裁判書系統

112年度上更一字第9號

上  訴  人 

即  被  告  陳榮富

選任辯護人  郭美春律師

            賴佳慧律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第417號，中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2409號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳榮富犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

一、陳榮富明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟於民國110年3月10日7時30分許，在宜蘭縣羅東鎮羅東轉運站之某垃圾桶內，拾得不詳成年人士棄置在該處之可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及可供上開手槍使用具殺傷力之子彈36顆後，基於持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，非法持有上開非制式手槍及子彈。嗣於110年3月22日19時41分，經警在陳榮富使用、停放在宜蘭縣○○鄉○○○路000號前之車牌號碼000-0000號自用大貨車（為陳榮富任職之境庭有限公司所有）之收納箱內扣得上開槍枝、彈匣及子彈等物。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳榮富（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之證據及理由：

  ㈠訊據被告對於上開犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第13、14頁；原審卷第39、72、76、78頁；本院卷第72、139頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、内政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1100034421號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100068042號函、現場照片（見警卷第16至21、29至31頁；偵卷第25、26、43頁）在卷可稽，暨上開槍枝、彈匣、子彈等物扣案可證。

　㈡而扣案之手槍1把及子彈39顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿BERETTA廠M9型手槍外型製造之手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈39顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣13顆試射：11顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力」、「…送鑑子彈（含彈殼）39顆，其中未經試射子彈26顆（本局110年4月22日刑鑑字第1100034421號鑑定書鑑定結果二），均經試射：25顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1100034421號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100068042號函在卷可稽（見偵卷第25、26、43頁），足見被告所持有之非制式手槍具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，而扣案之子彈39顆中，其中36顆具有殺傷力。益徵被告前揭任意性之自白與事實相符，可以採信。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

二、論罪：

  ㈠按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，另第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。而該條例第4條之修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，可知此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，合先敘明。

  ㈡次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。且於最初即同時地持有之情形，如持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈），為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，在先後不同之持有行為時，既有數個持有行為，應成立數個持有罪，不能以最後查獲時之持有狀態，或繼續持有之時間有重疊，即概論先後不同之持有均係一個持有行為（最高法院96年度台上字第6417號刑事判決、107年度台上字第3004號刑事判決意旨參照）。若行為人同時持有槍枝及適於該槍枝使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該槍枝之從物，而為該槍枝整體之一部分，則其持有之範圍自應及該槍枝及該等彈匣在內。亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有槍枝之範疇內，而為其未經許可持有槍枝行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有槍枝及彈匣之整體行為合一論斷（最高法院96年度台上字第4658號刑事判決意旨參照）。

  ㈢是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。公訴意旨認被告就持有非制式手槍部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，尚有未合，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一，並經原審、本院審理中告知上開罪名，使被告、辯護人就上開罪名為攻擊、防禦，爰依法變更起訴法條。

  ㈣被告自110年3月10日起至110年3月22日為警查獲時止，非法持有犯罪事實欄所示非制式手槍及子彈之行為屬繼續犯性質之實質上一罪關係，故被告係以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

  ㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用：

    按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。而刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。倘若尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院110年度台上字第4495號、112年度台上字第364號判決意旨參照）。經查：

　⒈本案乃警方依秘密證人A1指稱被告持有槍彈，即彙整相關資料報告檢察官，向原審法院聲請取得搜索票一節，業經本院調取原審法院110年度聲搜字第142號全卷（下稱聲搜卷）核閱無誤。而警方持搜索票於110年3月22日19時許至被告住處執行搜索，並未查獲任何槍彈之情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（未發現應扣押之物）存卷可考（見警卷第10至14頁）。秘密證人A1固於110年3月20日警詢時指稱：被告都使用境庭有限公司之貨車，當時是從另1台貨車上拿取槍、彈出示給我看，看完後，被告將槍彈放在車牌號碼000-00號之貨車上等語，並指認被告在案（見聲搜卷第6至7、9至11頁），警方則依秘密證人A1提供之被告個資、工作地點，於翌日（21日）至被告住處、工作地點等地勘查（見聲搜卷第15至23頁），然因被告住家、工作地點，均為隱蔽處所，外人不易入內查探，而未取得被告持有槍彈之相關證據，有勘查結果存卷可憑（見聲搜卷第3頁）。又秘密證人A1雖稱被告將槍彈放置於境庭有限公司貨車上，然證人即承辦員警駱宏倫於本院審理中證稱：我記得檢舉人說貨車會一直換，我無法確認被告是否將槍、彈一直放在同一台貨車上，因為公司的貨車不是只有被告駕駛，我覺得被告可能會將槍、彈拿下來，研判放在他私人的地方，所以僅聲請搜索被告住家、公司內被告使用之私人置物區等語甚明（見本院卷第130、133頁），並有原審法院核發之110年聲搜字第142號搜索票2紙附卷可稽（見聲搜卷第36、37頁），而就被告並未固定駕駛公司某貨車之情，核與證人即境庭有限公司負責人劉熹然於本院審理中證述：公司貨車並無固定給哪位司機開，我們工作比較多元，員工今天需要在哪裡做事，需要哪部車就開哪部車，開車的司機並不固定等語（見本院前審卷第231至233頁），相互吻合；益徵承辦員警於現場勘查後，已將本案槍、彈可能放置於公司貨車上之情資排除，方僅以被告住家、公司內被告使用之私人置物區為聲請搜索地點無誤。警方既然持搜索票於110年3月22日19時許至被告住處執行搜索時，未查獲任何槍、彈，且由本案槍、彈最終乃係自被告使用、停放在宜蘭縣○○鄉○○○路000號前之車牌號碼000-0000號自用大貨車之收納箱內扣得，又上開貨車停放之處亦非公司地址（見聲搜卷第33、35頁）。足徵警方並未查悉被告將槍、彈藏放於何處，且被告無任何前案紀錄、素行尚佳，此有卷附本院前案紀錄表可憑，故除秘密證人A1之檢舉外，警方並無確切事證證明被告有非法持有槍、彈之犯行，而經過搜索被告住處，警方並未查獲秘密證人A1檢舉之事由，可見警方原先懷疑被告持有槍、彈之基礎已不存在；倘非被告主動供出、交付本案槍、彈，警方顯然無從透過法院核發之搜索票地點（即被告住處、公司內之私人置物櫃）執行程序，查扣本案槍、彈甚明。

　⒉至於證人駱宏倫於本院審理中另證：我們一開始去被告住家搜索，我們看過被告房間滿正常的，沒有搜到東西，所以就直接問被告是否有撿到槍，沒有交給警方，我們看被告言詞有點害怕，因此判斷一定是有此事，就開始跟被告溝通，並表示主動交付之刑度一定比較輕，也有請被告的1位親戚跟他講，一直勸說他，直到被告帶我們去貨車上取得扣案槍、彈等語（見本院卷第128、129、132、134頁），既然警方於被告住處內查無任何客觀跡證與被告持有槍彈間建立直接、明確及緊密之關聯，反而是因「被告言詞有點害怕」方研判被告持有槍、彈，足見警方搜索被告住處全無所獲後，已無任何線索或證據可以合理懷疑被告持有槍、彈，警方單憑自己工作經驗，見被告神情慌張、言詞閃爍等舉止，即懷疑、判斷被告可能持有槍、彈，應僅屬「單純主觀上之懷疑」，難謂係根據客觀證據之合理懷疑，不得謂為「已發覺」被告之犯行。準此，被告於偵查犯罪權限之機關或人員未發覺其持有本案槍、彈前，主動向員警自首上開犯罪，並主動帶同警方自其使用、停放在宜蘭縣○○鄉○○○路000號前之車牌號碼000-0000號自用大貨車之收納箱內取出本案槍、彈，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，應依法減輕其刑（本院衡酌被告非法持有之槍彈總數量非微，所為非法持有槍、彈犯行，影響社會治安非輕，不宜免除其刑）。

  ㈥按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。本件被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，自無上開規定之適用。　　

  ㈦又經原審函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局、臺灣宜蘭地方檢察署，均經函覆以並未因被告供述查獲槍枝、子彈來源，各有該局111年1月11日警羅偵字第1100065894號函、該署111年1月12日宜檢嘉繩110偵2409字第1119000667號函在卷可憑 （見原審卷第53、55頁），亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用。

　㈧按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：被告明知持有槍、彈破壞社會治安甚鉅，向為政府嚴查，竟無視此等禁令，持有本案槍、彈，參以被告持有之子彈數量甚多，危害社會之程度非輕，縱審酌其持有本案槍、彈時間非長，兼衡被告之素行、自陳高商畢業之智識程度、從事垃圾清運業之正當工作、需扶養家人之家庭經濟狀況（見本院前審卷第81至83、113至179頁）、犯罪動機、目的、犯後坦認犯行之態度，及證人劉熹然於本院審理中證述關於被告工作狀況、生活狀況（見本院前審卷第230至235頁）等一切情狀，仍難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，況本案業依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，相較其犯罪情狀，難認有何情堪憫恕、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，洵屬無據。

三、撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：本案被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用，業如前語，原審未依該項規定減輕其刑，自有違誤，被告上訴請求從輕量刑，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬具高度危險、為政府嚴令查緝之物品，被告為智識成熟之人，應知政府管制非制式手槍、子彈之政策，竟漠視法令，持有本案槍、彈，威脅社會治安及民眾生命財產安全；參以被告之素行、犯罪動機、目的、自首並坦承犯行之犯後態度，併考量其持有之槍、彈種類、數量及持有期間，暨其自述高商畢業之教育程度，從事垃圾清運業、需扶養母親、子女之家庭經濟生活狀況（見本院前審卷第81至83、113至179頁；本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警惕。　　

　㈢被告之辯護人固請求對被告諭知緩刑，惟經本院諭知如主文第2項所示宣告刑，已與刑法第74條所定2年以下有期徒刑始得宣告緩刑之要件不符，故辯護人此部分所請，於法不合，併予說明。

　㈣扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案非制式子彈36顆，因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，爰均不予宣告沒收。至扣案經鑑驗後無殺傷力之非制式子彈3顆部分，並未構成犯罪，因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，且所留彈頭、彈殼並非違禁物，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　18　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  余銘軒

                                      法　官  陳俞伶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  朱家麒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條：

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。