時乙男更表示要離開本案住處，此核與乙男前揭證述其有拒絕被告肛交，且中午時有要求離開本案住處等節相符，足徵乙男之證述當非子虛。復依乙男上開證述情節，其當日會前往被告住處，係誤信被告要找其擔任畫作之模特兒，須要其陰莖勃起以測量勃起角度之故，並無意與被告發生性行為，既已因被告提議為與作畫全然無關之性行為而察覺有異，並欲藉故離開，實無可能再次主動同意與被告為肛交行為之理。是被告辯稱係乙男主動提議與其肛交云云，難以採信。

　⒉證人乙男之父於警詢時證稱：案發當天晚上，乙男在跟我說這件事的時候，他的反應很激動，開始暴哭跟暴怒，感覺非常自責，但因為他對法律不了解，他還很擔心自己會不會被對方告，所以情緒很不穩定。警察帶我們去被告住處的那棟大樓，詢問管理員住戶情況時，被告剛好要搭電梯下來，乙男從監視器畫面看到被告，馬上跑回警車後面等語（見偵字第20954號不公開卷第38頁、第29至30頁）；於偵查中具結證稱：我跟乙男的感情滿好的，我從小照顧。案發當天晚上乙男跟我說被害過程時，很難啟齒這件事，一開始只挑重點講，說早上遇到陌生人，到他家，被告說要看身材比例，後來說到有勃起，我再追問，乙男才說發生一些類似男生肛交的事情，說從被告吸毒及想給他吃藥的時候，開始心裡覺得很害怕，不知道怎麼脫身，想說配合他才能離開，我擔心乙男是被下藥、偷拍，因此帶他去報警。一開始乙男跟我講這件事時有忍住，開始講到細節時，他的反應才開始出來，後才暴哭暴怒。報案後，去現場看時，剛好被告要坐電梯下來，乙男從監視器螢幕電梯畫面看到被告，拔腿就衝出去，躲到警車裡，彎下腰嚇到全身發抖，之後一直問被告走了沒，怕被被告傷害等語（見偵字第20954號不公開卷第221至222頁）；於原審審理時證稱：因為乙男當天沒有到校，回家之後，我詢問他當天去哪裡，乙男支支吾吾，我感覺有異狀，再加詢問後，當天晚上他才告訴我當日發生的情況。乙男對我說出案發情形時，在描述過程中大哭、大叫，經我安撫，把事情繼續講完的時候，他一下子不講話，接著又大哭、大叫，這樣大概持續1個小時等語（見原審卷第305至308頁），倘若乙男係合意與被告為口交、肛交等性交行為，當日又如被告所述其並無對乙男有任何違反其意願之舉動，則乙男為何僅從監視器畫面中看見被告影像，即有極度畏懼被告之反應？且由乙男之父證述乙男提及其遭被告為強制性交行為時，其心理反應、情緒及其他表情均異於平常，核與一般性侵受害者於陳述身體侵犯過程時排斥、感到難以啟齒、厭惡、悲傷難抑等反應相當，而該見聞、對話及觀察所見，既係乙男之父親身經歷與見聞之事，要非傳聞，當足以佐證、補強乙男關於遭被告強制性交之證述內容真實性。

  ⒊稽之上開事證，足認被告係以請乙男當模特兒，為其作畫須看乙男生殖器勃起之狀態，與身體之比例如何，加以測量，乙男同意的範圍亦僅以此為限，被告卻於期間不停地播放A片，並藉乙男勃起之機會對之口交，更不顧乙男之反對、拒絕，強拉乙男生殖器對其肛交，乙男上開證述遭被告強制性交之情，當屬事實而可採信。

　㈣又乙男係91年12月間出生，有乙男之性侵害案件真實姓名對照表、國民身分證影本存卷可查（見偵字20954號不公開卷第129頁、第135頁），故被告為上開行為時，乙男係未滿18歲之少年。復依我國學制，高中生為16歲至18歲，高中生多屬未滿18歲之人（倘為9月至12月出生，可能於高中三年級上學期即滿18歲），被告為有相當智識、生活經驗之成年人，對此自難諉為不知。衡以本案案發日期為109年7月24日，而每年7、8月份為各級學校之暑假期間，且被告亦坦承其向乙男搭訕時，乙男身穿高中制服，且仍須到校上課等情（見原審卷第129頁），顯然乙男並非高中三年級之畢業生，以此推知，被告主觀上對於乙男係14歲以上未滿18歲之少年乙節，應有所認識，要無疑義。

　㈤被告及辯護人所辯不足採之理由：

　  辯護人固為被告辯護稱：乙男於過程中無任何大聲呼救或是嚇阻被告之行為，離開被告住處時，還與被告在1樓大廳擁抱及告別，及再次返還被告住處取物，依客觀事證無法認定被告有違反乙男之意願，且除非乙男自主同意，否則乙男之生殖器根本無法勃起並插入被告之肛門云云。惟按刑法妨害性自主罪章之強制性交罪，係為保護性自主決定權法益而設，性交行為必須絕對「尊重對方之意願」，行為人對被害人為性交行為，除出於刑法第221條第1項強制性交罪所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術方法外，尚包含「其他違反其意願之方法」。所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之具體方法，係違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，即足當之。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之具體方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生性交行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論（最高法院108年度台上字第165號判決意旨參照）。經查：

　⒈乙男僅願意勃起由被告測量，供作畫之用，已如前述，依乙男前開證述，其察覺有異後，無論在被告要求其以生殖器插入被告肛門，或被告以生殖器插入其肛門前，均有以言語明確表示「不要」，過程中亦有以手推阻等肢體動作，縱使被告並無身形優勢足以強行壓制乙男，然衡以乙男斯時係未成年，社會經驗十分有限，獨自一人身處被告家中此一陌生環境，本身又無行動電話得以對外聯繫求援，此據乙男於原審審理時陳述在卷（見原審卷第296頁），其擔心若強烈抵抗後，會使自己遭受更為不利之對待，因而不敢積極或激烈之反抗，尚無悖於事理。況乙男當時年輕識淺，因親眼目睹被告施用毒品後，有情緒激動等異常反應，其心理不安實不難體會，又身處被告住處房間內，與左鄰右舍均有相當之隔絕，又未攜帶手機，豈能強求乙男對外呼救？從而，自難僅因乙男未於期間利用各種機會向外求救，即認乙男所述不合常理。被告辯護人執此為辯，難認有據。

　⒉再者，乙男否認在離開時有在1樓大廳與被告擁抱道別，此部分亦無客觀證據可佐，是被告此部分所辯，已難認屬實。而乙男雖於偵查中雖證稱：我原本跟被告說要搭捷運離開，但是沒有戴口罩，所以被告又帶我回他家拿口罩等情（見偵字第20954號卷第37頁），又於原審審理時證稱：在我離開本案住處時，被告有說將來可以聯絡他，我當時就敷衍他，我說好等語（見原審卷第298頁）。由上情徵之，縱認乙男離開本案住處時，有再度返回本案住處拿取口罩，甚或是留下被告聯絡方式之情，然疫情期間，外出須帶口罩，乃強制規定，乙男斯時為求順利脫身，並得以搭乘捷運離開，且為避免刺激被告，而與被告返回被告住處拿口罩，及留下聯絡方式，實與常情無違，尚難以此推論並無被告對乙男性侵害。是被告及辯護人上開所辯，亦不足採。

  ㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨可資參照）。查被告於事實一所為，係犯犯刑法第221條第1項之強制性交罪名；被告於事實二行為時為成年人，而乙男係未滿18歲之少年，且被告對於乙男係未滿18歲之少年乙節有所認識，業經認定如前。是核被告於事實二所為，係犯刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告上開事實一、二所為，時間先後有別、對象亦有不同，顯係另行起意，應予分論併罰。

  ㈡又被告於上開時間，在本案住處，以手套弄、甲男、乙男生殖器，並以口含住甲男、乙男生殖器為甲、乙男口交、強拉甲、乙男生殖器插入其肛門及將其生殖器插入甲、乙男肛門等多次行為，係於密切接近之時間，在同一地點實施，且侵害同一被害人之性自主法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。

  ㈢公訴意旨雖認被告係以「米米想要現3P」、「米米怕痛要你先跟我性交」詐騙甲男，以「擔任人體模特兒」、「檢查身體結構」、「需察看生殖器比例」等語詐騙乙男，致甲男、乙男陷於錯誤，而在本案住處對乙男為猥褻、性交行為，被告係以詐術方式違反乙男意願為性交等旨，而本院認定被告本案之犯罪態樣雖與檢察官認定不盡相同，惟被告係分別基於強制性交之犯意，先以詐術為餌，進而實施強制性交行為，起訴書已述及被告有對甲男、乙男為口交、肛交之行為，犯罪之時間、地點、被害人、被害法益則均屬相同，僅行為手段態樣未做精細描述而已，於事實同一性不生影響，且經甲男、乙男到庭作證，讓被告及辯護人行使對質詰問權，併予以辯論之機會，本院自得本於依調查證據之結果，自由認定事實，附此敘明。

  ㈣累犯不予加重之說明：

　　被告前於104年間，①因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第3203號判決處有期徒刑3月確定；②因施用第二級毒品案件，經原審以104年度審簡字第1409號判決各處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；③因施用第二級毒品，經原審以104年度審簡字第1674號判決處有期徒刑4月確定；④因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第1610號判決處有期徒刑5月確定，上開①至④所示之罪，經原審以105年度聲字第428號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定（下稱甲執行刑）。再於105年間，⑤因施用第二級毒品案件，經原審以105年度審簡字第578號判決處有期徒刑4月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經原審以105年度審簡字第1036號判決處有期徒刑6月確定，上開⑤⑥所示之罪，則經原審以105年度聲字第1984號裁定定其應執行刑為有期徒刑9月確定（下稱乙執行刑）。上開甲、乙執行刑經接續執行，於106年12月26日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄106年12月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。又⑦於107年間因施用第二級毒品犯行，經臺灣士林地方法院以107年度審易字第2446號判決處有期徒刑7月確定，於109年1月2日因縮刑期滿執行完畢出監等節，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見原審卷第267至278頁），是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，為累犯，然參諸司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案係施用毒品，其罪質與本案尚屬有別，尚難據此認定被告對前案刑罰反應力薄弱，是就被告本案所犯上開犯行，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。檢察官於本院審理時，請求依累犯規定加重被告刑責，尚不可採，附此敘明。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與乙男素未謀面，竟為圖滿足自己性慾，以上開方式對甲男及仍屬少年之乙男為強制性交行為，顯未能尊重他人之性自主決定權，危害乙男身心健全發展，且造成乙男心理創傷甚鉅，所為應予非難；而被告犯後否認犯行，且迄未能與甲男、乙男及其法定代理人達成和解，兼衡被告自陳其為高中肄業之智識程度、未婚、無子女、無人需要其扶養等家庭生活狀況（見原審卷第319頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之手機，係被告口罩1包、電腦主機1臺（含鍵盤、滑鼠各1組）等物品，與本案被告上開犯行並無直接關連，不予宣告沒收，附此敘明。

四、撤銷改判及上訴駁回之理由：

  ㈠檢察官上訴意旨略以：

　　依甲男於歷次偵查、審理中已明確證述於被告要求口交時即不願配合被告所稱女網友「米米」之要求，於後續案發過程中亦有多次拒絕被告，遭被告拉扯、壓制，因而無法自由離開房間等情明確。參以甲男與被告素昧平生，無何仇怨或糾紛，竟自案發至審理中始終指訴被告涉有強制性交犯行，致其身心受創，應非無因而堪採信。又依甲男與被告身形、性格相較，明顯處於弱勢，因受騙而隻身獨處於被告住處，已失去對於環境之掌控力而心生畏懼，被告復刻意在被害人面前施用毒品、表明自己曾服刑，使甲男更為恐懼其人身安全將有不測，被告於性行為過程中亦有施用強制力強拉甲男身體、肩膀、咬傷甲男左手臂、坐在甲男身上以壓制其行動自由與強拉甲男生殖器插入被告肛門等情，業據甲男證述綦詳，足證甲男已失去性自主決定自由，而非同意上之瑕疵。原判決忽視甲男之偵、審證述，卻挑剔其警詢中些微陳述不明之處而全盤推翻後續證述之可信度，不無認事用法之違誤。又告訴人甲男因案發時處於意思、行動受迫之狀態，始有拿取手機逃至廁所報警，等待警方上門才一同離開被告住處等情，原審判決未思及甲男之身心狀態，逕認定其非行動自由受限，亦與案發時情況不符等語。而被告確有對甲男為強制性交之情形，已論述如上，故檢察官上訴為有理由，原審諭知被告對甲男部分無罪，核有違誤，自應由本院將原審關於無罪諭知部分撤銷，改為有罪之判決。爰審酌被告為滿足一己私慾，違反甲男之意願而與之性交，其手段尚非激烈，犯後否認犯行，且未能與甲男洽談和解事宜，及其學經歷、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。至被告用以與甲男連絡之手機，並未扣案，且該手機僅係日常連絡之用，雖有使用交友軟體假冒為「米米」與甲男連絡，但與被告嗣後違反甲男意願而為性交行為，尚無直接關係，爰不為沒收之諭知。

  ㈡被告上訴意旨略以：

　　上訴人即被告於台北市忠孝新生捷運站向乙男進行邀約並詢其同意前往捷運站廁所，已有進行手淫、口交等性行動。乙男嗣係搭乘上訴人所騎乘之自行車共同前往被告住所，再發生性交行為，此間接證據亦可證明被告並無違反乙男之性行為意願。乙男稱被告於上開住所施用毒品，恐被告對其不利而不敢積極反抗，惟被告意識仍清醒，可知乙男之陳述僅係其自身之主觀臆測。又乙男就個別性交行為下曾短暫表示拒絕，經被告說服之下，仍然同意行為發生，無法充分證明被告確有以違反其意願之方法而為性交云云。惟乙男係至被告住所後，被告始終未測量其性器，而發覺有異，向被告表示要離開本案住處，被告仍不斷要求乙男必須再次射精始能離開，且在被告提議要發生肛交行為時，乙男亦有表示「不要」等語，明確表達拒絕，被告仍強行拉乙男生殖器插入被告肛門，並以口含住乙男生殖器為其口交等事實，業經本院認定如上，則乙男在捷運站廁所內配合被告要求之行為，及同意搭乘自行車共同前往被告住所等行為，自不能資為有利於被告之認定。被告於上開住所施用毒品之行為，固不能逕認為係違反乙男意願之方法，但被告係利用播放影片方式，喚起乙男勃起之反應，未徵得乙男同意及逕對之口交，並不顧乙男反對，強行拉乙男陰莖插入其肛門，自難認為係經被告說服之下，得其同意之行為。原審因而為被告有罪之諭知，援引刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯強制性交罪，並審酌被告犯後否認犯行，且未能與乙男及其法定代理人達成和解，犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處有期徒刑4年。核原審此部分之論罪科刑，並無不當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。

　㈢爰審酌被告所犯上開二罪，時間接近，犯罪手法雷同，就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑，如主文第三項所示。

五、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項，第50條第1項前段、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官邱曉華提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　29 　　日

                  刑事第八庭  審判長法　官  陳世宗

                                    法　官  呂寧莉

                                    法　官  林呈樵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                     書記官  蔡慧娟

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　29　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　 

中華民國刑法第221條（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。