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111年度金上重訴字第20號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  李劍虹

            楊鍾玉蘭

            陳惠玲

選任辯護人  石宜琳律師

            石邁律師

            曾衡禹律師

被      告  吳宗賢

選任辯護人  蕭元亮律師

被      告  陳永泰

上列上訴人因被告等證券交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度金重訴字第6號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第25995號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、經本院審理結果，認第一審判決被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人均共同法人之行為負責人犯證券交易法第174條第2項第3款非法募集發行有價證券罪並各處罪刑，並就其3人被訴修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分均不另為無罪諭知；被告吳宗賢、陳永泰均無罪；李劍虹被訴侵占部分無罪；均核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件），另補充如下。

二、檢察官上訴意旨略以：

　　㈠關於被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人就所犯非法募集發行有價證券罪：被告3人非法募資規模甚鉅、經營時間甚長、發行股票甚多、獲利金額至高，共犯間犯罪分工程度細密，原審科處之刑度過輕，不符比例原則、平等原則。

　　㈡關於被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人被訴詐欺取財罪不另為無罪諭知：被告等人確有向投資人宣稱台電公司必須向「台灣昶電科技股份有限公司」（下稱「昶電公司」）買電、巴菲特的公司有投資昶電公司等不實營運狀況；且其在101、102年係因昶電公司已經虧損，才會出售太陽能電廠給「台潤光電科技有限公司」（下稱「台潤公司」），但卻對投資人佯稱是投資利潤而隱匿虧損狀態，以誘使投資人繼續投資。況如係合法經營，為何要以非法募發有價證券方式吸金，足認確有詐欺。

　　㈢關於被告吳宗賢、陳永泰2人無罪：其2人均為昶電公司之高層，雖無積極證據顯示其等有參與募資說明會，惟被告吳宗賢自承其曾介紹他人進行投資，被告陳永泰亦自承其知悉被告李劍虹曾指示員工邀約民眾進行投資，其2人對被告李劍虹非法募資及詐欺犯行均知情，且具有犯意聯絡和協助運作之行為分擔，自應與被告李劍虹等人共犯非法募發有價證券罪及詐欺罪。

　　㈣關於被告李劍虹被訴侵占無罪：被告李劍虹於101年4月至102年底隱匿股東實際出資額，由不知情之遠弘會計師事務所會計師徐國宏製作昶電公司查核報告書，李劍虹依據該查核報告書以每股面額10元登記為公司資本額、每股溢價10元列入資本公積，每股超過20元部分並未登載入帳，不符會計原則。又李劍虹保管昶電公司之銀行帳戶存摺及印鑑，則增資股款雖留存在昶電公司銀行帳上，惟李劍虹實際掌握公司帳戶，自屬侵占公司資產。

三、經查：

　　㈠針對檢察官上訴主張原審就被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人非法募發有價證券罪部分量刑過輕：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已詳予審酌被告李劍虹等3人恣意非法募發有價證券，破壞金融及社會經濟秩序，影響投資人權益，招募金額達2.3499億元，且在原審均否認犯行之犯後態度，及被告3人於本案招攬募資之地位、分工角色、參與程度、犯罪所生損害、犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告李劍虹有期徒刑八月、被告楊鍾玉蘭、陳惠玲各有期徒刑六月及諭知易科罰金折算標準，顯見原審對被告李劍虹等3人量刑時已充分審酌各項因素，所處刑度未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權，無何量刑瑕疵或違背法令之情形。檢察官主張原審量刑違反平等原則、比例原則而有過輕之嫌，顯屬無據。

　　㈡針對檢察官上訴主張原審認定被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人被訴詐欺取財罪不另為無罪諭知為不當：原判決已詳敘理由，說明昶電公司於99至102年間確有陸續建置太陽能發電廠，並陸續與台電公司簽立20年期之電能購售契約，故被告李劍虹於說明會上向投資人表示台電公司向昶電公司買電等情，並非不實詐欺。昶電公司雖於101、102年出售3座太陽能發電廠給台潤公司，但依被告李劍虹、楊鍾玉蘭之供述及證人郭秋萍（昶電公司會計人員）、蘇栢松（昶電公司業務人員）、徐國宏（昶電公司會計師）之證詞，堪認昶電公司係因嗣後資金周轉不靈，始出售電廠變現，故難認被告李劍虹等3人自始即有對投資人施用詐術之犯意及犯行。檢察官另主張被告李劍虹等3人曾向投資人宣稱「巴菲特的公司有投資昶電公司」等情，然此不僅為被告李劍虹等3人所否認，且遍查卷證亦無任何證據顯示被告等人曾對投資人為如是表示，難信為真。檢察官又以被告李劍虹等3人係非法募資，推論其3人應有詐偽之舉，然非法募資僅係被告等人違反證券交易法第22條第1項所定應向主管機關申報生效方得為之之誡命規範，與被告等人募資過程中是否有傳遞不實資訊之詐偽行為無必然關係，自不能僅以有非法募資事實遽行推論必有詐偽。綜此，原判決認無法確證被告李劍虹等3人有詐欺取財犯行，核無不當；檢察官此部分上訴理由不足採。

　　㈢針對檢察官上訴主張原審認定被告吳宗賢、陳永泰非法募發有價證券及詐欺取財無罪為不當部分：按證券交易法非法募發有價證券罪之成立，以行為人未向主管機關申報生效前，向「非特定人公開招募」有價證券為成立要件（證券交易法第22條第1項、第7條第1項參照）；是倘無充分證據證明行為人有「以公開方式向不特定多數人」招募有價證券之行為，不能遽為被告不利之認定。原判決已詳敘理由，說明被告吳宗賢雖係昶電公司董事，且知悉昶電公司99至102年間發行新股募資之事，但依卷內曾至說明會現場之人之證詞，無一指證吳宗賢在現場曾有招募不特定人購買昶電公司股票之舉，是無法確證吳宗賢知悉共同被告李劍虹等3人有向不特定人公開招募之行為，亦無從認定其有參與非法募發及詐欺取財犯行。被告陳永泰雖係昶電公司能源開發部副總經理，且曾在昶電公司說明會上向投資人說明電廠獲利及成本等情，但依共同被告李劍虹之供述、證人即參與說明會之投資人呂學三、李麗卿、祝永詳之證詞，陳永泰在昶電公司係負責電廠興建及與台電公司接洽業務，於說明會現場亦僅說明太陽能發電之產業特性、昶電公司電廠建置情形等技術問題，並未說明任何有關投資入股之事，是亦難認陳永泰有參與向不特定人非法募資及詐欺取財犯行。核原判決上揭認定並無違誤。檢察官雖又主張，陳永泰自承其知悉共同被告李劍虹曾指示員工邀約民眾投資昶電公司等情，然此亦不足充分推論陳永泰明確知悉李劍虹係以未向主管機關申報生效之非法方式向不特定多數人公開募發有價證券，是亦不足為陳永泰不利之認定。綜此，原判決認無法確證被告吳宗賢、陳永泰與共同被告李劍虹等3人共同非法募發有價證券及詐欺取財，而為其2人無罪判決，核無不當；檢察官此部分上訴理由不足採。

　　㈣針對檢察官上訴主張原審認定被告李劍虹被訴侵占無罪為不當部分：

　　　⒈按公司法第156條第4項規定，公司章程所定股份總數，得分次發行；同次發行之股份，其發行條件相同者，價格應歸一律。依卷證資料顯示，昶電公司就本案爭點之原判決附表編號11（101年11月26日）至13（102年12月23日）之3次增資（明細見偵25995卷1第289至296頁），其中編號11該次增資之每股認股金額為20元或25元，編號12為25元、編號13為30元；亦即僅有編號11之增資係同次發行但價格不同，編號12、13之增資則分別係同次發行且價格同一。

　　　⒉依卷證資料及證人即昶電公司會計人員郭秋萍之證詞，昶電公司收受由投資人匯入或以現金繳納之原判決附表編號11至13等3次增資之增資款後（即前述每股認購金額20元、25元或30元，增資款係匯至昶電公司合作金庫慈文分行帳戶、土地銀行帳戶，少數以現金繳納），係先以「暫收款」入帳，嗣於發行股票時將其中10元轉為「股本」、溢價之10元轉為「資本公積」。但就以每股25元或30元認購之增資款，超過20元部分之5元或10元溢價，竟繼續保留在「暫收款」科目中，並未轉為「資本公積」。檢察官即以此主張實際掌控昶電公司帳戶之被告李劍虹，就該未轉為「股本」及「資本公積」之溢價部分（合計25,095,000元）侵占入己。

　　　⒊查公司募發股票時，就超過每股10元之溢價發行部分，在會計上應以「資本公積」認列入帳。而「暫收款」僅係公司收取增資款、尚未發行股票前之暫時性科目，於發行股票時，即應將「暫收款」科目依每股10元之股票面額及溢價部分分別全數轉為「股本」及「資本公積」入帳；如無正當理由，並無保留部分數額於「暫收款」科目之必要。被告李劍虹於偵查中雖辯稱：係因辦理增資時，股東間之認股價格不能有差異，因此都統一申報以每股20元價格認股云云（見偵25995卷1第27頁）；亦即係為應合前述公司法第156條第4項之規範要求，才會僅申報認股價格為每股20元，並將「暫收款」中之每股10元部分轉為「股本」、溢價之10元部分轉為「資本公積」，剩餘溢價則繼續保留在「暫收款」科目中。然依⒈所述，就原判決附表編號12（每股25元）、13（每股30元）之增資係同次發行且價格同一，亦即並無李劍虹所稱之「股東間認股價格不同一」之情事，但其仍將超過20元之溢價部分繼續保留在「暫收款」科目中，而未轉列為「資本公積」。以此而論，李劍虹上揭辯解是否屬實，顯有疑問；且為何要繼續保留在「暫收款」科目而不誠實轉為「資本公積」，意圖亦顯可疑。

　　　⒋然刑法第335條第1項侵占罪之成立，以行為人客觀上有侵占自己持有他人之物之行為為要件，亦即應以被告李劍虹有將其所持有之昶電公司款項納為己有為必要。是倘無法確證李劍虹有將該未轉為「資本公積」之溢價「暫收款」部分納為己用，亦不能僅以其違反會計入帳準則即論其有侵占犯行。而依證人郭秋萍調詢、檢察官偵查及原審審理時之證詞，郭秋萍始終證稱：就前揭5元或10之溢價部分，在帳上雖未轉為「資本公積」，但都留在原來的銀行帳戶中，作為支付昶電公司管銷之用，並沒有被私人侵吞，李劍虹也沒有指示將於額匯到他的帳戶中等語（偵25995卷1第110頁、卷3第50至51頁，原審卷3第71頁），且遍查卷證亦無任何證據顯示昶電公司收取股款後未全額入帳或將股款轉至李劍虹私人帳戶中，亦即並無證據顯示該未轉為「資本公積」之每股溢價5元或10元部分，確有遭李劍虹侵占挪為己用之情形，是不能僅因其違反會計入帳準則即認其有侵占犯行。原判決同此認定，而為李劍虹被訴侵占部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官此部分上訴亦無理由。

　　㈤綜合上述，原判決認事用法及量刑均無違法不當，應予維持；檢察官上訴均無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林鋐鎰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第二十四庭審判長法　官  陳德民

                                      法　官  葉力旗

                                      法　官  紀凱峰

以上正本證明與原本無異。

被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。

檢察官就被告吳宗賢、陳永泰無罪部分，亦得提出上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。

不另為無罪諭知、被告李劍虹無罪部分，不得上訴。

其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

                                      書記官  嚴昌榮

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

證券交易法第179條

法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

證券交易法第174條

有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：

一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。

二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。

三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。

四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。

五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。

六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。

七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。

八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。

九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。

有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：

一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。

二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。

三、違反第22條第1項至第3項規定。

犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。

發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。

主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。

外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。

違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。

證券交易法第22條

有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。

已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。

出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。

依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。

前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。