裁判書系統

111年度侵上訴字第237號

上  訴  人 

即  被  告  A1（真實姓名年籍地址均詳卷） 

指定辯護人  趙佑全律師（義務辯護人）     

上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴緝字第1號，中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18733號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

一、A1與代號AE000-A108185（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前為男女朋友，2人偶而同居在A1之住處或租屋處，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。A1與A女2人相約於民國108年7月3日上午11時40分許在A1位在桃園市○○區○○路000巷0弄00○0號租屋處見面，待A女抵達後，A1因懷疑A女與其他男性發生性行為，竟自同日中午12時30分許起，基於以強暴脅迫方式非法剝奪他人行動自由、攜帶兇器強制性交而凌虐等犯意，先將上址租屋處大門上鎖，搶走A女之手機、包包及機車鑰匙，且緊盯A女、查看A女手機並逼問手機之內容，亦對A女恫稱「妳敢出去回家的話，我認識妳家」、「妳不准去報警，如果妳去報警我就會去找妳家人，我會殺了妳媽媽及妳兒子」等語，令A女心生畏懼，而無法自由離去，以此等非法方法剝奪A女之行動自由；復自108年7月4日上午8時40分許起至同月5日凌晨3時許，徒手毆打A女之臉部及頭部、持客觀上可供兇器使用之菜刀刀背敲擊A女之頭部、以腳踢A女，又將A女壓制在床上，以棉被捂住A女口鼻及以手掐A女脖子，致A女受有頭皮開放性傷口、臉部多處瘀挫傷、頸部多處抓挫傷、右耳挫傷、雙前臂瘀挫傷、左臀部瘀挫傷及左大腿瘀挫傷等傷害，並持客觀上可供兇器使用之剪刀剪去A女之頭髮，強行褪去A女衣褲後丟入馬桶，復對裸身之A女潑灑酒水後，命其清理地板，持續質問A女是否有與其他男性發生性行為，更徒手抓住A女頭部，對A女稱「妳這麼喜歡幫人家吹，那妳幫我吹阿」等語，違反A女之意願，強逼A女接續為其口交2次，而為強制性交得逞。嗣A女於108年7月5日凌晨3時許，趁A1熟睡之際，拿取機車鑰匙騎乘機車逃離上址，並向警報案，警方據報於108年7月6日10時10分許在上址租屋處扣得前揭菜刀及剪刀各1把，另在該處房間桌上扣得A女之包包、手機（已發還A女），而查知上情。　

二、案經A女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　

一、證據能力

    按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即被告A1於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，而本判決下列所引被告以外之人於審判外之供述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均未爭執證據能力（見本院卷第80頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據均具證據能力。另本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。　　

二、認定事實所憑之證據及理由

　　被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，其於本院準備程序坦承其有以強暴脅迫方式非法剝奪A女行動自由（見本院卷第78頁），其有毆打A女的臉部及頭部，有拿菜刀刀背敲A女頭、用腳踢A女、查看A女手機及逼問手機內容、有以手掐A女脖子、拿剪刀剪A女頭髮、對於A女遭其毆打因此受有如事實欄一所示傷勢沒有爭執、有強行脫掉A女衣褲丟到馬桶（見本院卷第78至79頁），然否認犯攜帶兇器強制性交而凌虐罪，辯稱略以：我與A女是108年7月4日中午相約在○○路租屋處；我沒有講「妳敢出去回家的話，我認識妳家」、「妳不准去報警，如果妳去報警我就會去找妳家人，我會殺了妳媽媽及妳兒子」，A女和我都有打電話給房東叫他來，我們要退租，房東說晚一點；A女出去買東西3次，我出去買2次；A女說要走，我說不行，等房租的事情解決；因為A女有跟房東加LINE，我要跟房東聯絡，所以才拿A女的手機，我沒有拿走A女的包包、機車鑰匙，我有跟A女拿包包跟機車鑰匙再放在茶几上；我沒有把A女壓在床上，A女當時坐在床上，我用手壓住A女的頸部前方把她往下往後推過去；沒有用棉被捂住A女；潑灑酒水的部分，是A女坐在對面，我在喝保力達，邊喝邊罵髒話，把保力達甩在桌上，有潑到牆壁及A女，A女就去清理牆壁、地板，說等一下房東來；我不是抓著A女頭部，我是掐著A女脖子說「你不是很愛吹嗎，繼續去外面幫人家吹，還是要幫我吹」，之後就是把她推倒在床上那個動作，A女坐在床沿，旁邊有茶几，我坐在茶几旁的椅子上，A女沒有幫我口交等語（見本院卷第79頁）。辯護意旨略以：依A女陳稱被告有強拍A女裸照，然本案並無查獲裸照照片，且沒有採取A女口腔棉棒檢體以資證明，可見A女之指訴應有誇大之虞，又A女並未告知其配偶遭被告脅迫口交，本案僅有告訴人之指證，並無補強證據可擔保其指證及陳述之真實性，被告應無加重強制性交之犯行等語。經查：

㈠被告有如事實欄一所示持續質問A女手機內容、毆打A女、持菜刀刀背敲擊A女頭部、以腳踢A女、以手掐A女脖子，致A女受有頭皮開放性傷口、臉部多處瘀挫傷、頸部多處抓挫傷、右耳挫傷、雙前臂瘀挫傷、左臀部瘀挫傷及左大腿瘀挫傷等傷害，及持剪刀剪去A女頭髮，強行褪去A女衣褲後丟入馬桶，A女有於身上遭潑灑酒水後清理地板、警方據報於108年7月6日10時10分許在上址租屋處扣得前揭菜刀及剪刀各1把，及在該處房間桌上扣得A女之包包、手機等事實，業據證人即A女於警詢及偵查中證述受害經過、證人即A女配偶AE000-A108185A（下簡稱B男）於警詢證稱其發現A女受傷之情（見108年度偵字第18733號卷，下稱偵卷，第30至38、59至60、103至106頁），經被告於本院準備程序坦承在卷（見本院卷第78至79頁），且有天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書、A女手繪現場室內配置圖、現場照片、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第41至53、57、63至68頁、偵卷不公開卷第7頁），復有如事實欄一所示被告持以為本案犯行所用之菜刀及剪刀各1把扣案可資佐證，此部分事實，首堪認定。

㈡證人A女就其就遭被告以強暴脅迫方式非法剝奪行動自由、兇器強制性交而凌虐之經過細節，於警詢時證稱略以：108年7月3日12時30分左右我要去上班，A1叫我不要去上班，並搶我的手機不讓我打電話請假，他就查我手機，看到我手機裡面的LINE訊息就問我朋友是誰、住哪裡、什麼名字及電話號碼，問我有沒有跟對方發生關係，我說這些都是朋友，他不相信就徒手打我頭部、臉部，並繼續追問，我說沒有，他不信就繼續打我，因為他一直打我，逼我承認有跟男生發生關係，我被屈打成招，只好承認我有跟男生朋友發生關係，然後他問幾次，我就說兩次，實際上是沒有發生關係，他聽到我說有發生關係，就衝去廚房拿菜刀，用拿刀背打我頭部，致我頭部流血，又拿剪刀說要刺死我，我求他不要，他就抓我一把頭髮剪掉，再用手打我臉頰及頭部，並且拿走我的包包、鑰匙及手機，不讓我離開，後來叫我幫他買菸，還恐嚇我不准逃走，說我逃走，我媽媽跟我兒子會沒命，並稱他知道我家住哪，我的家人他都找得到，所以我只好乖乖回去，他接著要我跪在地上逼我說出跟發生關係的男生朋友在哪裡開房，我說我不知道，他就用腳踢我，說我下賤，叫我幫他口交，因為他抓著我頭髮逼我做，我只能照做，後來把我推倒在床上，用被子悶我掐我脖子，又用酒潑我身上，叫我把地板擦乾淨，我就照做，我一直求他不要再打我，他說不要打我可以，可是要在床上幫他口交，因為我怕被他打，我只好照做，後來他就叫我跟他一起睡覺，我有睡一下，後來我趁他睡著後，就偷跑出來，我跑回自己家裡，後來我想想自己東西跟手機都在他那，因為我手機裡面有家人電話，我怕他找我兒子麻煩，所以我就去找老公一起來派出所報案；他把門鎖起來，不許我開門，用言語恐嚇我不准離開，拿走我的包包、手機及機車鑰匙，讓我無法離開；過程持續大約1天半左右，108年7月3日12時30分至7月5日4時左右；我後來趁他睡著後拿走我的機車鑰匙騎車離開；我遭受攻擊造成的傷害有頭皮開放性傷口、臉部多處瘀挫傷、頸部多處抓挫傷、右耳挫傷、雙前臂瘀挫傷、左臀部瘀挫傷及左大腿瘀挫傷等傷害；因為只是口交，沒有射精，此部分沒有到醫院採證，僅就遭毆打受傷部分驗傷等語（見偵卷第30至37頁）；其嗣於偵查中具結證稱：108年7月3日，被告打電話給我叫我去他租屋處找他，說有事要跟我商量，我約上午11時40分許到他家後，他跟我說他房子要退租的事情，並打電話請房東過來，但房東說他有事沒有辦法來，後來約中午12時30分許時，我準備出去上班，A1就叫我不要去上班，然後把門鎖起來不讓我出去，並一直盯著我不讓我離開，且將我的手機、包包、鑰匙等物都搶走，一直翻看我的手機內容、問我手機裡面的朋友是誰、問這個男人是不是跟我有關係，我回答說沒有，他就一直追問到108年7月4日上午8時40分許，此期間我想要離開，但是他用很凶的口氣叫我不准離開，我的東西也都在他那裡，我沒有辦法離開。我那時候趁他不注意時拿回包包打開門鎖想要出去，但是他不讓我出去，又把門鎖起來，還把我包包搶走，恐嚇我不准離開，他跟我說「妳敢出去回家的話，我認識妳家」，我就不敢離開，接著他就開始徒手打我的臉還有頭，還拿剪刀剪我頭髮、用刀子砍我頭，一直陸陸續續打到108年7月5日凌晨3時許，過程中他還有把我的衣服脫掉，講話羞辱我，把我推到床上用被子悶住我的臉、掐我脖子，他把我衣服脫光之後抓著我的頭髮，一邊打我一邊要我幫他口交，我有一直求他不要打我，但是求都沒有用，他還是一直打我，而且把我的頭強行抓去他的生殖器那邊，強逼我幫他口交，我只好幫他口交，過程中我總共幫他口交過2次，這2次我都不願意，是他硬把我的頭抓過去，而且又一直打我，我才幫他口交，後來108年7月5日凌晨3時許過後，他睡著了，我就趁他睡著的時候把我家的鑰匙拿回來，偷偷離開該處騎車回我自己位於○○區○○路的家，但因為當時我沒有手機，家裡也沒人，我在家覺得很恐懼，後來我就騎車去我先生位於○○區○○路的住處，我先生看到我的傷勢，就問我說被誰打，我就說我是被被告打的，我後來害怕我家人被威脅，所以就去報警等語（見偵卷第104至106頁）。

㈢被告雖以前詞否認部分犯行。然稽之A女於警詢及偵查中所述案發當時攸關犯罪構成要件基本之事實，敘述清楚而詳盡，前後一致，並無語焉不詳、說詞反覆之情，倘非其親身經歷而印象深刻，實難於案發後相隔數十日之偵查中猶為如此一致之具體證述，佐以被告於警詢時自承：當時我有掐A女脖子、有把她的上衣、內衣、褲子、內褲全部脫光，然後將衣物全部丟到馬桶內，我有用酒潑她身體，並叫她把地板拖乾淨；我有強脫她的衣褲丟到馬桶，然後罵她很喜歡脫光光給男人玩；我有用手打她的臉頰，腳踹她的屁股，用刀面打她的頭部，拿剪刀剪她頭髮；當時她要走，我不讓她走，就搶下她的包包、手機及機車鑰匙；7月5日A女帶著警察來，當時她的包包、手機都放在桌上，A女站在門外，由警察進入房間內將她的包包、手機交還給她；她的包包背帶斷掉是因當時跟她拉扯時斷裂的；我帶同警方扣得之菜刀及剪刀各1把是案發時使用之犯案工具等語（見偵卷第20至21頁）；於偵查中供稱：當天我們是找房東要來解約，那時我跟A女住一起，我確實有動手打她耳光，也有剪她頭髮、拿刀面敲她頭跟她說妳去死，後來我就繼續毆打她，她說要離去，我叫她把東西留下來，她不願意留下，我跟她發生拉扯，拉斷她的包包，後來我又打了她幾巴掌，又剪了她一次頭髮，我敲她頭的時候，她好像有流血，後來我看她臉有腫也有流血，我跟她說「妳這麼喜歡幫人家吹，那妳幫我吹啊」，我有壓她的頭；我要求她不能走，我有叫她留下來，我有把她的衣服脫掉丟到馬桶裡等語（見偵卷第84至85頁），於原審坦承其有將將租處大門上鎖（見原審侵訴緝卷第76頁）、以酒水潑灑A女（見原審侵訴緝卷第75頁）、強行留置A女之手機、鑰匙、包包等物（見原審侵訴緝卷第100頁）等情，暨於原審及本院準備程序坦承毆打A女臉部及頭部、持菜刀刀背敲擊A女頭部、以腳踢A女、以剪刀剪去A女頭髮、強行褪去A女衣物並丟入馬桶、質問A女是否另與他人發生性行為等情（見原審侵訴緝卷第58至59、75、100頁、本院卷第78至79頁），再參以A女於108年7月5日前往天成醫療社團法人天晟醫院急診，當下確實受有頭皮開放性傷口、臉部多處瘀挫傷、頸部多處抓挫傷、右耳挫傷、雙前臂瘀挫傷、右臀部瘀挫傷及左大腿瘀挫傷等傷勢，此有診斷證明書附卷可稽（見偵卷不公開卷第7頁），上開傷勢與A女證述遭被告毆打頭部、臉部、腿部、掐捏頸部等受侵害之情節相符，綜合上開各情互核勾稽，足見A女前述證詞並無誇大、虛構之事，被告上開否認部分，為臨訟矯飾之詞，要無可採。

㈣辯護意旨雖以：A女陳稱被告有強拍A女裸照，然本案並無查獲裸照照片，可見A女指訴應有誇大之虞云云。然A女係趁被告熟睡之際於108年7月5日凌晨逃離，警方據報始於108年7月5日晚間9時50分拘提被告，有拘票在卷可稽（見偵卷第13頁），是被告於察覺A女逃離後，已有相當充裕時間滅證，佐以A女於偵查中所證稱：警察做被告筆錄時有拿被告手機來看，手機裡已經沒有照片了，應該是被被告刪掉了（見偵卷第107頁），暨被告坦承曾強行褪去A女衣物並丟入馬桶使其裸身，自難以本案未發現A女裸照，即謂A女關於強制性交之證述有何不實之處而引為有利被告之認定。辯護意旨上開主張，難認有據。　

㈤被告雖辯稱A女係於108年7月4日中午始前往○○路租屋處，然被告於警詢及偵查均對A女所指於7月3日中午即前往該處並未爭執（見偵卷第21至22、83至84頁），並陳稱「108年7月3日我們兩個都有喝酒」（見偵卷第84頁)，衡情被告警詢、偵訊時距離案發時間較近，其對於案發時日記憶應較為鮮明，其嗣於法院審理時改稱A女於108年7月4日始前往該處，尚非可採。

㈥被告雖否認有強迫A女口交之情，辯護人亦為被告辯稱本案沒有採取A女口腔棉棒檢體以資證明，並無補強證據云云。然被告自承行為當時質問A女與他人發生性行為（見偵卷第19至20頁、第84頁、原審侵訴緝卷第100頁)，是其對A女產生不滿並進而為如事實欄一所示暴力毆打、凌虐之行為動機明顯與性有關，而其所為強行以剪刀剪髮、針對A女顏面、頭部等A女之外表、髮型為暴力攻擊，復強行褪去A女衣褲後丟入馬桶使其裸身，客觀上在在彰顯其對A女為性方面之攻擊行為，雖其於偵查中辯稱因其酒後沒有辦法勃起，沒有真的叫A女口交，然其於偵查中已坦承：我跟她說「妳這麼喜歡幫人家吹，那妳幫我吹啊」，我有壓她的頭等語（見偵卷第84至85頁），是其強行要求A女為其口交之言語、舉動及意思均已明顯表露於外，其有強制A女口交之行為及犯意，均堪認定。綜上，依被告自陳之行為動機、彰顯於外之客觀舉措及犯意，均足佐證A女所證遭被告強制口交之證述，綜衡A女及被告所陳案發之經過、二人紛爭之緣由、被告使用之強暴、脅迫手段，更可見A女所證，被告強命A女口含被告生殖器為口交等節，應非子虛。被告及其辯護人以前詞置辯，尚非可採。　

㈦辯護意旨固稱A女並未告知其配偶B男遭被告脅迫口交，僅提及曾與被告合意性交云云。經查：依證人B男於警詢時之陳述可知，其見A女回到○○區○○路住處時，因見A女臉上有傷，便詢問發生何事，A女則陳述係遭外遇對象即被告毆打，並承認這10天左右有與被告發生過2至3次合意性行為等情（見偵卷第59至60頁），而依證人A女於警詢時陳述：我因遭人妨害自由、傷害、恐嚇、性侵害、家庭暴力，所以至派出所製作筆錄，有我老公陪同等語（見偵卷第30頁），可知A女前述證詞提及，其案發後因心生恐懼，故返回其配偶B男位於○○路住處尋求B男之支援，二人便一同前往警局報警等節，應係屬實，審酌A女、B男對於口交亦屬我國刑法所規定之性交行為未必知悉，且證人B男於警詢證稱：「她只告訴我有發生關係，詳細情形我也不清楚」（見偵卷第60頁），暨A女趁被告入睡逃離案發處時，未及攜走其包包、手機，業經認定如前，足見A女逃離時心理上之驚恐，是其或出於倉皇驚恐，或出於時間倉促，於向警報案前，未及向配偶B男細述及口交之部分亦不違反常情，不足引為有利被告之認定。

㈧至被告及其辯護人聲請傳喚A女到庭作證（見本院卷第82頁），然查A女現於境外，有入出境資訊連結作業（見本院不公開卷第105頁）附卷可稽，經本院傳喚未到，足認其確有於審判中滯留國外而傳喚不到致無法到庭接受交互詰問之情形，核屬客觀上有不能到庭接受被告及辯護人詰問之情形，附此敘明。

㈨綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯俱無可採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　　

三、法律適用

㈠被告行為時與A女為男女朋友，2人偶而同居在A1之住處或租屋處，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。從而，被告故意對A女為本案加重強制性交之犯行，係屬對家庭成員實施身體及精神上不法侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰責規定，仍應依刑法相關罪名論科。

㈡被告行為後，刑法第302條雖於108年12月25日修正公布，然此規定於72年6月26日均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。而此次修法係將條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題。從而，本案被告以強暴脅迫方式非法剝奪A女行動自由之行為應逕依現行刑法第302條之規定論處。

㈢又強制性交固包含使人行無義務之事等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達強制性交之目的，又有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收（最高法院70年台上字第1022號判例、93年度台上字第6175號判決即同此旨）。查被告因懷疑A女與其他男性發生性行為，故約A女前往其租處後，即命A女不得離去，並以危及A女及其家人生命安全之事恫嚇A女，致令A女擔憂恐遭不利而不敢冒然逃離現場，以達對A女強制性交、懲罰A女之目的，再於該租處內，以徒手毆打A女之臉部及頭部、持客觀上可供兇器使用之菜刀刀背敲擊A女之頭部、以腳踢A女，又將A女壓制在床上，以棉被捂住A女口鼻及以手掐A女脖子，並持客觀上可供兇器使用之剪刀剪去A女之頭髮，強行褪去A女衣褲後丟入馬桶，復對裸身之A女潑灑酒水後，命其清理地板，持續質問A女是否有與其他男性發生性關係，更徒手抓住A女頭部，對A女稱「妳這麼喜歡幫人家吹，那妳幫我吹阿」等語之方式，違反A女之意願，強逼A女接續為其口交，是被告著手為強制性交行為前，所為強暴、脅迫行為已達刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由之程度，揆諸前開說明，被告自應另負刑法第302條第1項剝奪人行動自由之罪責。

㈣按刑法第222條第1項第5款之「凌虐」，係指基於虐待、凌辱之意圖，逾越一般性侵害案件常見強暴手段之行為，且衡諸社會常情顯可認係惡質性變態行為態樣之謂，該款規定犯強制性交罪而對被害人施以凌虐，並不以強制性交之時凌虐為限，祇要凌虐之行為與其犯強制性交罪，客觀上有密切之關連，即足當之（最高法院91年度台上字第7444號判決意旨參照）。A女於初始被告對之剝奪行動自由、恐嚇之際便已心生畏懼，客觀上並無其他反抗掙扎行為，被告卻於此情狀下，另以菜刀刀背敲擊A女之頭部、以腳踢A女，又將A女壓制在床上，以棉被捂住A女口鼻及以手掐A女脖子，並持客觀上可供兇器使用之剪刀剪去A女之頭髮，強行褪去A女衣褲後丟入馬桶，復對裸身之A女潑灑酒水後，命其清理地板，持續質問A女是否有與其他男性發生性關係，更違反A女之意願，強逼A女接續為其口交等為非常態之性行為，其以徒手、菜刀刀背敲擊A女頭部、以棉被摀住A女口鼻、以口掐捏A女頸部、持剪刀剪去A女頭髮、復強行脫去A女衣褲並丟入馬桶、再對A女潑灑酒水等行為，顯然非為壓制A女反抗之強暴手段，而係出於虐待、污辱之意圖，況人之頭部、頸部乃身體重要卻極為脆弱之部位，若持續以手或刀器敲擊、掐捏，將可能在短時間內導致食道、血管破損出血或氣管破損甚或窒息而瞬間致命之危險，被告對於客觀上無從反抗、已任其擺佈之A女，無端施以上開嚴重暴行以遂行後續之性行為，已可想見A女因此身心受創嚴重，顯然逾越一般性侵害案件常見之強暴手段，以社會常情衡之，已可認係惡質性變態行為態樣，構成對A女身心之欺凌虐待，自屬以凌虐而為性交甚明。又被告自承行為時使用扣案菜刀、剪刀，有扣案菜刀、剪刀照片附卷可稽（見偵卷第66頁上下方照片)，自符刑法第222條第1項第8款「攜帶兇器犯之」之要件，附此敘明。

㈤是核被告所為，係犯刑法第302條第1項以強暴、脅迫方式剝奪行動自由罪、第222條第1項第5款、第8款之攜帶兇器強制性交而凌虐罪。至A女所受身體之傷害乃被告施凌虐之結果，不另論傷害罪。

㈥被告要求A女2次為其口交之行為，係出於單一犯意，於密接之時、地為之，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯之一罪。

㈦被告以剝奪A女行動自由之手段，對A女為加重強制性交行為，其犯罪目的單一，亦有局部同一之情形，可認被告係以一行為同時觸犯剝奪行動自由罪、攜帶兇器強制性交而凌虐罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之攜帶兇器強制性交而凌虐罪處斷。　　

四、駁回上訴之理由

  原審以被告犯如事實欄一所示攜帶兇器強制性交而凌虐犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視A女之性自主權，不顧A女反覆求饒，竟以事實欄一所載之方式剝奪A女之行動自由、恫嚇A女，並以事實欄一所示之手段為加重強制性交之犯行，所為情節甚為惡劣，造成A女身心嚴重受創，所為實不應輕縱；被告雖坦認部分犯行，惟對於案發經過仍多有隱瞞，難認有何悔悟、願對自身行為負責之意；衡以被告行為時之年紀、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、素行、A女所受損害等一切情狀，量處有期徒刑8年，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴以前詞否認犯行，然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。被告提起上訴否認犯攜帶兇器強制性交而凌虐罪，惟其上訴意旨指摘各節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院補充說明、論駁如前，是被告上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，被告執前開各詞否認犯如事實欄一所示犯行，均不可採，其此部分上訴無理由，應予以駁回。 　　　　

五、撤銷沒收部分

㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，另修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次按沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

㈡按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之菜刀、剪刀各1把，係供被告為本案犯行所用之物，然被告於原審、本院準備程序均陳稱扣案菜刀、剪刀為A女所購買，非被告所有（見原審卷第97頁、本院卷第78頁），且上開物品為日常使用之物，非屬違禁物，無證據證明為惡意交付予被告而使用於本案犯行，爰不為沒收之諭知。

㈢原審認定扣案之菜刀、剪刀各1把，均為被告所有且供本案犯罪之用，而依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，固非無見。惟依被告於原審、本院準備程序均供稱扣案菜刀、剪刀為A女所購買，非被告所有（見原審卷第97頁、本院卷第78頁），而告訴人A女均未敘及扣案菜刀、剪刀之所有權歸屬，是原判決就此部分之認定顯乏其據，即有未合，應由本院就此部分將原判決撤銷，並審酌上情，不為宣告沒收。

六、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  陳海寧

                                      法  官  葉乃瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第302條

私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、以藥劑犯之。

五、對被害人施以凌虐。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

八、攜帶兇器犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

前項之未遂犯罰之。

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。