裁判書系統

111年度原上訴字第19號

上  訴  人

即  被  告  胡凱棋

選任辯護人  周復興律師

            楊晴文律師

            呂理銘律師

上  訴  人 

即  被  告  邱培奇

選任辯護人  吳典哲律師

上列上訴人即被告等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第25號，中華民國110年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31668、31669、31671、31672、31673號，移送併辦案號：同署108年度軍偵字第235號、109年度偵字第7945號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。

乙○○犯附表一編號1至5「本院罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處附表一編號1至5「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年拾壹月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○犯附表一編號1至5「本院罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處附表一編號1至5「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年伍月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、乙○○、甲○○、陳培廷（業經原審判決判處罪刑確定）、丙○○、丁○○均明知嚴韋康所發起、主持、指揮之具有持續性、牟利性、結構性之跨境電信詐欺集團（下稱本案詐欺集團，共同正犯達三人以上，無證據證明該集團含有未滿18歲之成員），係由嚴韋康提供資金、規劃詐欺集團運作、分派詐欺集團成員任務，並以嚴韋康成立之鑫崁科技股份有限公司（下簡稱鑫崁公司）作為掩護；運作模式乃尋找國外適宜地點架設跨境電信話務機房，由機房內電腦手使用群發系統撥打電話予大陸地區不特定民眾，再由1線電話手假冒大陸地區電信公司客服人員，向被害人佯稱身分個資遭冒用申辦電話云云，一旦被害人誤信，2線、3線電話手即接手並分別假冒大陸地區公安人員、檢察官，續向被害人佯稱名下電話涉及刑案、需製作筆錄、凍結帳戶云云，藉此要求被害人匯款至指定之人頭帳戶。被害人受騙匯款後，外務即水房即向配合之地下匯兌業者收取自大陸地區匯回臺灣地區之詐騙款項，將款項洗錢進入臺灣，以此方式掩飾、隱匿本案詐欺集團因詐欺犯罪所得之來源、去向。另國外機房負責人會向總務確認、請領成員薪水、機房開支、出國機票等費用，再由外務以現金或匯款方式支付上揭款項予各該成員，嚴韋康透過國外機房負責人、外務、總務等成員，掌握業績、成員薪資、各項開銷等運作情形，主持、操縱指揮本案詐騙集團（嚴韋康等本案詐騙集團成員角色分工、偵辦或審理情形詳見附表二）。

二、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○仍分別基於參與犯罪組織之犯意，乙○○、甲○○、陳培廷自民國106年5月起，丙○○、丁○○則自108年3月起參與本案詐欺集團，乙○○另經嚴韋康指派為馬來西亞機房之負責人後，提昇為指揮犯罪組織之犯意，而與嚴韋康基於共同指揮犯罪組織之犯意聯絡，於附表一編號2（即106年9月起迄107年1月間）期間，而分別與如附表一所示本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，在附表一機房地點，分別擔任附表二之職務分工內容：

　㈠乙○○於附表一編號1、3、4所示期間，均擔任電腦手負責向上游系統商設定詐欺機房使用群發系統撥打電話予大陸地區被害人，又於附表一編號2、5所示期間，擔任馬來西亞機房之負責人，負責管理在機房工作之詐欺集團成員，並發放報酬與各成員。

　㈡陳培廷於附表一編號3至5所示期間，擔任廚師，負責為所在地機房人員採買、料理膳食，而以此方式幫助本案詐欺集團成員為犯罪行為。

　㈢甲○○於附表一編號1至4所示期間，在臺擔任外務即水房，負責配合地下匯兌業者將詐騙贓款匯回臺灣，嗣於附表一編號5（即108年3月起迄同年7月間），在馬來西亞機房擔任電腦手及1線電話手。

　㈣丙○○、丁○○於附表一編號5所示期間，均在馬來西亞機房擔任1線電話手。

　  而分別對身分不詳之大陸地區人民詐欺得手各1次。乙○○因而共計取得報酬新臺幣（下同）約300萬元，甲○○共計取得報酬約150萬元。

三、嗣經我國警務人員循線追查，並與馬來西亞警方合作及交換情資，於108年7月10日，由馬來西亞警方在柔佛州新山市當場破獲前開詐欺機房，並經當地警方當場逮捕乙○○、陳培廷、甲○○、丙○○、丁○○等人（其他成員趁隙逃逸），並扣得其5人所持供本案犯罪所用手機（現均由馬來西亞警方扣押），而查悉上情。

四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局刑事警察大隊偵辦後移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及聲請移送併辦。

壹、程序事項

一、刑法第5條於105年11月30日經修正公布，明定在中華民國領域外犯第339條之4之加重詐欺罪者，適用我國刑法，依起訴意旨認本案詐欺集團在印度、日本、馬來西亞等地，對大陸地區人民實施加重詐欺犯行，揆諸上開規定，本院自有審判權，且應適用我國刑法。

二、證據能力

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告乙○○、甲○○（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官、乙○○、甲○○及其等辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（見本院卷第244至246、376至377頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力（除證人於警詢中之陳述，屬乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，於涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，不具證據能力，不得採為判決基礎外）。

　㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實均業經乙○○、甲○○於警詢、偵訊、原審、本院坦承不諱（見偵22466卷第679至694、711至718頁，偵31668卷第77至84、85至90頁，偵31671卷一第11至12頁，偵31671卷二第181至184、195至197、203至213、369至376頁，原訴25卷一第219至229頁，原訴25卷二第41至47、101至301頁，本院卷第243、404頁），核與同案被告丙○○、丁○○（下逕稱姓名）（見偵22466卷第697至704、705至709頁，偵31668卷第11至15、23至25、409至410頁，偵31669卷第19至23、393至396頁，原訴25卷一第67至72、109至115、219至229頁，原訴25卷二第41至47、79至92、101至301頁，原訴25卷三第7至241頁，本院卷第241至274、311至338、375至410頁）、證人即共犯B1（真實姓名年籍均詳卷，見原訴101卷三之1第372至382頁）、C1（真實姓名年籍均詳卷，見原訴101卷六第77至83頁）、郭志偉（見原訴101卷六第281至453頁）、黃昭瑜（見原訴101卷三之1第220至246頁）、劉志陸（見原訴101卷三之1第301至314頁）、謝竣凱（見偵22466卷第217至224、429至434、435至439頁，軍偵235卷一第325至333、335至337頁）、朱珮菱（見偵22466卷第489至495、497至504、655至666頁）、甯雅涵（見偵22466卷第505至510、511至513、515至518、519至525、627至631、635至641頁）、張碩傑（見偵22466卷第527至530、531至533頁）、黃國瑋（見偵22466卷第539至545、763至767、769至771頁）、蔡威杰（見偵22466卷第561至567、755至760頁，偵7945卷二第409至412頁）、張庭維（見偵22466卷第571至580、723至729頁）、王健虹（偵22466卷第581至587、645至651頁，偵31671卷二第53至59、71至74頁，原訴101卷三之2第108至115頁）、沈江育（見軍偵235卷一第233至239頁，偵22466卷第593至597頁）、周其輝（見軍偵235卷一第381至386頁，偵22466卷第599至605頁）、蔡慧儒（見偵7945卷一第539至542頁，偵7945卷二第5至7頁，偵22466卷第621至625頁）、韓毅（見軍偵235卷二第233至237、239至240頁，偵22466卷第669至671頁）、許成龍（見偵7945卷三第7至10、19至21頁，偵22466卷第719至721頁）、徐嘉鎂（見偵7945卷三第215至218、221至228頁，偵22466卷第733至736頁）、蘇津弘（見偵7945卷二第111至117頁，偵22466卷第739至743頁）、莊光明（見偵7945卷二第247至253頁，偵22466卷第745至749頁）、賴恆偉（見偵7945卷二第179至185頁，偵22466卷第751至753頁）、馮珮如（見偵7945卷二第39至42、43至47、67至70頁，偵22466卷第775至779頁）、林政儒（見偵7945卷二第453至457頁，偵22466卷第781至784頁）、陳佩君（見偵31671卷二第81至93、111至115頁）、黃漢中（見偵31671卷二第329至341頁）證述情節相符（上開證人下均逕稱姓名），並有甲○○臨櫃匯款傳票影本（見偵22466卷第17至32頁）、鑫崁科技有限公司資料查詢（見偵22466卷第35頁）、乙○○扣案手機解析與嚴韋康等人對話截圖（見偵22466卷第75至79、101至105頁，偵31671卷二第237至238頁，軍偵235卷一第185至189頁）、甲○○扣案手機解析與嚴韋康等人對話截圖（見偵22466卷第325至326頁）、張庭維手機擷取資料（見偵22466卷第337至343頁）、王健虹手機擷取對話內容（見偵22466卷第349至351頁）、嚴韋康、郭志偉、甲○○、韓毅、朱珮菱107年6月30日訂票紀錄及通關影像（見偵22466卷第283至284頁）、乙○○、陳培廷、劉志陸、林賢偉106年5月10日訂票紀錄及通關影像（見偵22466卷第321至323頁）、華航航班訂位紀錄調閱一覽表（見偵22466卷第359至361頁）、長榮航班訂位紀錄調閱一覽表（見偵22466卷第363至368頁）、臨櫃存款監視器翻拍照片（見偵22466卷第385至391頁）、丁○○手機資料翻拍照片（見偵字第22466卷第393頁）、王健虹手機資料翻拍照片（見軍偵235卷二第201至231頁）、嚴韋康等人詐欺及組織犯案-出入境時序總表（見偵22466卷第395至399頁）、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○4人之入出境紀錄表（見偵31671卷1第49至58頁，偵31673卷第53至56頁，偵31669卷第39至40頁，偵31668卷第43頁）、乙○○之中國信託帳戶交易明細（見偵31668卷第163頁）、王健虹之中國信託帳戶交易明細（見偵31668卷第169頁）、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告（見偵31668卷第381至388頁）、馬來西亞警方於中轉屋查扣本案被告手機相片（見偵31668卷第391至396頁）、金流資料（見偵31671卷2第429、433至437頁）在卷可憑，足認乙○○、甲○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、至乙○○辯稱：我只是擔任印度、馬來西亞機房電腦手，不是指揮云云（見本院卷第55至56、243、271頁），其辯護人辯稱：乙○○係受雇擔任電腦手負責群發系統操作，按月受領薪水之集團幹部，但因無統籌、分配之責，應非指揮而僅參與犯罪組織云云（見本院卷第374頁）。惟按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，與單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心或支配之角色，即足以當之；而「參與」則指聽取指令而實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流），或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是資金流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為，然其所轄人員為其所招募、薪資或報酬亦由其發放，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，則其於整體詐欺犯罪集團中，已非單純聽取指令而實行該流別犯行之一般參與者，而係居於指揮該流別行止之核心支配地位，且為串起各流別分工之重要節點人物，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取指令而奉命行動之一般成員有別，故並非必須詐欺集團之首腦或核心人物始為同條例第3條第1項所稱之「指揮」犯罪組織之人。又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘地（最高法院109年度台上字第5869號刑事判決意旨參照）。經查：

　㈠陳培廷於偵查中證（供）稱：馬來西亞機房負責人為乙○○，我的薪水是乙○○以現金給我，若在馬來西亞需要用錢就跟乙○○拿，若沒有要用錢就是回臺灣乙○○再給我，其他人負責的工作都是乙○○在安排等語（見偵31671卷二第154至155頁，偵22466卷第677頁）。

　㈡C1於偵查中證稱：馬來西亞機房由乙○○管理、指揮，機房成員出入境事宜及費用均由管理者安排、處理等語（見原訴101卷六第77至83頁）。

　㈢參以乙○○於警詢、偵查、原審中均坦承其暱稱為凱貓，且在馬來西亞機房擔任電腦手及現場負責人，負責管理機房成員，結算各成員之詐騙業績及薪資回報予嚴韋康，並發放各成員之薪資（匯入該成員指定之帳戶）而有指揮該機房1線電話手等語（見偵31668卷第82頁，偵31671卷二第182至183、208頁，原訴25卷一第85頁，原訴25卷二第45、299頁，原訴101卷三之1第135至149頁）。

    綜上所述，足認乙○○為馬來西亞機房之現場負責人，居於指揮詐欺機房（電信流）之核心地位，而與嚴韋康共同指揮馬來西亞機房。是乙○○、辯護人辯稱未指揮馬來西亞機房云云，均非可採。

三、又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。經查：

　㈠本案詐欺集團之運作模式，由機房內電腦手使用群發系統撥打電話予大陸地區不特定民眾，再由1線電話手假冒大陸地區電信公司客服人員，向被害人佯稱身分個資遭冒用申辦電話云云，一旦被害人誤信，2線、3線電話手即接手並分別假冒大陸地區公安人員、檢察官，續向被害人佯稱名下電話涉及刑案、需製作筆錄、凍結帳戶云云，藉此要求被害人匯款至指定之人頭帳戶；被害人受騙匯款後，外務即水房即向配合之地下匯兌業者收取自大陸地區匯回臺灣地區之詐騙款項，將款項洗錢進入臺灣，擔任附表二職務分工欄所示金主、電話手、電腦手、外務等之各該成員，均為詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，乙○○、甲○○對於參與附表一各該編號之成員已達三人以上之事實，應均已有所認識，可堪認定。

　㈡又依一般詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明乙○○就附表一及甲○○就附表一編號1至4直接對大陸地區被害人施用詐術，然乙○○、甲○○知悉被害人所匯款項，係該詐欺集團成員詐欺所得款項，並使本案詐欺集團其他成員得以躲避查緝，竟仍決意並擔任附表二所示之職務分工，使該詐欺集團其他成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵乙○○、甲○○均係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，而各與附表二成員姓名欄所示該詐欺集團成員互有犯意之聯絡及行為之分擔，縱乙○○、甲○○，並未與該詐欺集團其他成員間有直接之犯意聯絡，揆諸上揭說明，仍無礙於乙○○、甲○○與該詐欺集團其他成員間形成犯意聯絡，並應就其等所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

四、綜上，本案事證明確，乙○○、甲○○犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：

　㈠組織犯罪防制條例第2條規定，前於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，其後復於107年1月3日修正公布同條例第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，並自同年月5日起生效施行。參與或指揮犯罪組織性質上屬行為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言（司法院釋字第3859號解釋參照）。查乙○○、甲○○雖自106年5月間某日起即加入本案詐欺集團，然其為警查獲時，已為前開組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修正公布、自同年月5日生效施行之後，是乙○○、甲○○違反組織犯罪防制條例之行為，自應逕適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2條第1項之規定（最高法院89年度台上字第2049號判決意旨參照），而毋庸為新舊法之比較適用。

  ㈡關於洗錢防制法部分

　  洗錢防制法第2條、第11條於105年12月28日修正公布，106 年6月28日生效施行，該法第2條增訂持有、使用之洗錢態樣，且將第11條移列至第14條。修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」。第3條第2項第1款規定：「下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣5百萬元以上者，亦屬重大犯罪：刑法第336 條第2項、第339條、第344條」；第11條第2項規定：「有第2條第2款之洗錢行為者，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；現行洗錢防制法第2條則規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」；第3條第2款規定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：…刑法第121條第1項、第123條、第201 條之1第2項、第268條、第339條、第339條之3、第342條、第344條、第349條之罪」；第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」。觀之洗錢防制法上開修正，係將原有關「重大犯罪」之洗錢定義放寬為現行所定「特定犯罪」，是刑法第339條詐欺罪，於洗錢防制法修正前，詐騙所得金額在新臺幣500萬元以上者始屬「重大犯罪」，修正後則不計詐騙所得數額，均屬「特定犯罪」。經查：乙○○、甲○○就附表一編號1部分於106年6月28日前之犯行，核其等目的係為將詐欺取財犯罪所得置於詐欺集團之實力支配下，與修正前洗錢防制法之「洗錢」定義不符，起訴之犯罪事實亦未敘及乙○○、甲○○此部分有何洗錢犯行，比較新舊法之構成要件，自無從以乙○○、甲○○行為後較為不利之洗錢罪相繩，核先敘明之。至乙○○、甲○○就附表一編號1部分於106年6月28日後及編號2至5本案詐欺集團成員分別詐騙同一被害人（詳後敘），使其將款項存入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由配合之地下匯兌業者收取自大陸地區匯回臺灣地區之詐騙款項，將款項洗錢進入臺灣，使檢警機關難以透過金流，追來贓款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的目的，且乙○○、甲○○主觀上既知其擔任電腦手、馬來西亞機房負責人或外務水房、電話手等工作，當知其行為係為詐欺集團隱匿犯罪所得，自合於洗錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行為，而構成同條例第14條第1項之洗錢罪。

二、乙○○、甲○○加入本案詐欺集團而涉犯加重詐欺、洗錢、參與犯罪組織等犯行，經檢察官於109年2月27日提起公訴，並於109年3月5日繫屬原審法院，又本案之前，乙○○、甲○○並無加入本案詐欺集團而涉犯加重詐欺、洗錢、參與犯罪組織等遭起訴之案件等情，有本院被告前案紀錄表2份（見本院卷第127至130頁）附卷可查，則甲○○就附表一編號1為參與本案詐欺集團中最先繫屬法院、「首次」之加重詐欺、洗錢犯行，應論以參與犯罪組織罪；又乙○○於附表一編號1、3、4期間參與本案犯罪組織後，又於附表一編號2、5期間指揮犯罪組織之犯意而共同指揮本案詐欺集團，其參與犯罪組織之低度行為應為其指揮犯罪組織行為所吸收，不另論罪；是乙○○指揮陳培廷等人之犯行，應僅就其指揮陳培廷等人之首次犯行（即附表一編號2），論以指揮犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及洗錢罪之想像競合犯，甲○○參與本案詐欺集團後另為附表一編號2至5所示各次加重詐欺等犯行，為避免重複評價，無需再另論以參與犯罪組織罪。綜上所述，乙○○就附表一編號2、甲○○就附表一編號1之首次指揮或參與詐欺取財之本案行為，各論以指揮犯罪組織之罪或參與犯罪組織罪。

三、按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。查乙○○於原審供稱：每次出國運作詐騙機房期間，至少都有行詐成功1次等語（見原訴25卷第296頁），可知乙○○於附表一所示各該出國期間，至少有1個被害人因受騙而交付款項給本案詐欺集團無訛，且依本案卷內現存證據資料，尚無從確認附表一各該編號部分遭詐騙之大陸地區特定被害人之身份或人數，亦實難僅憑乙○○、甲○○之薪水，據以估算實際受害對象多寡，基於「罪疑惟輕」之刑事法原則，就附表一各該編號部分應僅認定乙○○、甲○○、共犯郭志偉等已著手於詐欺取財犯罪構成要件，而各有1名大陸地區民眾受害，故就附表一編號1至5部分，各僅論以一加重詐欺取財、一般洗錢罪。

四、罪名：

　㈠核乙○○就附表一編號2所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款之一般洗錢罪（共1罪）；就附表編號1、3至5所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款之一般洗錢罪（共4罪）。

　㈡核甲○○就附表一編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款之一般洗錢罪（共1罪）；就附表編號2至5所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款之一般洗錢罪（共4罪）。

五、又乙○○、甲○○所為指揮或參與上開犯罪組織之目的，即係欲與本案集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，則乙○○所為附表一編號2犯行，係一行為同時觸犯指揮犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢罪；就附表一編號1、3至5所示之犯行，則係以一行為同時觸犯加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，均核屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，就附表一編號2犯行，從一重之指揮犯罪組織罪處斷；就附表編號一編號1、3至5犯行，則均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。其次，甲○○所為附表一編號1犯行，係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢罪；甲○○就附表一編號2至5犯行，則係以一行為同時觸犯加重詐欺取罪及一般洗錢罪，均核屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。至起訴書認乙○○、甲○○所犯上開各罪，均應分論併罰，容有誤會，附此敘明。

六、乙○○與嚴韋康、郭志偉就附表一編號2 所為共同指揮犯罪組織犯行間，有犯意聯絡及行為分擔；又乙○○就附表一編號1、3至5所為加重詐欺及一般洗錢犯行，及甲○○就附表一編號1至5所為加重詐欺及一般洗錢犯行，與附表一所示各該編號對應之共犯間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

七、乙○○、甲○○就附表一編號1至5所犯5罪，犯意各別，均應予分論併罰。至其等辯護人辯稱：上開罪應論以一罪云云（見本院卷第374頁），查：附表一各該編號之國外機房運作期間或連續或間隔1至4月不等，且機房地點或在印度、日本、馬來西亞，組成成員亦不同，況各有1名大陸地區民眾受害（業經認定如前），侵害不同大陸地區民眾之財產法益，各行為具備相當之獨立性，依一般社會健全觀念，可以分開、視為數個罪名，非屬接續犯，不應論以一罪，辯護人等上開所辯，均不可採。

八、又乙○○、甲○○所屬詐欺集團雖係假扮大陸地區公安人員、檢察官施行詐術，然刑法第339條之4第1項第1款之加重條件「冒用政府機關或公務員名義犯之」，立法理由謂：「行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1款加重事由」等語，而稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2項定有明文，足見刑法所稱之公務員係以我國之公務員為限，我國治權效力所不及之區域（例如：大陸地區）或外國之公務機關人員，縱與我國公務員之職稱相同（例如：檢察官），亦非屬之。復依體系解釋，所謂「政府機關」當亦係指我國治權所及之政府機關，是大陸地區公安局、公安人員或檢察官，均非刑法所稱之政府機關或公務員，則乙○○等人縱有冒用大陸地區公安人員、檢察官名義進行詐欺取財犯行，無構成刑法第339條之4第1項第1款加重條件之餘地，附此敘明。

九、按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。次按洗錢防制法第16條第2項規定，犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照)。經查：乙○○、甲○○於警詢、偵查及審理中均坦認指揮或參與本案詐騙集團及一般洗錢之事實，堪認乙○○、甲○○於偵查及審判中均自白此部分犯行，除乙○○就附表一編號2所示之罪應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑外，其餘部分本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，然因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，仍應於依刑法第57條之規定量刑時審酌。

十、起訴書固認乙○○亦為如附表一編號1所示印度機房之負責人，就該期間屬指揮犯罪組織，惟此為乙○○堅決否認，且臺灣桃園地方法院業以108年度原訴字第101號判決認定印度機房之負責人為郭志偉，而徵諸本案詐欺集團於各機房僅設1名現場負責人，起訴書此部分所載容有誤會，附此敘明。

十一、起訴效力擴張之說明：

　㈠公訴意旨雖漏未論及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，然此與已起訴之三人以上共同詐欺取財罪、指揮或參與犯罪組織罪間具有想像競合之裁判上一罪關係（詳前述），且於起訴事實中已敘及該部分事實，自為起訴效力所及，復經本院告知上開罪名而為辯論（見本院卷第242、311頁），無礙於乙○○、甲○○之防禦權，本院自得併予審理。

　㈡臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度軍偵字第235號、109年度偵字第7945號移送併辦意旨書所載乙○○、甲○○所涉犯行，與上揭認定其等有罪部分為同一事實，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。

十二、不予宣告強制工作之說明

　　按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款之一般洗錢罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號解釋認此人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，故本院就乙○○、甲○○所犯該條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織之罪或同條項後段之參與犯罪組織罪部分，均不予諭知強制工作之保安處分，附此敘明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審認乙○○、甲○○就附表一編號1至5犯行事證明確，而依法論罪科刑，固非無見。惟查：組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作規定，業經司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號解釋宣告失效（已如前述），則原審未及適用上開解釋，宣告乙○○、甲○○均強制工作3年，且量刑時漏未審酌乙○○、甲○○就一般洗錢罪於偵查或審判中均已自白，容有未合。乙○○執上開辯解、否認犯行，甲○○認本案應論以一罪而提起上訴，固無理由，已說明如前，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應就原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌乙○○、甲○○正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，竟加入或指揮本案詐欺集團而向大陸地區人民施詐行騙，無視政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，猶執意以身試法，價值觀念嚴重偏差，且本案係以佯裝被害人法域內公部門行詐，集團共犯人數眾多、分工精密，話務機房人員每次出國行詐長達數月，並與人頭帳戶、地下匯兌業者配合而為洗錢犯行，顯係經過縝密計畫、高度組織分工之跨國犯罪組織，乙○○、甲○○均擔任整體詐欺行為不可或缺之一環，且乙○○就附表一編號2馬來西亞機房部分處於詐欺犯罪主導、核心地位，其餘部分乙○○、甲○○或擔任電腦手、外務、機房1線電話手之參與程度；兼衡其等犯行損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，所為自應嚴懲。又乙○○、甲○○固於警詢、偵查、審理中曾坦承參與或指揮本案詐欺集團及加重詐欺、一般洗錢犯行，然均曾翻異其詞辯稱係從事線上博奕云云，並考量乙○○、甲○○之犯罪動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑。

三、又衡酌罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，具體審酌乙○○、甲○○於本案所犯犯行之時間（詳附表一各該編號所述），手法相似程度，及犯罪過程、侵害不同被害人法益及整體犯罪非難評價等總體情狀，依比例原則、罪刑相當原則等要求，分別定應執行刑如主文第二、三項所示，以資妥適。

四、本案甲○○不予緩刑宣告的說明：

　　甲○○固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，且犯後尚能坦承犯行；惟本院審酌本案為集團型態之犯罪，甲○○擔任本案詐騙集團外務、電話手、電腦手等，期間長達22個月、非短，犯罪所得非少（詳後敘），依其涉案程度及本案犯罪情狀，本院認不宜宣告緩刑。甲○○之辯護人為甲○○利益請求本院給予緩刑之宣告云云（見本院卷第293頁），要無足採。

五、沒收部分

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不

    能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1

    第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：

  ㈠乙○○之犯罪所得共計300萬元：

    乙○○固曾供稱：電腦手可分得詐騙得手款項的1.75％及底薪每月5萬元，我自106年5月加入本案詐欺集團至今約獲得5百多萬元之報酬等語（見偵31668卷第77至84頁），又原審改稱：參與本案詐欺集團期間，共計拿到約300萬元，警詢所稱5百多萬元是計算如果3年期間都有領到薪水，我1個月大約領15萬元等語（見原訴25卷一第81至87頁），基於罪疑唯輕原則，應認乙○○就本案之犯罪所得共計300萬元。

　㈡甲○○之犯罪所得共計150萬元：

  ⒈甲○○固於原審供稱：我在臺灣的部分都有拿到錢，以每個月5萬元計算，出國的那次沒有拿到等語（見原訴25卷三第236頁），然徵乙○○於警詢所陳每個月月初會結算前一個月之酬勞，並拿現金給我們等語（見偵31668卷第77至84頁），且甲○○亦不否認於108年7月10日為馬來西亞警方逮捕乙情，則甲○○已領得附表一編號1至4所示期間，及如附表一編號5所示108年3至6月之薪水（共計22月），並未領得108年7月之薪水。

　⒉又依乙○○上開供稱，可認電腦手可分得詐騙得手款項的1.75％及底薪每月5萬元，每月約領15萬元等語，並佐以甲○○供稱：在馬來西亞機房擔任電腦手底薪為5萬元等語，則其犯罪所得應為甲○○就附表一編號1至4在臺擔任外務期間每月薪水5萬元，加上其在附表一編號5馬來西亞機房擔任電腦手期間每月薪水15萬元，共計150萬元【計算式：4月5萬＋5月5萬＋5月5萬＋4月5萬＋4月15萬＝150萬】。

　⒊又乙○○、甲○○上揭犯罪所得均未據扣案，亦未實際合法發還被害人，復均無過苛調節條款適用之餘地，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢至起訴書雖記載乙○○、甲○○使用之手機經扣案，惟經承辦檢察官回覆：本案固扣得乙○○、甲○○使用之手機並經馬來西亞警方同意由我國警方進行數位鑑識，但該手機現仍由馬來西亞警方扣押中等語，有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表2 紙（見原訴25卷三第251、253頁）附卷可憑。則乙○○、甲○○扣案手機固為其所有且為本案犯罪工具，惟因該手機現仍由馬來西亞警方扣押中，如於本案諭知沒收，執行上確有困難，且考量檢察官取得上揭手機後，仍得另行單獨聲請宣告沒收，是不予宣告沒收，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，判決如主文。

本案經檢察官董諭提起公訴及移送併辦，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　16　　日

                    刑事第十二庭審判長法  官  陳如玲 

                                      法  官  魏俊明

                                      法  官  蔡如惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  宗志強

附錄：本案論罪科刑法條全文

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表二：（本案詐欺集團成員角色分工、偵辦或審理情形）