裁判書系統

111年度侵上訴字第179號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  華柏學

選任辯護人  楊詠誼法扶律師

上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第46號，中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第77號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

華柏學犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑拾年。

一、華柏學與陳○○（民國69年12月生，真實姓名年籍資料詳卷、下稱C女）為朋友，並曾於106年4月10日前某日起至同年6月12日止，偶爾向C女借住C女位於新北市○○區○○路住處（詳細地址詳卷，下稱本案住處）。華柏學曾因失眠問題前往陳灼彭身心醫診所（下稱陳灼彭診所）就診，經醫師開立處方取得含有氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2，下稱FM2）成分之美得眠錠（Modipanol，下稱本案藥錠），知悉本案藥錠所含FM2成分具有鎮定安眠效用，在醫療上使用屬管制藥品，若非依醫學等正當用途使用，即屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得以非法之方法使他人施用。詎華柏學竟基於以藥劑對C女為強制性交及以非法之方法使人施用第三級毒品之犯意，於106年7月24日21時3分許將本案藥錠攜至本案住處，嗣於同日21時3分至翌(25)日0時12分許期間，以不詳方式，使不知情之C女施用本案藥錠，而使人施用第三級毒品，待藥效發作而逐漸昏睡毫無意識後，在本案住處樓中樓臥室床上，以將其陰莖插入C女陰道、以口接合C女陰道之違反C女意願之方式，接續對C女為性交行為1次得逞。嗣華柏學因察覺C女有異，於106年7月25日0時12分許撥打119通知救護車，經救護人員將C女送往台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院（下稱淡水馬偕醫院）急救，診斷結果受有到院前心跳停止、疑似心肌梗塞、缺氧性腦病變與腦水腫、癲癇及肺炎併呼吸衰竭之傷害，經開顱及氣切手術救治後，仍因缺氧性腦病變合併癲癇，而呈四肢無力與意識障礙之無法生活自理狀態（華柏學所涉以藥劑犯強制性交致重傷部分，不另為無罪諭知，詳後述）。　　

二、案經C女之母鐘○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查本案上訴人即被告華柏學（下稱被告）係涉犯刑法第222條第1項第4款之罪名經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸前揭規定，本判決自不得揭露足資識別被害人C女姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，是本判決指明C女、C女之妹陳○○、C女之母鐘○○等人之姓名、住處等有關身分資訊部分，均使用代稱或予以適當遮掩。　

二、關於內政部警政署刑事警察局109年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（即被告之測謊鑑定書）證據能力部分：

（一）按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充任之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」刑事訴訟法第一百九十八條定有明文；復按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷；倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷；倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院109年度台上第3527號、107年度台上字第4341號、107年度台上字4459號、102年度台上字第1711號、102年度台上字第1274號、102年度台上字第1166號、102年度台上字第157號、100年度台上字第1458號、92年度台上字第2282號、93年度台上字第1865號、98年度台上字第2345號判決意旨參照）；又測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據，但是項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上揭情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得供為主要證據之補強依據（最高法院108年度台上字第167號判決意旨參照）。

（二）查本案測謊鑑定報告係臺灣新北地方檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行專業測謊鑑定，而受囑託之鑑定機關內政部警政署刑事警察局，已將施測檢查結果以機關名義函覆，而細繹該鑑定書附載受測人即被告所簽立之具結書一紙，該具結書已載明被告係出於自由意志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，並經被告同意簽立（見偵續77號公開卷第135頁）；又上開鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員（測謊股02）先後接受美國及國內刑事警察局之測謊人員專業訓練結業，其具備測謊專業能力無庸置疑；又該局測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette）儀器公司製造，型號為Lx-4000（序號：344891），儀器運作狀況正常，測謊環境良好，無不當外力干擾，且採用「熟悉測試法」【The Acquaintance Test（ACT）】、「區域比對法」【The Zone Comparison Technique（ZCT）】進行測試，先以「熟悉測試法」檢測受測人即被告之生理圖譜反應情形並讓其熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試比對，而被告受測時意識清楚，並於測前自承測前24小時有服用藥物，其病歷（包括精神疾病）為「高血壓、高血脂、狹心症、糖尿病」、沒有飲酒、當時之身體狀況「正常」、測前睡眠「共8小時 」、「正常」等情，此有內政部警政署刑事警察局109年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨檢附被告具結書、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表及測謊圖譜在卷可憑（見偵續77號公開卷第131至137頁，測謊圖譜見彌封袋內），堪認本案施測在程序與形式上，均符合測謊之程式要件，該測謊鑑定報告應具證據能力。

　　1.被告於測試當天於測前會談中已否認以下藥方式（包含謊稱為保健食品等等）給C女服用，經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測被告之圖譜生理反應情形，使其熟悉測試流程，再以區域比對法測試後，就所得生理圖譜進行分析量化結果，被告對本案並未完全說實話，有上開測謊鑑定說明書在卷足稽（見偵續77號公開卷第133頁）。被告於測試前已自承有服用藥物（高血壓、高血脂、狹心症、糖尿病）、未飲酒，受測當時亦已確認自身身體狀況「正常」，進而同意接受測謊鑑定，此觀上開測謊儀器測試具結書即明。又本案測謊鑑定包含測前會談、儀器測試及測後會談三部分，歷經相當時間及多次會談，足徵本案測謊鑑定均依施測鑑定人之專業，依據相關標準作業流程為之，核與最高法院上揭判決所揭意旨並無不符。被告之辯護人爭執本案測謊鑑定之證據能力，不足為據。

　　2.縱被告在刑事程序上享有不自證已罪權利（privilegeagainst self-incrimination），因而得行使緘默權，惟不自證已罪係一種「特權（privilege）」，此與憲法其他基本權利（fundamental "rights"）不得任意捨棄者大不相同，此種特權容許被告可以選擇放棄行使，一般以自行提出證據或放棄緘默權為其表現形式，而放棄緘默權之具體訴訟行為，例如自白犯罪或自願測謊為其普遍的方式之一，不過，測謊與自白犯罪在證據方法上之地位並不相同，自白得成為被告有罪之法定證據方法之一，倘再佐以其他積極證據，或可經綜合評價後為被告有罪之認定，惟被告未能通過測謊之結果，僅能用以彈劾被告所辯不足採信之依據之一，並不能將之視為係被告之自白，不能取以充當被告犯罪之獨立證據；且本案係被告自願接受測謊，且有告知得隨時拒絕施測，足見並未剝奪被告不自證己罪權利之選擇自由。職此，被告及辯護人未指出其程序上有何瑕疵之處，逕行否認此一鑑定報告之證據能力，尚不足採。是本案測謊鑑定報告因鑑定人具備專業之知識技能，且係由檢察官所選任，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，並符合刑事訴訟法第206條規定之程式者，即屬同法第159條第1項「法律有規定」得為證據之傳聞例外，認有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第283至284頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告矢口否認有何使人施用第三級毒品而以藥劑為強制性交犯行，辯稱：我當時喝醉了，C女沒有反應我才嚇死醒來，我跟C女還沒有發生性行為，我當時親吻C女胸部就發現怪怪的，還沒有舔C女陰道，我在警察局因為慌了才會承認有舔C女陰道，我沒有對C女下藥，我發現C女都沒有反應，就趕緊叫救護車云云。辯護人辯稱：被告於警詢固稱有喝酒且施用藥物，然於原審中供稱其因為當時在喝酒不確定有無發生性行為云云，是卷內事證欠缺補強證據，無法證明被告與C女有發生性行為；又卷內並無其他證據可證被告有用任何方式讓C女服藥，此部分亦欠缺補強證據，縱使被告與C女有性交行為，然依淡水馬偕醫院歷次回函，均無法證明C女身上之藥物反應與昏迷間有因果關係，亦無法證明被告藉由昏迷的狀況與C女發生性行為，而以藥物犯強制性交；縱認被告與C女發生性行為，被告係與C女合意性交，依雙方Line對話紀錄，代表C女確實有去宮廟拜拜，而C女後來表示生理期來不方便，可能係因被告邀約C女隔天去拜拜，C女不願或不方便前往，故以生理期作為拒絕被告之藉口；依淡水馬偕醫院歷次回函，均無法認定性行為與心跳停止具有因果關係，亦無從推論本案藥錠與C女昏迷結果間之因果關係，更無從證明本案藥錠之藥物反應係由被告行為所致云云。惟查：

（一）被告於本案案發前，偶爾向C女借住本案住處，且曾因失眠問題，前往陳灼彭診所就診取得含有第三級毒品FM2成分之本案藥錠，於案發當天隨身攜帶至本案住處，並與C女發生前述性交行為，嗣被告發覺C女有異狀，遂於106年7月25日0時12分許撥打119通知救護車，由救護人員將C女送往淡水馬偕醫院急救，C女驗尿有Benzodiazepines（即苯二氮平，以下均以中文稱之）陽性反應，且診斷結果受有到院前心跳停止、疑似心肌梗塞、缺氧性腦病變與腦水腫、癲癇及肺炎併呼吸衰竭之傷害，經開顱及氣切手術救治後，仍因缺氧性腦病變合併癲癇，而呈四肢無力與意識障礙之無法生活自理狀態等情，業據被告於警詢、偵查、原審供承在卷且不爭執（見107年度偵字第4904號〈下稱偵4904號〉不公開卷第9至21、239至241頁，107年度偵續字第402號〈下稱偵續402號〉不公開卷第27至30頁，109年度偵續字第77號〈下稱偵續77號〉不公開卷第75至81頁，原審卷第84至85、132至135頁），核與證人即C女之妹陳○純於偵查之證述（見偵續402號不公開卷第25至26頁）大致相符，並有監視器畫面翻拍照片10張、光田醫療社團法人光田綜合醫院網頁資料1份（見偵4904號公開卷第31至39、141至142頁）、淡水馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院診斷證明書、臺北市立關渡醫院（下稱關渡醫院）106年10月16日一般診斷書、臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書、C女與被告之LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄、淡水馬偕醫院107年5月17日馬院醫急字第1070002267號函、107年6月26日馬院醫急字第1070003133號函、陳○○與被告之LINE對話紀錄、淡水馬偕醫院急診病歷、107年8月22日馬院醫急字第1070004149號函各1份（見偵4904號不公開卷第41至191、203、209、243至288、316頁）、新北市政府消防局107年12月24日新北消護字第1072452527號函暨所附救護紀錄表、淡水馬偕醫院108年1月8日馬院醫急字第1070006924號函暨所附尿液毒物篩檢報告、C女中華民國身心障礙證明正反面影本、陳灼彭診所108年4月18日書函、衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）108年4月26日健保醫字第1080054813號函暨所附門診申報紀錄明細表、淡水馬偕醫院出院病歷摘要、本案藥錠藥物資料各1份（見偵續402號公開卷第15至17、21至23、35、45、51至61、85至94、127至131頁）、衛生福利部食品藥物管理署109年6月8日FDA藥字第1099902566號函暨所附許可證資料、法務部法醫研究所109年6月2日法醫理字第10900035800號函、關渡醫院109年5月27日一般診斷書各1份（見偵續77號公開卷第33至36、39、43頁）、陳灼彭診所110年10月29日書函1份（見原審卷第101頁）在卷可稽，堪信屬實，被告於本院審理中翻稱其未與C女發生性行為，辯稱其於原審告知其辯護人其承認有與C女發生性交行，到二審回想應該是沒有發生性行為云云（見本院卷第83頁）。惟查，被告於偵訊中即坦承：當天晚上發生性行為的過程中，C女都沒有反應，我就覺得奇怪，後來拍她、叫她也都沒有反應，我才覺得不對勁，我才趕快送她去醫院等語（見偵4904號不公開卷第239頁），於C女家屬質疑C女斯時仍在生理期間，其尚辯稱：生理期性行為的事情，我跟C女之前也有發生過，她也沒有拒絕我云云（見上卷第241頁），即使於偵訊中在同一辯護人在場時坦承有與C女發生性行為（見偵續402號不公開卷第30頁），則被告於本院翻稱未與C女發生性行為云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（二）次查，被告於106年7月24日18時45分至同日20時12分許，以LINE與C女聯繫對話，有C女與被告之LINE對話紀錄附卷可佐（見偵4904號不公開卷第189至191頁），其內容略以：「

　　  ……

　　  20：04  C女：我吃飽

　　  20：04  C女：洗澡了

　　　20：05  被告：什麼都快餒

　　　20：05  被告：紅豆湯還需要嗎啡

　　　20：05  被告：藥還有一盒

　　　20：06  被告：人生真的沒有意外也有狀況

　　　20：06  被告：加上人性百態

　　　20：06  C女：你先把自己顧好

　　  20：06  被告：明天可拜？

　　  20：07  被告：恩

　　  20：07  C女：不行

　　  20：07  C女：我又工

　　  20：07  被告：時間你看吧

　　  20：07  C女：我有工

　  　20：07  被告：你不是說觀音可以

　  　20：07  被告：下工時吧

　  　20：07  被告：妳在約看看

　  　20：07  C女：王爺不行

  　　20：07  被告：恩

  　　20：08  C女：那個來不能拜

　  　20：08  被告：我明天可能會去

  　　20：08  C女：嗯嗯

  　　20：08  被告：不是該走了

　  　20：08  被告：這次不準時

　  　20：08  C女：還沒

  　　20：09  被告：你吃冰吧

  　　20：09  被告：哈

  　　20：11  被告：沒出車我先睡一下吧

      20：12  C女：恩」

　　　且核與被告於警詢供稱：C女於上開LINE對話內容所述那個來不能拜王爺，就是C女在月經中等語（見偵4904號不公開卷第19頁），足見本案案發時C女已有月事來潮之情況，且為被告所知悉。證人即C女家屬陳○○於偵訊中陳稱：當時檢查時，醫院跟我說C女在生理期的末幾天，還沒有結束，正常來說女孩子這時候是不會願意跟人發生性行為的，而且被告知道這件事（見偵4904號不公開卷第240頁），當庭被告亦供稱：生理期性行為的事情，我跟C女之前也有發生過，她也沒有拒絕我云云（見上卷第241頁），衡諸常情，一般女性在生理期內，或因身體不適，或基於健康考量（譬如避免感染或經期失調）等原因，通常會儘量避免發生性行為，是除非有特殊情狀，否則C女於案發當時不會在毫無顧慮情形下，合意與被告進行性行為之理。至被告於辯稱C女當天月事已結束云云，辯護人辯稱C女當天有去拜拜，依習俗可知，其當天並非在經期中云云，惟經本院勘驗監視器畫面（檔案名稱：VIDEO0118），其結果：（19：15：08）一位男子出現在畫面中，走向裕昌宮前拜拜，監視器畫面右側柱子前有兩人蹺腳坐在椅子上，無法辨識是何人；（19：15：17）該名男子轉身看向椅子處與人交談；（19：15：24）該名男子整理東西後離開；（19：15：31）該名男子回頭走向椅子處向其中一人拍肩後離開，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第159頁），僅顯示該名男子向比較靠近神壇的該人說話僅有數秒，輕拍肩膀後即離開，且坐在椅子上之2人並無起身走向神壇拜拜之情形，是並無足資證明係何人前往宮廟拜拜，自無法證明辯護人所辯C女當天有前往拜拜之情，尚難遽此為有利被告之證據，是辯護人所辯實屬臆斷，難認有據。

（三）被告提供藥物予C女服用：

　　1.觀諸C女於106年7月24日19時33分許搭乘電梯欲返回本案住處時，未見有何明顯異常之處，有前揭監視器翻拍照片（編號01）1張可查（見偵4904號不公開卷第33頁），且C女返回本案住處後，尚透過LINE與被告通話至當日20時12分，之後被告於當日21時3分許搭乘電梯，前往本案住處，亦有前揭監視器翻拍照片（編號02）1張可佐（見偵4904號不公開卷第33頁），可知C女於被告至本案住處前之身體狀況應屬正常。又據證人陳○○於偵查證稱：C女於本案案發前僅有服用保健食品，不會吃安眠藥或鎮靜劑，C女不喜歡藥物，因為她都會跟別人說盡量不吃藥，C女也沒有去身心科就診、亦無失眠或精神上疾病等語（見偵續402號不公開卷第25至26頁），參以C女於103年8月1日至106年8月23日期間就診紀錄所開立之藥物，並無苯二氮平成分，且C女也沒有因為失眠焦慮癲癇等主訴求診一情，有C女之健保署門診資料、淡水馬偕醫院107年8月22日馬院醫急字第1070004149號函各1份在卷可稽（見偵4904號不公開卷第37至39、316頁），足徵C女於本案案發之前，並無因失眠或精神疾病就診及服用鎮定安眠效用藥物之需要。然而，反觀被告曾因失眠問題，於106年6月8日前往陳灼彭診所就診，經該診所開立處方予被告至藥局領取本案藥錠，醫師及藥師均有告知被告該藥物含有第三級毒品FM2成分，且為安眠藥物以治療嚴重失眠症之用，為睡前半小時服用，經說明無誤由被告親自簽名領收等情，有卷附陳灼彭診所108年4月18日、110年10月29日、111年9月13日書函及所附病歷、用藥可稽（見偵續402號公開卷第45頁，原審卷第101頁、本院卷第131-133頁）。

　　2.按基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院110年度台上字第2820號判決意旨參照）。次按前科，乃經法院確定判決所認定之過去犯罪行為；他案犯罪行為，為尚未經確定判決認定之過去犯罪行為；其他不正行為，則為過去不涉及犯罪之非行。證明前科、未確定之他案犯行或其他不正行為等所謂「類似事實證據」，就判斷被告之「性格」而言，具有高度之證明力，但卻可能同時產生不當預斷偏見、導致事實誤認，或使案件不當遲滯、浪費訴訟時間或形成重複不必要之調查，原則上不得作為證明被告不良性格之證據（美國聯邦證據法第403、404（a）、（b）條參照）；惟前科等證據如係用以證明動機、機會、故意、準備、計畫等犯罪主觀要件或犯人同一性、偶然不存在，則可例外容許作為證據（美國聯邦證據法第404（b）（2） 條參照）。考其區別，乃認由他案犯罪事實直接推論公訴事實之主觀要素，與採取諸如藉由前科等證據證明其有不良性格，再由不良性格導出其有本案被訴犯行之二重推論構造，並不相同；且直接推論之證明力與介入不良性格之推論不可靠之情形有異，可謂基於經驗法則、論理法則之合理推論，其證據之證明力極高，造成事實誤認之危險極低，並無禁止之必要（最高法院110年度台上字第3799號判決意旨參照）。查被告於106年6月8日前往陳灼彭診所就診，經該診所開立處方予被告至藥局領取本案藥錠，醫師及藥師均有告知被告該藥物含有第三級毒品FM2成分，業如前述，嗣被告又於107年1月至同年8月30日持續至前開診所看診，並經陳灼彭醫師開立主成分屬第三級毒品FM2之第三級管制藥品服爾眠錠（即英文品名Fallep Tablets）之處方，知悉該藥品所含FM2成分具有催眠作用及成癮依賴性，詎其於107年11月25日晚間7時30分許，以欺瞞方法使人施用第三級毒品及以藥劑為強制性交之犯意，藉提供雞湯、紅色膠囊予另案被害人養生保健為由，而將含有第三級毒品FM2成分之服爾眠錠摻入另案被害人飲食中，以此欺瞞方法使不知情之另案被害人施用FM2，待藥效發作以致意識模糊、全身虛弱無法反抗後，違反另案被害人意願，對另案被害人為強制性交行為得逞等情，業經本院以109年度侵上更一字第22號判決被告犯以藥劑、侵入住宅為強制性交罪處有期徒刑8年6月在案（另犯乘機性交罪，處有期徒刑4年，應執行有期徒刑11年6月)，嗣經最高法院以110年度台上字第5717號判決上訴駁回確定，有上開判決書2份附卷可參（見本院卷第165至195頁），可徵被告主觀上就其於同一診所取得之上開藥物含FM2成分具有催眠作用之效力確有認識，其於本案行為後，另基於以欺瞞方法使人施用第三級毒品及以藥劑為強制性交之犯意，再以類似手法使不知情之另案被害人施用含FM2之藥物，進而為強制性交行為之方法相符，其犯罪模式、手法已有固著之情形，顯見其居心險惡，自足以資為證明被告之品格特徵及犯罪模式。

　　3.而按毒品與管制藥物雖均分級，並明列其品項，但毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥物與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥物，依管制藥物管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，即為毒品，應適用毒品危害防制條例進行查緝，是被告於領用本案藥錠時，既已受告知該藥物含有FM2成分，則對於該藥物具有鎮定安眠效用，且屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品等節，自是知之甚稔。次查，被告於106年7月24日21時3分許前往本案住處時，將本案藥錠放在隨身包包卻未服用，此據被告於偵查中供承在卷（見偵續402號不公開卷第29頁）；相較於此，C女於106年7月25日0時12分許，經救護車送往淡水馬偕醫院急救，卻於其尿液中驗出苯二氮平陽性反應，而苯二氮平類藥物臨床上常作為鎮靜催眠藥使用，也可作為抗癲癇藥和抗焦慮藥，且有中樞神經系統抑制效果，其中FM2乃屬長效型（﹥24小時）一節，此有卷附淡水馬偕醫院107年5月17日馬院醫急字第1070002267號函、107年6月26日馬院醫急字第1070003133號函、法務部法醫研究所109年6月2日法醫理字第10900035800號函可證（見偵4904號不公開卷第203、209頁，偵續77號公開卷第39頁）。證人即C女家屬陳○○於偵訊中陳稱：送醫的時候被告跟醫生說C女有抑鬱症，醫生才會請被告回去拿C女平常在用的藥，事實上C女根本沒有抑鬱症，且當時C女的血液中有鎮定劑的成分，而從保健食品中完全看不出來有這些成分的藥物（見偵4904號不公開卷第240頁），綜上可知，C女既無失眠、焦慮、癲癇等相關病史，亦無服用具有鎮靜安眠效用藥物之需要，卻於本案案發後送往淡水馬偕醫院急救時，檢出其體內含有苯二氮平陽性反應，適與被告攜帶之本案藥錠中含有FM2成分、亦屬苯二氮平類之藥物，正相吻合，而本案藥錠對人體有相當危害性，僅供罹患失眠症狀之被告服用治療之用，本即禁絕將該藥物任意提供予他人服用，則C女原無服用本案藥錠之需要，卻仍檢出FM2所屬苯二氮平陽性反應，可見應係被告提供該藥物予C女服用所致，則被告以不詳方式使不知情之C女施用含第三級毒品FM2成分之本案藥錠，堪可認定。

（四）參以被告攜帶本案藥錠至本案住處，並使C女施用，C女即因藥效發作而陷入昏迷毫無意識，嗣經被告察覺有異，撥打119通知救護車將C女送至淡水馬偕醫院採尿後檢出苯二氮平陽性反應等時間歷程，均屬緊密連接，各項事件之時序具有連貫性，且本案藥錠含有FM2成分，具有鎮定安眠效用，可見C女係因施用本案藥錠後，始陷入昏迷毫無意識之狀態，又依被告於警詢供稱：我當時正在跟C女做愛，C女從本案住處客廳前往樓中樓上面的房間躺著後，我就跟著上去房間，從接吻開始，然後前戲做了快15分鐘，我將生殖器放進C女陰道内，放進去發現硬度不夠，我又拔出來想說拖一下時間再從前戲親吻她的身體各部位做起，直到約兩分鐘都沒聽到她的呻吟聲，我就對她最敏感的方式對她口交，口交後發現她竟然還是沒有呻吟，所以我就爬起來看，C女眼睛閉著沒有反應，我跟C女說別鬧了，但她身體還是沒有動作，我就拍打她肩膀，她還是沒動作，我很緊張就撥打119等語（見偵4904號不公開卷第10頁），復於偵查供承：於警詢所述實在。當天晚上我在發生性行為的過程中，C女都沒有反應，我就覺得奇怪，後來拍她、叫她也都沒有反應，我覺得不對勁，才趕快送她去醫院等語（見偵4904號不公開卷第239頁），自足以佐證C女遭被告為前述性交行為時，確有因體內FM2作用以致昏迷毫無意識之情；被告迨至本院矢口否認於案發當天有與C女為性交行為，其供述前後顯有不同，其於本院所辯並不足採，倘C女係自願與被告發生性行為，衡情其於事前並無自行服用含FM2成分之本案藥錠，而使自己陷入昏迷毫無意識情狀之必要，何況當時C女正值月事來潮情形，衡以女性在生理期時，因為陰道容易受感染，下腹部與下體也會有一定程度的不適及黏膩感，衡情不會在毫無顧慮下逕與被告合意性交，業如前述，由此益證被告係以藥劑方式使C女之性自主決定意思受到妨害，所為即屬違反C女意願之強制性交行為甚明。

（五）按測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得以之作為有罪判決之參考。查本案對被告實施測謊鑑定之鑑定人係有國立中央警察大學碩士之學歷，及美國測謊協會正式會員之職務經歷，並受有美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格、美國國際測謊機構在臺進階教育訓練合格、美國測謊協會副主席來臺進階教育講習訓練合格、美國國際測謊機構在臺進階教育訓練合格等專業訓練，具有專業訓練及良好經驗，而具測謊專業能力，有測謊鑑定人資歷表在卷可憑（見偵續77號公開卷第137頁）。又被告表示自願接受測謊鑑定一節，另有內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書附卷可稽（見偵續77號公開卷第135頁），且經鑑定人先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形，讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，測試後所得生理圖譜經分析量化結果，被告對「你有沒有以下藥方式（包含騙術）給C女服用藥物？（答：沒有）」、「你有沒有在她住所以下藥方式（包含騙術）給C女服用藥物？（答：沒有）」等問題，均呈不實反應等情，有內政部警政署刑事警察局109年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定資料在卷可查（見偵續77號公開卷第131至134頁），足徵本案測謊鑑定有其參考性，揆諸前揭說明，自可作為本案有罪判決之參考，是依上開測謊鑑定說明，仍得補強被告以藥劑方式違反C女意願，對C女為強制性交行為之事，被告於測謊時否認以藥劑方式給C女服用藥物一情，益顯情虛。

（六）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然而：

　　1.被告有以不詳方式，使不知情之C女施用本案藥錠，待藥效發作而逐漸昏睡毫無意識後，再以前述性交方式，違反C女意願而為強制性交行為之事實，業經本院認定如前，並有前揭事證可佐，是被告所辯已與卷內客觀事證不符，自難採信。

　　2.況且，據被告於警詢供稱：我當時正在跟C女做愛，C女從本案住處客廳前往樓中樓上面的房間躺著後，我就跟著上去房間，從接吻開始，然後前戲做了快15分鐘，我將生殖器放進C女陰道内，放進去發現硬度不夠，我又拔出來想說拖一下時間再從前戲親吻她的身體各部位做起，直到約兩分鐘都沒聽到她的呻吟聲，我就對她最敏感的方式對她口交，口交後發現她竟然還是沒有呻吟，所以我就爬起來看，C女眼睛閉著沒有反應，我跟C女說別鬧了，但她身體還是沒有動作，我就拍打她肩膀，她還是沒動作，我很緊張就撥打119等語（見偵4904號不公開卷第10頁），則依被告前述性愛過程，歷時非短，苟若C女係正常與被告合意進行性行為，其豈會突然失去知覺而毫無反應；反言之，苟若被告未使C女施用本案藥錠，致C女因藥效作用陷於昏迷毫無意識，而遭被告為強制性交行為，則被告豈會直至最後對C女為口交時，才突然發覺C女毫無動靜而緊急撥打199求救。被告於本院翻異前詞，衡諸常理，果若被告所辯實在，豈有無法就事發經過為前後一致陳述之可能，是被告所辯亦難認合於常情。

　　3.至辯護人雖執淡水馬偕醫院之函復說明，辯稱無從證明本案藥錠之藥物反應係由被告行為所致云云，然觀諸淡水馬偕醫院之函復內容，係載為：（一）根據病歷記載，C女驗尿有苯二氮平反應；（二）C女為到院前心跳停止，從醫學角度來說，心跳停止即可造成缺氧性病變、癲癇與重度昏迷。但無明顯證據確診造成心跳停止原因，亦即無法排除是否為服用安眠藥過量或因性行為造成心跳停止；（三）苯二氮平臨床上常作為鎮靜催眠藥使用，也可作抗癲癇藥和抗焦慮藥，本院驗尿報告只能定性，無法定量。根據藥理機轉，此類藥物有中樞神經系統抑制的效果，但無法單從驗尿報告判斷其（與心跳停止）因果關係，此有淡水馬偕醫院107年5月17日馬院醫急字第1070002267號函、同院107年6月26日馬院醫急字第1070003133號函各1份附卷可查（見偵4904號不公開卷第203、209頁），則依上開淡水馬偕醫院函文內容，僅在說明C女之驗尿報告雖有苯二氮平反應，但其到院前心跳停止原因，無法單從該驗尿報告判斷因果關係而已，並非謂C女尿液含有苯二氮平反應，非因被告使C女施用本案藥錠所致。是辯護人所辯難認有據。

（七）綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採信，被告有於前揭時間、地點，以不詳方式，使C女施用本案藥錠，而使人施用第三級毒品，待藥效發作而逐漸昏睡毫無意識後，對C女為強制性交之行為，洵堪認定。本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪：

（一）查被告行為後，刑法第222條於110年6月9日修正公布，係增訂第1項第9款，其餘各款僅為文字修正，無關乎本案犯罪構成要件，不生比較新舊法問題。

（二）按FM2為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品。查被告以不詳方式，使不知情之C女施用含有第三級毒品FM2成分之本案藥錠，待藥效發作而逐漸昏睡毫無意識後，遂行對C女為前述性交行為，核其所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪及毒品危害防制條例第6條第3項之以其他非法之方法使人施用第三級毒品罪。至於公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪部分，容有未洽，惟此部分乃屬同條項之罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。被告於密接時間、相同地點，先後以陰莖插入C女陰道、以口接合C女陰道之行為，係侵害同一法益，各行為獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告以其他非法方法使C女施用第三級毒品，再遂行以藥劑對C女強制性交之犯行，前後行為關係緊密，難以強行分開評價，應評價為社會意義之一行為，是被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪處斷。

（三）不另為無罪諭知部分（即被告所涉以藥劑犯強制性交致重傷部分）：

　　1.公訴意旨略以：被告所涉除上開經本院認定有罪部分外，尚涉犯刑法第226條第1項後段之以藥劑犯強制性交致重傷罪嫌等語。

　　2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

　　3.查本案C女雖受有到院前心跳停止、疑似心肌梗塞、缺氧性腦病變與腦水腫、癲癇及肺炎併呼吸衰竭之傷害，經開顱及氣切手術救治後，仍因缺氧性腦病變合併癲癇，而呈四肢無力與意識障礙之無法生活自理狀態等情，有前揭淡水馬偕醫院乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院診斷證明書、關渡醫院106年10月16日一般診斷書、臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書、C女中華民國身心障礙證明正反面影本、關渡醫院109年5月27日一般診斷書在卷可佐，惟依⑴前揭淡水馬偕醫院107年5月17日、107年6月26日之函復內容，業已載明：（一）根據病歷記載，C女驗尿有苯二氮平反應；（二）C女為到院前心跳停止，從醫學角度來說，心跳停止即可造成缺氧性病變、癲癇與重度昏迷。但無明顯證據確診造成心跳停止原因，亦即無法排除是否為服用安眠藥過量或因性行為造成心跳停止；（三）苯二氮平臨床上常作為鎮靜催眠藥使用，也可作抗癲癇藥和抗焦慮藥，本院驗尿報告只能定性，無法定量。根據藥理機轉，此類藥物有中樞神經系統抑制的效果，但無法單從驗尿報告判斷其（與心跳停止）因果關係等語，是C女之驗尿報告雖呈有苯二氮平陽性反應，但其到院前心跳停止原因，尚無從單憑該驗尿報告判斷因果關係；⑵復經本院函詢淡水馬偕醫院，其函覆稱：（一）根據美得眠之仿單並無提及可能造成心跳停止之副作用；（二）所謂「無法排除是否因為性行為造成心跳停止」係指在不知道真實性行為之過程的前提下無法得知此性行為是否會造成後續心血管之影響，不論是性行為或是其他行為，如果涉及過於激烈之行為便無法判斷；（三）根據美得眠之仿單此藥「很少有呼吸抑制症，如呼吸機能不良時投藥會有副作用」，一來無法得知服藥時之狀態，二來是否有延誤就醫主要取決於在場的人，也無法得知等語，有淡水馬偕醫院112年1月30日馬院醫內字第1120000065號函附卷可參（見本院卷第245頁）。因此，C女到院前心跳停止之原因究係為何，依卷內事證尚乏積極證據可資證明，亦無從據此推斷與被告前開犯行有何因果關係，自難逕以前揭刑法第226條第1項後段之罪名相繩。檢察官就此部分之舉證有所不足，尚難遽論以前述以藥劑犯強制性交致重傷之罪嫌，則被告被訴此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、撤銷改判及科刑審酌：

　　原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按法院認為被告成立犯罪後，如另無法律規定之加重、減輕事由，應先擇定科以何種類之刑罰（即刑法第33條所定之主刑種類，下稱刑罰種類或主刑）後，再依刑法第57條之規定裁量其刑之輕重。又立法者常依刑事政策、犯罪之整體情況等諸多因素，決定刑罰法律之法定刑；同一處罰條文且常併存二種以上輕重不同之主刑供法院選擇。而犯罪之整體情狀既為立法者決定法定刑（含主刑及其範圍）之因素，犯罪行為之不法程度及其可罰性之高低，自係法院得依職權選擇刑罰種類及其範圍之重要基礎。因此，法院參酌被告犯罪行為之不法程度及其可罰性之高低選定刑罰種類後，併以之為科刑輕重之因子，因均屬行使法律所授與之職權，且層次不同，各有目的，更不致混淆，縱有重疊，仍與刑罰裁量重複評價之違法情形不同（最高法院111年度台上字第3392號號判決意旨參照）。查被告於偵審固坦承其案發當天有與C女為性交行為，惟嗣於本院翻異前詞，矢口否認其有上開性交行為，實難認其已有悔意、使明案速判、節省訴訟等情，自應將被告此「犯罪後之態度」以為刑度加重、減讓之量刑因子，故本案量刑基礎已有改變，原審未及審酌此項犯後態度之量刑因子，其所為量刑容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不另為無罪諭知部分，認定事實與卷證不符，為無理由，業如前述；被告上訴意旨翻異前詞暨否認犯行云云，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，僅為滿足個人私慾，毫不尊重C女身體自主權與性自主決定權，以不詳方式使C女施用含有第三級毒品FM2成分之本案藥錠，因該藥物具有鎮定安眠效用而逐漸昏睡毫無意識，再對C女為強制性交行為，戕害C女身體健康及性自主決定法益，所為甚為惡劣，並考量被告迄今亦未與C女家屬達成和解或賠償損害，且其犯後雖曾於警詢、偵查及原審坦承於案發當天有與C女為性交行為，惟於本院則矢口否認有與C女性交行為及始終否認以藥劑強制性交犯行，並辯稱其是冤枉的，其很無奈云云（見本院卷第285頁），未見悔意之犯後態度，其所為本難輕縱，兼衡被告前案紀錄、犯罪之動機、目的、手段、C女目前所受之疾病狀態，暨其自陳大學畢業之智識程度、另案入監執行前從事計程車及餐廳工作之收入情形、離婚、2名未成年子女由前妻照顧、與年屆6旬父親（中風）及9旬奶奶同住之家庭經濟生活狀況、檢察官具體求刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官鄭心慈提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法  官  黃雅芬

                                      法　官  沈君玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  羅敬惟

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

中華民國刑法第222條

（加重強制性交罪）

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八、攜帶兇器犯之者。

前項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第6條

以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。