裁判書系統

111年度金上訴字第74號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  蔡佑彥

指定辯護人  李冠衡律師（義務辯護）

上  訴  人  

即  被  告  陳勇成

選任辯護人  潘韻帆律師（法扶律師）

上  訴  人  

即  被  告  廖國瀚

選任辯護人  陳建霖律師（法扶律師）

上  訴  人  

即  被  告  鄭翰閩

選任辯護人  鄭牧民律師（法扶律師）

上  訴  人  

即  被  告  林鴻逸

            楊家慶

上二人共同

選任辯護人  林盛煌律師

            邱姝瑄律師

被      告  蕭琳之

　　　　　　　　　　

選任辯護人  宋思凡律師

上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第13號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26859號、第26860號、第29900號、第29901號、第32340號、110年度偵字第1520號、110年度偵字第3073號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於蕭琳之刑之部分，廖國瀚刑及犯罪所得沒收部分，暨蔡佑彥、林鴻逸犯罪所得沒收部分均撤銷。

上開撤銷部分，蕭琳之處有期徒刑貳年，廖國瀚處有期徒刑壹年柒月。

扣案廖國瀚已繳交國庫之犯罪所得新臺幣拾伍萬零玖佰元、林鴻逸已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。

蔡佑彥扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟玖佰玖拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

壹、程序部分：

一、本案審理範圍：

㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑或沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否之判斷基礎。　　

㈡、本案檢察官上訴書中已載明僅就被告蕭琳之量刑部分上訴（見本院卷一第187頁），被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸等人於上訴後，已陳明僅就原判決之「量刑」及「沒收」部分上訴，被告陳勇成、鄭翰閩、楊家慶等人於上訴後，則陳明僅就原判決之「量刑」部分上訴（見本院卷二第371至372頁），揆諸前揭說明，本院就上開被告，即應僅針對原判決量刑及被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸之沒收部分進行審理，至原判決關於上開被告之犯罪事實、罪名部分及被告蕭琳之、陳勇成、鄭翰閩、楊家慶之沒收部分，則非本院審理範圍。

二、被告蔡佑彥、陳勇成經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院回證卷第327、331頁），且據其等辯護人於本院審理時陳稱上開被告均知悉審判期日，但被告蔡佑彥選擇不到庭、被告陳勇成未搭上車等語（見本院卷二第368頁），是上開被告乃係無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。　　　

貳、關於本案上開被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載。

參、刑之加重、減輕事由之審酌：

一、刑法第59條之適用：

㈡、上開被告本案所為固屬不當，應予非難，惟其等據以處斷之銀行法第125條第1項前、後段之非法經營銀行業務罪，屬最低法定本刑為3年、7年有期徒刑之罪（另得併科罰金），刑度甚重，然銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，於違法經營收受存款業務之情形，以高利為餌向社會大眾吸收資金，一旦吸金規模龐大又惡性倒閉，勢將造成廣大存款人財產上損失，且易衍生諸多社會問題，至於違法辦理國內外匯兌業務之情形，雖同為該條所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於進出國資金之管制，對於一般社會大眾之財產尚不致造成嚴重危害。若無匯兌詐欺之情形，所辦理之匯兌經由一收一付，獲取之手續費即利潤乃按收取金額一定比例計算。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所禁止之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設法定最低刑度卻同為3年或7年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。

㈢、查上開被告所從事之非法匯兌業務，雖為法所不許，惟依原判決認定被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩經手非法匯兌之金額約分別為新臺幣（下同）4千餘萬元、3千餘萬元、與被告林鴻逸、楊家慶有關之非法匯兌金額則約為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節非重，對於金融秩序之危害尚非重大，且未直接損害他人之權益，至原判決認定被告蔡佑彥、陳勇成經手非法匯兌之金額雖達1億2千餘萬元，但其等與被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩等人僅係受僱並聽從被告余鈞庭之指示而為，並非主導者，分工地位較低，且按月領取薪資（詳參附表六所示），若與其等經手之匯兌總額相比，顯屬輕微，被告楊家慶更僅係受被告林鴻逸、余鈞庭請託而涉入本案，提供帳戶並領取款項，尚無證據證明有實際獲得利益，上開被告之非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法匯兌從中獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，參以其等犯後於本院均已坦承犯行，態度尚稱良好。是依上開被告之犯罪情狀，縱科以被告蔡佑彥、陳勇成法定最輕本刑有期徒刑7年，就蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人科以法定最輕本刑有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

二、無銀行法第125條之4第2項減刑規定之適用：

　　被告蕭琳之、廖國瀚、林鴻逸雖於原審或本院繳清犯罪所得，被告楊家慶則未經原判決認定有犯罪所得，但被告廖國瀚、林鴻逸、楊家慶等人於偵查中均未曾自白非法經營銀行匯兌業務之犯行，被告蕭琳之於偵查中雖坦承其受僱於余鈞庭擔任會計，負責記帳及有時查看匯率、買賣虛擬貨幣等情，但始終未承認知悉其等是在從事非法匯兌，推稱自己不知道（見A14卷第32頁），並稱是從109年6月才開始為被告余鈞庭工作，否認參與原判決事實欄一、㈢即Tinance（天策）網站部分之犯行（見A14卷第33至34頁），可徵被告蕭琳之僅承認部分客觀構成要件事實，否認有違法經營銀行匯兌業務之故意，顯未承認屬故意犯之違法經營銀行業務罪之主觀構成要件事實，自難認為其有就該罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，應不符偵查中自白之要件，故上開被告雖已自動繳交全部犯罪所得，仍無從適用銀行法第125條之4第2項之減刑規定，併此敘明。

三、累犯不予加重其刑之說明：

㈠、被告林鴻逸前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第3033號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年1月22日易科罰金執行完畢。被告蔡佑彥前因①毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1191號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日易科罰金執行完畢；又因②施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第567號判決判處有期徒刑3月確定；再因③施用毒品案件，經同院以105年度朴簡字第292號判決判處有期徒刑3月確定；另因④施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第1421號判決判處有期徒刑4月確定，上開②至④有期徒刑之宣告，復經同院以105年度聲字第1372號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於106年5月7日執行完畢；其後又因⑤施用毒品案件，經同院以106年度嘉簡字第1821號判決判處有期徒刑5月確定；又因⑥施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第742號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤、⑥案件經同院以107年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑6月確定；再因⑦施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第820號判決判處有期徒刑5月確定；因⑧施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第933號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑦、⑧案件經同院以107年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭應執行有期徒刑6月部分接續執行，於108年7月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆合於刑法第47條第1項累犯之要件。

㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告林鴻逸、蔡佑彥上開前案所為公共危險及施用毒品等罪，與其等本案所犯非法經營銀行匯兌業務罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益亦有差別，尚難認上開被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨均裁量不予加重最低法定本刑。　

肆、撤銷改判部分：

一、撤銷理由：

　　原判決認被告蕭琳之、廖國瀚、蔡佑彥、林鴻逸所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠、被告蕭琳之應不符合銀行法第125條之4第2項之減刑規定，業如前述，原判決逕予適用該條項規定予以減刑，尚有未恰。

㈡、被告廖國瀚上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得（詳後述），原判決量刑時未及就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告廖國瀚之認定，容有未當。

㈢、被告廖國瀚、林鴻逸既於本院繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，被告蔡佑彥於本院亦繳交8萬元之部分犯罪所得可供檢察官執行沒收（詳後述），就已繳交者即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，亦有違誤。

㈣、準此，檢察官就被告蕭琳之量刑部分之上訴，被告廖國瀚就其量刑及沒收部分之上訴，被告蔡佑彥、林鴻逸就其等沒收部分之上訴為有理由，即應由本院就原判決關於被告蕭琳之量刑部分、廖國瀚量刑及沒收部分、被告蔡佑彥、林鴻逸沒收部分予以撤銷改判。

二、關於被告蕭琳之、廖國瀚之量刑審酌事項

㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭琳之、廖國瀚無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，被告二人於偵查時否認犯行，後於原審或本院承認犯行，並繳交全部犯罪所得之犯後態度，兼衡被告蕭琳之係負責記帳及聯繫工作，涉及原判決事實欄一、㈢、㈣兩部分犯行，參與程度較深，被告廖國瀚係於原判決事實欄一、㈣負責現場提存等工作，分工地位較低，其等犯罪之動機、目的、手段，被害人於原審及本院所表達之意見（含書狀），被告蕭琳之、廖國瀚為本案時無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告蕭琳之自陳大學肄業之教育智識程度，已婚，目前在家撫養兩名幼子之家庭狀況，被告廖國瀚，目前以販售便當為業，已婚，需扶養3名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷五第455、456頁；本院卷二第431頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

㈡、被告蕭琳之、廖國瀚雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，且本案除由同案被告余鈞庭主導外，還有負責記帳者、蒐集金融機構帳戶者、長期派駐境外提領轉存匯款項者，為具有一定規模之組織，影響金融秩序之程度較深，本院衡酌上情，認被告蕭琳之、廖國瀚所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　

三、沒收部分：

㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。

㈡、依被告蔡佑彥歷次供述與通訊軟體對話內容擷圖，暨同案被告陳書韻於偵查中所述（見A10卷第7至18頁、第117至124頁、原審卷一第347至348頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），被告蔡佑彥受僱前往大陸南寧市，擔任駐點人員，實際領得薪資為20萬2,992元（詳見附表六所載被告蔡佑彥之犯罪所得）；又依被告廖國瀚之歷次供述及同案被告余鈞庭於偵查中所述（見A8卷第69至79頁、第145至151頁、原審卷一第348至349頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），其受僱前往香港地區辦理前開業務，實際領得薪資為15萬900元（詳見附表六所載被告廖國瀚之犯罪所得）；再依卷附被告林鴻逸之對話紀錄所示（詳見附表六所載被告林鴻逸部分計算依據欄之證據出處），被告林鴻逸從中獲得利潤為400元，核屬其等因本案違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得。

㈢、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告廖國瀚、林鴻逸經認定之上開犯罪所得全部，及被告蔡佑彥經認定犯罪所得中之8萬元，均已自動繳交（見本院卷二第234、236、238、260之2、335、338頁之本院犯罪所得收據），即應依銀行法第136條之1規定，各於其等項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告蔡佑彥其餘未扣案之犯罪所得12萬2,992元（計算式：20萬2,992元-8萬元＝12萬2,992元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、量刑上訴駁回部分：　　

一、查原判決量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人無視政府對於匯兌管制之禁令，以如原判決事實欄所載所示方式參與非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，其等所經手或相關之匯兌金額，被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩係受僱於同案被告余鈞庭，分別擔任大陸南寧或香港地區之駐點人員，依指示執行業務，非基於支配、主導地位，分工角色及對犯罪貢獻程度相較同案被告余鈞庭，顯然較輕，且其等因本件犯行而獲取之報酬尚非甚鉅（各如附表六所示，其中被告楊家慶未經認定獲有不法利益），其等於原審否認犯行之態度，暨被告林鴻逸、蔡佑彥、陳勇成有前案紀錄，其他被告則無前科之素行，兼衡以其等各自犯罪之動機、目的、情節及參與程度，告訴人所表示之意見，被告蔡佑彥自陳國中畢業之智識程度、現從事拆模工作、月薪約4、5 萬元、需要扶養一子之家庭經濟狀況；被告陳勇成自陳國中畢業之智識程度；被告鄭翰閩自陳高中畢業之智識程度、在工地做工、月薪不到4萬元，需要扶養父母之家庭經濟狀況，林鴻逸自陳大學肄業之智識程度、現從事汽車美容業，月入4、5萬元之家庭經濟狀況；被告楊家慶自陳高中畢業，現從事直播醫美經紀人與業務人員，月入7至8萬元，需撫養一子，妻子無業，家有高齡父親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文欄主刑部分第四、五、七至九項所示之刑。本院認以其等各自之分工參與程度、所經手相關之非法匯兌金額，對於金融秩序之危害程度等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，應予維持。

二、被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶上訴意旨雖均以其等於本院上訴審審理時已承認犯罪，深知悔悟，且被告蔡佑彥已繳回部分犯罪所得，就犯後態度之量刑因子已有改變，而認原審量刑過重等語。惟查：

㈠、被告蔡佑彥、陳勇成經原審量處之刑期分別為有期徒刑3年7月、3年8月、被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶則依序為有期徒刑1年10月、1年7月、1年7月，以其等所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度分別為有期徒刑3年6月（被告蔡佑彥、陳勇成）、1年6月（被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶）觀之，僅略高於最低處斷刑，其中被告蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸並有前案紀錄，故再參酌「犯罪行為人之品行（素行）」此量刑因子後，已難認有量刑過重情事。

㈡、上開被告於原審均否認犯行，雖上訴後於本院審理時坦承犯罪，但被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權；英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理；而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑，法理上亦有其適用（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。是上開被告迄至上訴後於本院方坦承犯罪，就認罪之量刑減讓部分，影響程度本已遞減，其中被告陳勇成、鄭翰閩迄未繳交任何犯罪所得，被告蔡佑彥僅繳交部分犯罪所得，再依前所述，原審實已從處斷刑最低刑度量起等情，本院認上開被告上訴後雖於本院審理時認罪，但對於刑度減輕幅度極微，尚未達因此再減輕原審量刑之程度。

㈢、其中被告蔡佑彥雖已繳交8萬元之部分犯罪所得，但其經原審量處之刑期為有期徒刑3年7月，相較於其所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度有期徒刑3年6月，僅略高1個月，且其既未繳交全部犯罪所得，復有前述前案紀錄之素行，在原審量刑刑期本已偏輕之情形下，實無從量處再輕之刑，是被告蔡佑彥縱有繳交部分犯罪所得，但亦未達再減輕原審量刑之程度，於此敘明。

㈣、準此，上開被告執前揭事由認原審量刑過重，非屬有據，其等此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　

三、被告林鴻逸、楊家慶雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決認定為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，被告楊家慶除提供個人銀行帳戶外，並親自提領款項，被告林鴻逸則為介紹被告楊家慶加入分工者，對於金融秩序造成一定規模之影響，本院衡酌上情，認上開被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　 　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日

　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

附件、本件偵查卷宗代號對照表。