臺灣高等法院刑事判決
即 被 告 謝○○
上 訴 人
即 被 告 林○○
選任辯護人 姚宗樸律師（法扶律師）
除委任）
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院110年度侵訴字第27號，中華民國111年8月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、謝○○、林○○為男女朋友，共同基於對謝○○之高中同班同學即代號BA000-A109060號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）加重強制性交之
犯意聯絡，由謝○○透過通訊軟體LINE邀約A女，經A女應允，3人遂於民國109年7月24日上午10時30分許會面並轉往○○市○○區○○路13號之統一超商，謝○○即將前自身心科診所取得、經裝入維他命C含錠包裝袋及外盒中、含有氯硝氮平（Clonazepam）、咪答唑他（Midazolam）成分之苯二氮平類鎮定安眠藥劑（下稱本案安眠藥劑），佯裝為維他命C含錠交予A女服用（然經A女覺得味道有異而私下吐出），3人再一同前往林○○之祖母位於○○市○○區○○○路之住所（真實地址詳卷，下稱本案案發處所）；俟3人於同日中午12時許同處在該處房間內時，謝○○見藥效未發作，
乃再將本案安眠藥劑佯裝維他命C含錠哄騙A女服用，使A女因藥效發作而在房間床上昏睡無法動彈，而由林○○將A女所著長褲跨下弄破，以手指插入A女陰道來回抽弄，及將A女上衣掀起伸入內衣內撫摸、抓捏A女胸部。
嗣於同日下午2時50分許，A女始得起身並隨同謝○○、林○○離開本案案發處所，並於同日晚間8時20分許報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署
偵查起訴。
理 由
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告謝○○、林○○及其等辯護人均同意作為證據，且
迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於
證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或
證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該
供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之
非供述證據部分，經核與本件
待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：
訊據被告2人均
矢口否認涉有
加重強制性交罪，被告謝○○辯稱：伊僅係與林○○共謀以藥劑對A女為猥褻行為，並未同意林○○對A女性交，所為僅應構成加重
強制猥褻罪云云；被告林○○辯稱：伊固有趁A女昏睡時以手指插入A女陰道，惟並未與謝○○共謀以藥劑犯之，亦未撫摸A女胸部，所為僅應構成
乘機性交罪云云。經查：
㈠被告2人為男女朋友，被告謝○○前於109年7月11日以LINE邀約A女見面吃飯，經A女應允後，被告2人與A女遂於109年7月24日上午10時36分許在○○市○○區○○○路上速食店會合，隨後並一同前往同市區○○路00號之統一超商，被告謝○○並將前自○○○身心精神科診所就診取得、經裝入維他命C錠包裝袋及外盒中之本案安眠藥劑，佯裝為維他命C含錠交予A女服用，然經A女覺得味道有異而私下吐出；其後3人再一同前往本案案發處所，於同日中午12時許，被告謝○○見安眠藥效未發作，復再將本案安眠藥劑佯裝為維他命C含錠交予A女服用，使A女因藥效發作而在房間內床上昏睡無法動彈，被告林○○遂將A女所著內搭褲長褲跨下弄破，以手指伸入內褲插入A女陰道內。嗣A女於同日下午2時50分許起身，即至廁所內漱口，並以LINE向友人即代號BA000-A109060A號（下稱B女）、BA000-A109060B號之女子（下稱C女）求助，再於同日下午3時許，隨同被告2人前往○○市○○區○○路00號之火鍋店用餐，迄同日下午4時40分許，始隨同前來接應之C女及友人即代號BA000-A109060C號女子（下稱D女）離去，並於同日晚間8時20分報警處理及驗傷，經檢驗結果其尿液檢出苯二氮平類鎮定安眠劑成分之氯硝氮平、咪答唑他代謝物，檢驗值達3081ng/mL（閾值：181ng/mL），其外陰部、陰道深部（陰道後穹窿及子宮頸口）則採集到與被告林○○型別相符之男性Y染色體DNA-STR型別
等情，
業據被告2人所供承，核與
證人即
告訴人A女、B女、C女、D女之證述情節相符，並有被告謝○○與A女之LINE對話紀錄、A女與B女、C女之LINE對話紀錄、○○市○○區○○○路00巷路口監視錄影畫面、本案案發現場位置圖、現場照片、A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、長褲跨下破損痕跡照片、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科109年9月18日檢驗報告、被告謝○○之身心精神科診所就診紀錄、處方紀錄、藥品查詢內容、內政部警政署刑事警察局109年8月20日刑生字第1090081918號
鑑定書等件在卷
可稽，
堪認屬實。
㈡被告2人是否共謀以藥劑對A女為強制性交及猥褻之行為，分別據證人即
告訴人A女及被告2人供述如下：
⒈據A女證稱：伊與謝○○、林○○在統一超商時，謝○○有給伊吃1個東西，說是維他命C，謝○○、林○○也有先吃給伊看，途中伊覺得很難吃就趁他們不注意時吐掉了，後來到了本案案發處所，3人坐在床上玩牌時，謝○○又拿出1個說是維他命C的藥，並拿水給伊配著吃，伊吃了之後大約5到10分鐘後就覺得頭暈，謝○○就叫伊躺一下，伊躺上床就睡著了；後來快下午1、2點伊有點意識時，仍然動不了也無法講話，隱約覺得大腿被林○○掰開2次，並感覺林○○有把手指伸進伊的陰道內左右移動，及把伊衣服掀起來，撥開內衣撫摸及抓伊胸部，且將稠稠的東西放進伊的嘴巴內，後來隱約聽到謝○○說「給你方便不要把我當隨便」、「你不要太過份」，林○○則說「你去拿相機來拍」，暫停一下後又繼續以手指伸入伊下體、嘴巴及撫摸伊胸部。後來3人離開本案案發處所，下樓要等公車去吃飯時，伊有發現外褲褲襠正中間有破洞，伊問謝○○為何褲子破掉，謝○○則說
原本就有破了等語（見偵卷第37至40、169至172頁、原審卷一第311至322、327至329、335至338頁）。
⒉據被告謝○○供稱：因為A女之前在班上有跟我爭吵，我對A女不舒服，就想說約A女出來捉弄她，當時我身上有從診所拿的安眠藥，打算用藥使A女昏睡後讓林○○摸A女；我把安眠藥調換成維他命C的包裝，並且為了讓A女卸下心防、覺得是安全可吃的，我和林○○在統一超商及本案案發處所內，都有先吃維他命C給A女看；A女在本案案發處所昏睡後，我整個腳坐在床上背對著A女以靜音的方式看影片，轉頭時有看見林○○弄破A女的褲子，再用手指伸進去A女下體內，之後再用該手指挖A女的嘴巴，過程大約有5分鐘左右，總共用手指侵入A女下體好幾次，可能是怕A女醒來或者怕家人回來所以有停止中斷一下，然後又繼續弄她，我看見後有跟林○○說「不要太過份」，林○○也有跟我說「拿手機拍幾張照片」；A女醒來後，有問我為什麼褲子有破洞等語（見偵卷第23至25、233頁、原審卷一第174、175、350頁、本院卷第108頁）。
⒊被告林○○亦供稱：因為謝○○跟A女之前有爭執，謝○○說不滿A女，便有跟我討論說要捉弄A女，說要給A女吃安眠藥，我就說我看謝○○怎麼作，謝○○本來是說看要不要對A女拍不雅照片；我在統一超商時有跟謝○○先吃維他命C，謝○○再拿藥劑給A女吃；A女在本案案發處所睡著後，我有把左手手指伸進A女褲子裂縫內，右手壓在A女上半身，可能有因此碰到A女胸部，我亦確實有說「去拿相機來拍」等語（見偵卷第222頁、原審卷一第348頁、本院卷第107、109、157、158頁）。
⒋互核上開A女之證述及被告2人所陳，被告謝○○因與A女有隙，遂擬使A女服用安眠藥，並由被告林○○對之為拍攝不雅照、撫摸身體等性方面之侵害行為，被告林○○亦於事先知悉並與被告謝○○討論如何使用安眠藥捉弄A女，且與被告謝○○配合在A女面前先行服用同包裝盒內之維他命C錠，藉以取信A女，並帶同A女前往其祖母住處之本案案發處所，使A女在該處房內床上昏睡，是被告林○○辯稱未與被告謝○○共謀對A女下藥云云，即非有據。俟A女昏睡後，被告林○○除多次自A女外褲跨下裂縫處以手指插入A女陰道內，尚有將A女上衣掀起伸進內衣內撫摸、抓捏A女胸部，並將沾有A女體液之手指放入A女口中，業據A女證述明確，被告林○○亦供稱確有以手指插入A女陰道內及碰觸A女上半身；而被告謝○○既本即基於使被告林○○對A女為性方面侵害之目的，且據其供稱其全程均坐在床邊，且有看見被告林○○弄破A女的褲子、用手指侵入A女下體好幾次，過程大約有5分鐘左右，衡以其與被告林○○為男女朋友關係，竟能容許男友在其身側，對自己之異性友人為多次指侵之性交行為，事後尚對A女謊稱其褲子原本就有破洞云云，為被告林○○遮掩
犯行，可認被告林○○對服用本案安眠藥劑陷入昏睡之A女所為性交及猥褻行為，均未超出被告謝○○之預期，而
堪認被告2人就本案所為以藥劑犯強制性交及強制猥褻犯行，確具犯意聯絡及
行為分擔。
⒌被告謝○○固辯稱其有對林○○表示「你不要太過份」等語，然如前所述，其已目睹被告林○○弄破A女褲子、對A女為多次指侵行為，且據證人A女所證，被告謝○○此部分言詞係在被告林○○將沾有體液之手指放入其口中後始為之，且被告林○○縱聽聞此言，仍繼續對A女為手指伸入下體及撫摸胸部之侵害行為，尚另指示被告謝○○持手機拍攝相片，是僅足認被告謝○○係出言制止被告林○○將沾有A女體液之手指插入其口中之羞辱舉動，難以認定其係為制止或反對被告林○○對A女為性交及猥褻行為，上開辯解仍無解於其該當本案犯行。
㈢
綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行
堪以認定，應
依法論科。
三、論罪：
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第4款所定二人以上共同以藥劑犯強制性交罪。其等就上開犯行具犯意聯絡及行為分擔，為共同
正犯。被告2人以欺瞞之非法方法使A女服用本案安眠藥劑剝奪A女之行動自由，業已包含在強制性交之罪質內，所為撫摸、抓捏A女胸部之強制猥褻
低度行為，亦為強制性交之
高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告謝○○固辯稱其領有中度身心障礙證明，
辨識能力較一般人為低，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。惟查：
⒈被告謝○○固於幼時具生長遲滯現象，且於110年9月3日經衛生福利部○○醫院（下稱○○醫院）心理衡鑑結果，認有嚴重的憂鬱及焦慮問題，推估其潛在智能在邊緣智力之程度，整體智能水準不佳，並於110年10月6日經基隆市政府核發第1類中度身心障礙證明，有○○○○醫院92年3月14日乙種診斷證明書、○○醫院110年9月3日心理衡鑑與治療報告書、中華民國身心障礙證明、身心障礙或重大傷病與體位區分標準免役體位判等對照表可稽（參原審卷一第153、257至259、419、421至422頁）。
⒉然上開○○醫院報告書中，亦載明「個案（即被告謝○○）自行前來受測，但表現很不理想，與其教育程度不相符…個案自敘國中時即成績不佳，都是班上最後一名。雖然如此，但個案在高中時，有考上三張餐飲的丙級證照(中餐、西餐和烘焙)，且從未申請特教生身分，顯示個案有一定的能力。…
個案能力的整體表現很差，與其過去的教育程度並不相符。有很多測驗其反應均顯示個案沒有好好理解指導語的內容，有亂做的情況」等語，且依被告謝○○自國小到二專的學業成績及導師評語觀之，其國小時學期學業成績落在85至90分之間，國中期間學期學業成績落在68至74分之間，高職階段學期學業成績落在79至84分之間、班級名次在第3至7名，導師評語均為正向評價，二專期間學期學業平均成績落在81至87分之間，有其國小至二專（學校名稱均詳卷）個人成績證明、歷年成績表可稽（參原審卷二第29、33、37、43頁），則被告謝○○是否有確實依其實際能力進行心理衡鑑，其智力是否確實低落而達中度障礙之程度，即非無疑。 ⒊另經原審法院囑託○○醫院就被告謝○○本案行為時之精神狀況實施精神鑑定結果，認其於鑑定時就求學及工作歷程、就醫情形及精神病史、案發情節、甚至個人基本資料及背景訊息等詢問，多以「太久了」、「忘記了」、「過很久了」、不知道」回應，縱有回答，所述亦多與客觀資料矛盾，實施心理衡鑑及智力評估時亦有未積極作答、施測反應時間過短、記憶力表現不一致、詞彙與理解表現差異過大、粗心亂答或作答不確實之虞，而認並無足夠證據支持其為本案犯行時有受到精神障礙或心智缺陷之影響，而導致其辨識行為違法或控制行為之能力有喪失或減損，亦不宜逕予推論其因生長遲滯就同時併有心智相關表現之發展遲緩，且亦無足夠客觀證據支持其符合中度智能障礙之診斷，有○○醫院111年3月31日基醫精字第1115002357號函及所附精神鑑定報告書可考（參原審卷二第65至81頁）。 ⒋綜上，考以被告謝○○之求學過程順利，期間成績表現均屬不惡，且迄至成年均未受過任何智能相關鑑定，本案中尚能以調換包裝、佯裝為維他命C錠、自己先行服用以避免懷疑之方式，哄騙A女服用本案安眠藥劑而為本件犯行，心思縝密、考慮周詳，然迄至面臨司法案件壓力，始於案發1年多後，才密集於110年8月27日前往○○醫院精神科就診、於同年9月3日接受心理衡鑑、於同年9月17日回診影印衡鑑資料、於同年9月24日回診開立身心障礙證明文件，然之後便未再回診，有上開○○醫院精神鑑定報告書可稽（參原審卷二第71至73頁），且其於心理衡鑑及精神鑑定亦均有如上言行矛盾、閃避問題、胡亂作答或刻意錯漏之舉止，堪認被告謝○○於110年9月3日在○○醫院進行心理衡鑑及智力測驗時，並未依其實際智識水準作答，而刻意使施測結果低估其智力程度，復以此不實之測驗結果取得身心障礙證明以脫免罪責，故無從認定其於本案行為時有何因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，或該能力顯著減低之情形，而無刑法第19條第1項或第2項之適用。
原審同此認定，並審酌被告2人哄騙A女服用安眠藥，再由被告林○○下手對A女為性交行為，主觀惡性及犯罪所生之損害均不輕，犯罪情狀亦無可憫恕之處，又被告2人雖與A女成立調解，分別賠償Α女15萬元、20萬元，並經Α女撤回刑事告訴，然被告2人始終否認共犯加重強制性交犯行，其中被告謝○○於警詢時供出被告林○○以手指對A女性侵之經過，但否認自身對A女下藥之事實，嗣於偵訊時坦承以本案安眠藥劑包裝為維他命C交予A女服用，卻改與被告林○○切割，並否認看見被告林○○以手指插入A女下體，而被告林○○於警詢時全盤否認有碰觸Α女，嗣於偵訊時則僅坦承有碰到A女下體，仍否認有伸入A女陰道內，迄見DNA檢測結果始坦承此節，惟仍否認有與被告謝○○共謀等情，並考以被告2人均為20歲、年紀甚輕，被告林○○係以手指對A女為性交行為，並未進一步以性器侵犯A女，告訴人於原審亦陳稱同意對被告2人從輕量刑等語，兼衡以被告2人之
智識程度、生活狀況及前科素行等一切情狀，各均量處法定最低度刑即
有期徒刑7年。經核原審所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，且被告2人於本院審理時仍否認共犯加重強制性交犯行，告訴人於本院審理時就本案亦表示沒有意見等語（見本院卷第161、162頁），量刑基礎並無變動。被告2人上訴否認有加重強制性交犯行云云，均非有據，已如前述。而其等另請求依刑法第59條規定
酌減其刑云云，惟按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予
宣告法定最低刑期
猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨
參照）。本件被告謝○○與A女為高中同班同學，竟僅因曾有爭吵細故，而與被告林○○共謀，以調換包裝之欺罔方式矇騙A女服用安眠藥劑，並由被告林○○對之性侵，對A女之身體、健康及性自主決定權均有重大侵害，且被告2人
犯後仍否認犯行，被告謝○○甚刻意以虛假之程度進行心理衡鑑及智力測驗，不實取得身心障礙證明欲脫免罪責，難其等犯罪有何特殊之原因及情狀在客觀上足認得引起一般同情而顯可憫恕，無從依上開規定酌減其刑，此部分上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供
公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。