臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第515號
被 告 吳志賢
上列
上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第625號，中華民國112年3月15日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第1348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨
略以：被告吳志賢於民國111年4月12日上午6時50分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號之統一超商○○門市內，因不滿
告訴人即便利商店店員黃○蓁要求其自行加熱食品，竟基於恐嚇危害安全之犯意，出拳毆打
告訴人，致其受有下嘴唇撕裂傷、臉部挫傷及頸部挫傷等傷害（涉犯傷害罪嫌部分，業經告訴人於
偵查中
撤回告訴在案），並向其恫稱：「我是竹聯幫靜安會，我身上有槍」等語（下稱系爭恐嚇言論），以此加害生命、身體之事恐嚇告訴人而致生危害於安全。
嗣警獲報到場處理，將被告吳志賢以
現行犯逮捕後，帶回臺北市政府警察局大安分局○○○路派出所（下稱○○○路派出所）後，
附帶搜索被告隨身之物後，扣得辣椒槍1把(編號：AG2837，含未擊發之辣椒彈8顆)、甩棍1支。因認被告涉犯刑法第305條
恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、
按犯罪事實應依
證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依
積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以
直接證據為限，
間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使
事實審法院得有罪確信時，法院即應
諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有
判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於
起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之
心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於
無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「
不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據
證明力如何，均屬
事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或
論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有恐嚇罪嫌，無非係以：被告吳志賢於警詢及偵查中之供述、
證人即告訴人黃○蓁於警詢及偵訊時之證述、證人即在場人張○歆於警詢時之證述、告訴人之國泰綜合醫院診斷證明書、臺北市政府警察局大安分局
扣押筆錄
暨扣押物品目錄表、監視器畫面擷圖、刑案現場照片等件，為其主要論據。
四、
訊據被告雖坦承有於上述時間，酒後在前述便利商店出拳毆打告訴人，致告訴人受有下嘴唇撕裂傷、臉部挫傷及頸部挫傷等傷害，事後已與告訴人道歉及達成
和解等情，惟堅詞否認有何恐嚇告訴人之行為，辯稱：我沒有向店員恐嚇說這些話，這是張○歆自己說的，當時張○歆在包廂跟我一起走出來，被
扣案的東西也不是當場被扣，是我當天在警局警察才扣的，並沒有在便利商店亮出來。告訴人後來在法院也說不會感到心生畏懼，喝醉酒動手這件事對我影響很深，我會記取這次的教訓等語（見本院卷第60頁、第62頁、第63頁）。
五、經查：
㈠告訴人對於被告是否有說出系爭恐嚇言論等情，其前後陳述不一：
⑴證人即告訴人歷次之供述內容如下：
①證人黃○蓁於111年4月12日上午9時10分許，接受員警詢問時表示：被告打我之後，我馬上蹲下來用櫃檯下方的電話撥打110請求協助，被告喝止我不要動，便踩上收銀台跳進來，接續抓住我的衣領，把我像狗一樣的拎出去收銀台外，被告接著對著我說：「你是不是男人？叫我站起來。」，但是我當下痛到沒辦法站起來。然後一旁的女生就拿衛生紙擦拭我的血幫我止血，並在我耳邊說有幫我報警了，該女跟我說：「他剛有說他是竹聯幫的什麼幫派的」，後續我就沒印象了。後續被告聲稱：我身上有槍，叫那女生離開，後面印象就是聽到警察已經到了等語（見偵卷第9頁至第10頁）；
②
復於111年5月26日在檢察官
訊問時
具結證稱：被告與一位小姐進入商店挑選商品後要結帳及表明要加熱食物，我向被告解釋說採自助式加熱後，被告就一拳揮過來，我蹲下去要撥電話報警，被告就跨過桌面給我拐子並叫囂，後來拉住我的衣領把我拉出櫃檯，
說他是黑道的，哪一堂的我沒有聽清楚，被告叫那個女生趕快走，他身上有帶槍，我被打得滿臉是血等語（見偵卷第48頁至第48頁反面）。
③於原審審理時復具
結證述：被告攻擊我的時候，除了說我不是男人，要我站起來的話之外，其他我沒有印象，我當時跟警察、檢察官說的都是實話，因為當時我被打了很痛，我沒有去詳記，
之前在偵查中作證時提到被告說他是黑道是我親自聽到，但是被告說他是黑道，有帶東西、趕快離開這些話，不是對著我說，是對著那個女生講，當時被告是希望在場的證人張○歆趕快走等語（見原審卷第106頁至第109頁）。
⑵細繹上述證人即告訴人之證述內容及勾稽監視器錄影畫面，可知告訴人在遭被告出拳毆擊後，隨即跪倒在地、雙手抱頭保護自身安全，而對於被告究竟有無對告訴人說系爭恐嚇言論乙節，證人即告訴人案發當日先證述系爭恐嚇言論為在場的女生即證人張○歆轉述，
嗣後證稱有聽到被告親自說他是黑道某堂、身上有槍，但是該等言論是對證人張○歆陳述，並非對告訴人為之，則被告是否有對告訴人說出系爭恐嚇言論之事實，
並非無疑。
⑶至證人張○歆雖於警詢時及原審審理時證稱：我之前在酒店打工，被告是我那一桌的客人，當天下班之後，我跟被告一起走進超商買早餐，被告揍店員時，我有嚇到，然後被告在超商內不斷叫囂、嗆本案系爭恐嚇言論，被告當時是徒手毆打告訴人，我當下都沒看到槍。我覺得證人即告訴人說被告嗆這些話是對我講的，這點是不對的，我在酒店包廂就知道被告是黑道了，整個包廂都是黑道，所以我認為他不需要再對我講一次，當時我跟告訴人同方向，他流血我在幫他擦血，所以告訴人可能覺得被告是對著我說，但我個人覺得被告是對著告訴人說的等語（見原審卷第110頁至第111頁），證人張○歆固有就其親身見聞體驗之客觀事實提供
證言，然其對於證人即告訴人之證詞提出主觀己見，顯已屬其個人意見，依刑事訴訟法第160條之規定，自難認有
證據能力而憑採信。
㈡告訴人並未因此而心生畏懼：
證人黃○蓁固於偵查中結證稱：被告所為讓我心生畏懼，我很痛又很害怕，就不敢站起來（見偵卷第48頁反面）；復於原審審理時具結證述：我於案發時聽到黑道、身上有槍的話，我沒有特別想法，我只知道我很痛，我沒有因為被告毆打我的臉部受傷而害怕，也沒有因為聽到被告有對其他人說他是黑道、身上有槍趕快走這件事害怕等語（見原審卷第107頁、第109頁），互核證人黃○蓁前所證述表示認為系爭恐嚇言論並非對其告知，且其亦未因此感到害怕，只是因傷而感覺疼痛等情，尚難據此對被告以恐嚇危害安全罪相繩。另超商店員辛苦工作賺取薪資生活，卻因少數不理性、衝動的消費者偶發暴力行為下，必須額外承擔份內工作以外的風險，本院嚴厲譴責於超商內對店員使用暴力行為，然本案被告與告訴人已於偵查中達成和解，告訴人亦具狀撤回關於傷害部分之告訴，有臺北市大安區調解委員會調解書、刑事撤回告訴（陳報）狀附卷
可憑（見調偵卷第3頁、第4頁），且被告於原審審理時亦多次向告訴人當庭表示歉意及愧疚，是關於傷害部分並不在本案審理範圍內，而傷害罪與恐嚇危害安全罪之
構成要件並不相同，自無從以被告有出拳毆打告訴人之事實，即逕認被告有本案之恐嚇行為，
附此敘明。
㈢本案員警對於本案扣案物之搜索、扣押程序，
顯有違法：
⑴「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」、「檢察官、
檢察事務官、
司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行
拘提、
羈押時，雖無
搜索票，得
逕行搜索其身體、隨身
攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第130條規定甚明。所謂現行犯及刑事訴訟法第88條第3項規定以現行犯論之
準現行犯，不問何人均得逕行逮捕，
乃不要式之
強制處分行為，並無應踐行一定程序之規定。又
為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至
所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指
「立即可觸及之處所」，係在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所。申言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言，且附帶搜索係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設之令狀搜索之例外規定。
⑵查員警接獲通報至上址超商內後，即於111年4月12日上午6時59分逮捕被告，有○○○路派出所執行逮捕、
拘禁告知本人
通知書在卷
可佐（見偵卷第21頁）。本案員警逮捕被告後，返回○○○路派出所後對被告「才」進行「附帶搜索」，並扣得辣椒槍1把(編號：AG2837，含未擊發之辣椒彈8顆)、甩棍1支，有警詢筆錄在卷
可參（見偵卷第8頁至第8頁反面）；又員警於同日上午7時0分至7時30分許，才於臺北市○○區○○○路○段000○0號○○○路派出所內將被告隨身包包內之辣椒槍彈等物，以「附帶搜索」為由
予以扣押，有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷
可稽（見偵卷第17頁至第19頁），警詢筆錄、扣押筆錄雖均記載係附帶搜索，然依前述關於附帶搜索執行之時間、範圍之說明，本案員警應於統一超商○○門市內逮捕被告當下，依當時現場之客觀情狀，是否有「一目瞭然」方式看到扣案辣椒槍彈、甩棍等物之情事，是否有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，判斷是否採取附帶搜索程序，惟員警卻遲於帶同被告返所後，才對被告及其隨身包包執行附帶搜索。衡以附帶搜索之目的在於保護執行人員人身安全，以及防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，
參酌被告於偵查中供承：我是跟證人張○歆（○○）說我有防身用的辣椒槍，因為想說比較敏感，所以我請她幫我背一下包包，我連拿都沒有拿出來等語（見偵卷第32頁反面），證人黃○蓁、張○歆亦均證述案發當時，現場並未看到槍枝，被告當下人在超商內，並無急迫逃亡之可能性，且被告經警方依現行犯而逮捕，其
人身自由已受拘束，無從遽認其當時有欲掙脫逮捕而持用置於隨身包包內之辣椒槍、甩棍攻擊執行員警或自傷
之虞，實
難謂員警事後於派出所內對被告之隨身包包實施附帶搜索係屬合法正當。觀諸卷附扣押筆錄，其上並未有受搜索人同意執行扣押之記載（見偵卷第17頁），卷內亦未見被告簽署之受搜索人自願同意書，亦難逕認上述搜索已符合法律正當程序。
⑶本案員警於不符合附帶搜索、
同意搜索之法定程序下，對被告進行搜索，已有濫行利用職權，且違法架空搜索之令狀搜索原則情形，復無證據證明當時未進行搜索將致證據遭受破壞緊急情形，員警恣意搜索、扣押，實質上侵害被告之權益，可認違反法定程序之程度已臻重大，縱本案經查扣辣椒槍彈、甩棍等物，對於一般人而言，並非日常生活所必需，但並無證據證明被告準備持以從事何犯罪行為，則被告僅單純
持有辣椒槍彈、甩棍之行為，對於他人或社會尚未有何實害可言，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，本案搜索扣押之相關證物及衍生之證據均無證據能力，自無據此從認定被告有違犯本案之恐嚇危害安全
犯行。被告雖於原審審理時未爭執員警執法之合法性，然而法治國原則為我國憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守（司法院大法官釋字第525號解釋意旨參照），此部分事涉員警執行國家公權力應注意之基本原則及事項，務求謹慎及符合
正當法律程序，本院
併此指明。
㈣
綜上所述，本件綜合卷內
公訴人所提出之各項事證後，尚無證據證明被告對告訴人有何恐嚇危害安全之行為，公訴人所舉之證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有恐嚇危害安全犯行之程度，是依前述說明，基於無罪推定之原則，即應為被告有利之認定，而為被告無罪之諭知，以昭審慎。
㈠原審依調查證據所得，綜合全案
辯論意旨，以被告被訴涉犯上開檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指之恐嚇罪嫌，尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
㈡檢察官提起
上訴意旨猶以：⑴依告訴人黃○蓁及證人張○歆之證述，可知被告吳志賢為上述恐嚇言詞之對象，係本案之告訴人：依證人張○歆於審理時證稱，被告吳志賢欲對其追求，乃在其下班後等其一起下班、一起走回家，被告吳志賢並有叫其做他的女朋友等語，此部分雖未一一載明於審判筆錄，但此部分亦為被告吳志賢所不否認，亦有被告吳志賢確有關注證人張○歆的社群軟體IG、列印證人張○歆之IG貼文為證據等情以資
佐證，應
堪信為真實。則既然被告吳志賢都知道要等證人張○歆一起下班、一起回家，即追求異性應要噓寒問暖、溫馨接送、體貼入微，何以被告吳志賢要對欲追求、交往的證人張○歆大喊「我是竹聯幫靜安會，我身上有槍」？被告吳志賢係將扣案辣椒槍藏放在隨身包包內，即知道扣案辣椒槍應該放在隨身包包內收好以免被人看到、知道，而不是在
公共場所拿出來把玩招搖，被告吳志賢何以要在便利商店內大喊「我身上有槍」？倘若被告吳志賢係要向證人張○歆告知其身上有辣椒槍，為何不是用2人可聽到的音量小聲地說，卻要在重拳爆擊告訴人黃○蓁後，用不特定人均能聽聞的音量大喊「我是竹聯幫靜安會，我身上有槍」？從而，原判決認為被告吳志賢為上述恐嚇言詞之對象並非告訴人，已具有違誤。⑵依告訴人黃○蓁之證述，
足證告訴人業已心生畏懼：依告訴人黃○蓁於檢察官訊問時證稱：被告所為確已讓其心生畏懼，其很痛又很害怕就不敢站起來等語；於審理時證稱：若有人說他是黑道且身上有帶槍，其會感到驚嚇，其的生命會受到影響、擔心家人被牽連等語。
是故，原判決認為告訴人並未心生畏懼，已具有違誤。而告訴人黃○蓁係因本案已和解，始稱其不會感到害怕，但案發時告訴人黃○蓁確已心生畏懼：告訴人黃○蓁於審理時，不斷表示：這件我們已經和解了，希望此案盡快結束等語，乃對於檢察官
詰問、法官訊問其當時是否會感到害怕時，回答：我於案發時聽到黑道、身上有槍的話，我沒有特別想法，我只知道我很痛，我沒有因為被告毆打我的臉部受傷而害怕，也沒有因為聽到被告有對其他人說他是黑道、身上有槍趕快走這件事害怕等語。然而，當檢察官進一步詰問、法官進一步訊問告訴人黃○蓁的感受為何時，告訴人黃○蓁始坦承：若有人說他是黑道且身上有帶槍，其會感到驚嚇，其生命會受到影響、擔心家人被牽連等語。從而，本案究竟告訴人黃○蓁係因本案已和解，始道義上不得不說沒有感到害怕，還是告訴人黃○蓁一點都不害怕？已非無疑。再佐以告訴人黃○蓁於案發時之反應，係跪在地上、發抖、哭泣，倘若告訴人黃○蓁對於被告出言「我是竹聯幫靜安會，我身上有槍」等語一點都不感到害怕，何以不起身質問、反擊？假如告訴人黃○蓁一點都不感到害怕，為何要跪在地上、發抖、哭泣？益徵原判決認為告訴人並未心生畏懼，已有違誤。⑶扣案之辣椒槍彈、甩棍等物，非無證據能力：因被告於本案之
準備程序中陳稱：被扣案的東西是其當天在警局自己告訴警察，警察才扣的等語。從而，即便本案不符合刑事訴訟法附帶搜索之要件，惟是否符合同意搜索之要件，已非無疑。原判決逕認為本案之搜索、扣押程序違法，並認為扣案之辣椒槍彈、甩棍等物無證據能力，顯有速斷。再佐以違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌(一)違背法定程序之情節。(二)違背法定程序時之主觀
意圖。(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(四)犯罪所生之危險或實害。(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及(七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要，刑事訴訟法第158條之4立法理由第三點可資參照。本案員警違背程序之情節、意圖為何？是否
故意違背附帶搜索之法定程序？告訴人黃○蓁見到扣案之辣椒槍彈、甩棍等物是否會感到害怕？原判決未查明上情，即遽認扣案之辣椒槍彈、甩棍等物非無證據能力，應有調查未盡之違誤云云。
㈢惟查：
⑴原審判決並未認定被告恐嚇證人張○歆，而係認告訴人對於被告是否有說出系爭恐嚇言論等情，其前後陳述不一，依告訴人於警詢中稱係證人張○歆轉述，然於偵查及原審卻稱係自己聽聞，惟陳述恐嚇之對象亦有歧異，用以彈劾告訴人陳述互有矛盾，且倘若被告確如告訴人於偵查及原審所述係直接對其陳述恐嚇言詞，又為何於案發初時會於警詢中稱係由張○歆轉述而來？足見檢察官第1點上訴
所載內容，認為原審認定被告恐嚇之對象為證人張○歆
而非告訴人係誤認乙節，核與原審所載理由係：告訴人對於被告是否有說出系爭恐嚇言論等情，其前後陳述不一（見原審判決書第3頁），兩者不同，是無從執此即為被告不利之認定。
⑵按「證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所
得心證，本其確信自由判斷，茍不違反
經驗法則或論理法則，即難遽指違法。」（詳最高法院103年度台上字第298號判決要旨）。查告訴人固於偵查中結證稱：被告所為讓我心生畏懼，我很痛又很害怕，就不敢站起來云云，然於原審審理時具結證述：我於案發時聽到黑道、身上有槍的話，我沒有特別想法，我只知道我很痛，我沒有因為被告毆打我的臉部受傷而害怕，也沒有因為聽到被告有對其他人說他是黑道、身上有槍趕快走這件事害怕等語，並敘明：互核證人黃○蓁前所證述表示認為系爭恐嚇言論並非對其告知，且其亦未因此感到害怕，只是因傷而感覺疼痛等情，尚難據此對被告以恐嚇危害安全罪相繩，則
原審法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本為其職權之行使，苟與
證據法則無違，不得加以指摘。是檢察官上訴以告訴人業與被告達成和解，始稱其不會感到害怕，然於案發當時，假如告訴人黃○蓁一點都不感到害怕，為何要跪在地上、發抖、哭泣？等節，惟被告自始坦承有傷害告訴人，告訴人上開跪在地上、發抖、哭泣等情緒反應，是否因為受傷導致，更何況本件依第1點所述，究竟告訴人對於被告是否有說出系爭恐嚇言論等情，係其於警詢中所述由張○歆轉述而來，抑或係其直接聽聞，前後顯然不一，無從證明被告是否有說出系爭恐嚇言論，業如前述，是檢察官第2點上訴亦無理由。
⑶按「搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含
違禁物）或可得
沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、
司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之『逕行搜索』，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂『保護性掃瞄搜索』，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當
適用法則。」（最高法院110年度台上字第4099號判決意旨）。查被告係遭員警以現行犯逮捕，依前述說明，自屬於拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索，且只允許執行搜索員警得採取限於在目光所及處為之，自不能再進而對被告身體及隨身包包實施調查搜索，足證員警在拘捕被告後，在○○○路派出所對被告之身體及包包附帶搜索，
揆諸前揭說明，自屬違法搜索。
⑷刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：1.違背法定程序情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。就本條規定之權衡原則適用，最高法院93年台上字第644號判例另加入「違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）」之判斷因素，並闡釋：違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本
人權之保障及社會安全之維護，依
比例原則及
法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以
審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例參照）。惟上開各項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，例如：第④點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第⑤點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者。至第⑥點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第⑦點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，各項權衡因素標準係「
例示」而非「
列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有各項因素均應兼顧。本院認為，首先應區別
偵查機關或審判機關違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第①、②、③及⑥項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第④、⑧項及第⑤項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之例外情形（權衡第⑦項因素）。經權衡後：
①本件雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然被告所為並非重大、不易調查的犯行，承辦員警卻在拘捕被告後，始在○○○路派出所對被告搜索，且係對非保護性掃瞄搜索部分即被告之身體及包包搜索，尚有違比例原則，且性質上屬於干預人民財產自主權與隱私權之強制處分，自屬侵害人民重要之基本權，侵害之情節非輕。依本件取得證據及過程，顯示執法員警對於相關規定認知不足，欠缺正確理解。
②再者，恐嚇危害安全罪，實施地點係在便利商店，應有店內監視器，且本案尚有告訴人及證人張○歆證述，而查知被告是否涉案。況刑事偵查、審判之實務上，恐嚇危害安全罪，倘無被告
自白犯行、證
人證述或查獲相關
物證，因屬
危險犯，必須輔以其他證據，始得認定被告恐嚇之犯行。換言之，行為人經查扣上開物證，係據以認定行為人有恐嚇犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦上，自有重大之不利益。
③據上，為導正警方偵辦此類犯罪之正確觀念，確實遵守法定程序，避免日後再以違法方式取得證據，並綜合本件侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且本件並無「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理之適用，因此，本院認為扣案之上開辣椒槍彈、甩棍等項證據應予以排除，無證據能力。本件警方扣得上開辣椒槍彈、甩棍等物不合法定程序，是上開取得證物應屬違反法定程序，經本院權衡後，認檢察官上訴主張有證據能力且原審未盡調查之違誤云云，亦無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，並無證據證明被告確有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指恐嚇犯行，原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程聲請以簡易判決處刑、檢察官黃振城提起上訴、檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 李殷君
不得上訴。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日