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112年度上訴字第1132號

上  訴  人 

即  被  告  方音子

指定辯護人  林裕智律師(義務辯護)             

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第270號，中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第5260號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑之部分撤銷。

方音子犯如附表所示各罪，各處如附表「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。

一、本院審理之範圍：

    按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。原審判決後，僅上訴人即被告方音子提起上訴，檢察官並未提起上訴，被告於本院審理時明示僅針對刑之部分提起上訴（見本院卷第70、166頁），故依上開法律規定，本院審理之範圍僅限於原判決關於刑之部分，被告未表明上訴之其他部分（犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分）即非本院審判範圍，合先敘明。

二、本案犯罪事實、所犯罪名：　　

　㈠本院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯罪名等其他部分，已如前述，惟本案既屬有罪判決，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、罪名之認定，除證據部分應補充被告於本院審理時之自白（見本院卷第70、173頁）外，其餘逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件），並作為本案審酌原審之量刑是否違法或不當之基礎。

　㈡原審認定被告就如原判決附表一所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而各次販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如原判決附表一所示之9罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第3頁理由欄二㈠、㈡所載）。　

三、關於刑之加重、減輕事由：

  ㈠被告構成累犯，但不加重法定最低刑度之說明：

　　被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院108年度基簡字第1197號判決判處有期徒刑1月確定，於108年11月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上固符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，然衡酌被告前案所犯雖為毒品案件，然係施用第一級毒品，其犯罪情節、行為態樣均屬有異，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認被告有何特別之惡性，或對刑罰反應薄弱等情事，而有依累犯規定加重其刑之必要，裁量不依累犯規定加重其法定最低度刑。

　㈡適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審、本院審理時均自白認罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各次販賣第二級毒品罪予以減輕其刑。

  ㈢毒品危害防制條例第17條第1項適用與否之說明：

　⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第1058號判決參照）。

　⒉被告於警詢供稱：我的毒品來源都是來自於賣家張詠翔，我向張詠翔購買很多次，最近購買2次的時間是110年1月8日5時及110年2月15日21時左右等語（見偵5260卷一第22-23頁），而基隆市警察局第一分局因而查獲張詠翔，並移送由基隆地檢署檢察官偵查，經檢察官偵查後起訴，並經原審法院判決有罪等節，亦有基隆市警察局第一分局111年10月31日基警一分偵字第1110122695號函、110年9月17日基警一分偵字第1100163486號刑事案件報告書、臺灣基隆地方檢察署111年度偵緝字第14號追加起訴書及原審法院111年度訴字第35、36號、金訴字第38號判決附卷可查（見原審卷第147至152頁，本院卷第87至128頁），而被告於本案原判決附表一編號8、9之販賣第二級毒品犯行時間均在前開其向張詠翔購買毒品之後，且時間尚屬密接，堪認被告就如原判決附表一編號8、9販賣第二級毒品犯行有供出毒品來源因而查獲其他正犯，均爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減其刑。

　⒊至被告之辯護人雖為被告於本院主張：被告就如原判決附表一編號1至7所示犯行部分亦係向張詠翔購得，僅係因在警詢時員警未詳加詢問時間、地點，此不利益不應歸於被告，被告自109年9月起即向張詠翔購買毒品，是自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語，然觀諸被告於警詢所述，其確實僅指出該2次購買毒品時間，且細繹前揭原審法院111年度訴字第35、36號、金訴字第38號判決所載，張詠翔販賣予方音子之時間分別為110年1月8日、2月15日、5月16日，均在如原判決附表一編號1至7所示之被告販賣毒品之時間後，故自無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告之辯護人上開主張，尚難憑採。

　㈣本案不適用刑法第59條之說明：

　⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。

  ⒉甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告為智識正常之人，對於販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告曾有施用毒品等前科紀錄，且因施用毒品案件，經判決有期徒刑1月確定乙節，業如前述，可見被告知悉毒品之危害，詎被告竟進而犯本件販賣毒品案件，其既深刻瞭解販賣毒品之嚴重性，漠視法紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，且被告所為犯行亦達9次，其行為已非偶然，其恣意販賣毒品，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重之危害，而被告正值青壯，本應靠己力工作而獲取報酬，竟為圖利而仍執意為販賣毒品犯行，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且就如原判決附表一編號8至9所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，業已無情輕法重之情形，而就如原判決附表一編號1至7所示犯行部分（共7次），法定刑亦已大幅減輕，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，故均無再適用刑法第59條酌減其刑之必要。且經本院審理時已適度公開心證，並提醒被告及辯護人注意答辯（見本院卷第166頁），是被告及辯護人此部分請求，尚屬無據。

四、撤銷改判之理由：

　　原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本案應構成累犯，業如前述，然原審未認定被告於本案構成累犯，容有違誤。又就如原判決附表一編號1至7所示犯行，原判決適用刑法第59條規定予以減輕，亦有未恰。另原審就如原判決附表一編號1至7所示犯行，未審酌各次犯行所販賣之毒品數量、被告所獲利益相異，均一致量處有期徒刑2年7月，尚有未恰。被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，然原判決既有前揭違誤，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

五、科刑及定應執行刑：　　

  ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣第二級毒品（9次）犯行，嚴重危害國民身心健康及社會治安，惟念其犯後均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告本案販賣毒品次數為9次、各次毒品交易之數量、金額，暨被告於本院自陳高職畢業之智識程度、目前失業、獨居之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第173頁），分別就被告所犯各量處如主文第2項所示之刑。

  ㈡另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），斟酌被告於如原判決附表一編號1至9所犯各罪屬販賣毒品犯罪，行為態樣、動機及手段雷同，所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且9罪犯罪時間除原判決附表一編號8、9所示犯行為110年3月間，其餘7次（即原判決附表一編號1至7）所示犯行則為109年10月間至11月間，時間相近，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數為9次、獲得之不法利益不高，為充分評價其犯行，綜此審酌被告上開情狀，以此對應被告所犯販賣第二級毒品犯行所處之刑，定其應執行如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  遲中慧

                                      法　官  黎惠萍

                                      法　官  邱筱涵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  莫佳樺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附表：

附件一

臺灣基隆地方法院刑事判決

111年度訴字第270號

公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官

被　　　告　方音子　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

本院公設辯護人　楊大維　

方音子犯如附表一各編號主文欄所示各罪，共玖罪，所處之刑及沒收，均如附表一各編號主文欄所示。應執行有期徒刑參年陸月。

扣案如附表二編號1所示之物沒收。

一、方音子知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一所示時間及地點，使用裝有門號0000000000號或0000000000號SIM卡之VIVO手機1支與附表一所示之人聯繫，將附表一所示數量之甲基安非他命，以附表一所示金額，分別販賣予附表一所示之人。嗣於民國110年8月17日7時27分許，在基隆市○○區○○路00巷00號0樓第○室方音子租屋處，為警執行搜索查獲，並扣得VIVO手機1支而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

　　本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告方音子、辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第135頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第173頁以下），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由： 

㈠上開事實，業據被告於偵查中及審理時均坦承不諱（偵5260卷二第258頁以下，本院卷第177頁），核與證人即購毒者楊文童、陳家斌、賴延興於警詢及偵查中之證述大致相符（偵5260卷一第59頁以下、第93頁以下、第111頁以下、第137頁以下，偵5260卷二第235頁以下、第241頁以下、第247頁以下），並有通訊監察書、通訊監察譯文、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣案物品目錄表、LINE對話紀錄擷圖附卷可稽（偵5260卷一第41頁以下、第75頁、第101-102頁、第151-152頁、第203頁以下，偵5260卷二第47頁以下），復有扣案之VIVO手機1支可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能。甚且，被告業已就本判決事實欄一所載販賣第二級毒品之犯行，均坦承不諱，準此，被告主觀上有營利意圖，至為明確。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告附表一各次販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯如附表一所示9罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈起訴意旨認被告曾因違反毒品危害防制條例案件受有期徒刑執行完畢，本案應成立累犯等語。參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院爰不認定被告於本案構成累犯，然本院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及審理時均自白認罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，於附表一各次販賣第二級毒品罪予以減輕其刑。

⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第1058號判決參照）。查被告於警詢中稱：我毒品來源都是由張詠翔提供，我向張詠翔購買很多次，最近購買2次的時間是110年1月8日5時及110年2月15日21時左右等語（偵5260卷一第22-23頁），基隆市警察局第一分局因而查獲張詠翔，並移送由基隆地檢署檢察官偵查，有基隆市警察局第一分局111年10月31日基警一分偵字第1110122695號函、110年9月17日基警一分偵字第1100163486號刑事案件報告書附卷可查（本院卷第147頁以下），而被告於本案附表一編號8、9之販賣第二級毒品犯行時間均在前開其向張詠翔購買毒品之後，且時間尚屬密接，堪認被告就附表一編號8、9販賣第二級毒品犯行有供出毒品來源因而查獲其他正犯，均爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減其刑。

⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第4929號判決參照）。查甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟甘冒重典，於短期間內有多次販賣甲基安非他命行為，惟被告歷次販出價量並非鉅額，同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，本院認倘論處被告毒品危害防制條例第4條第2項減刑後之法定最低本刑，就本案情形未免過苛，認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉附表一編號1至7之販賣第二級毒品各次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。至被告附表一編號8、9兩次販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定均予減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，故此部分尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；並考量被告犯後均自白，且就附表一編號8、9之犯行供出毒品來源因而查獲其他正犯，犯後態度尚可；其於前案執行完畢後至本案行為前，有因施用毒品案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；兼衡被告自述高職畢業之智識程度、現待業中之生活狀況（本院卷第179頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1項所示。

三、沒收：

㈠被告於準備程序時供稱：我之前販賣毒品時，用門號0000000000、0000000000的SIM卡裝在VIVO手機（即附表二編號1）上，現在我應該是裝0000000000號碼等語（本院卷第133頁）。是扣案如附表二編號1所示之VIVO手機（不含門號0000000000號SIM卡），係被告所有且為其本案犯行所持以聯絡之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收如主文第2項所示。至被告於本案各次犯行所用之門號0000000000、0000000000號之SIM卡，未據扣案，然其財產價值輕微，欠缺刑法上重要性，無宣告沒收之必要。另附表二編號2所示之手機，係供被告私人使用，而附表二編號3至6所示之物，均係供被告施用毒品所用，業據被告供承明確（本院卷第133頁），故附表二編號2至6所示之物，均與本案犯罪事實無關，均不予宣告沒收，附此敘明。

㈡證人即購毒者賴延興於偵查中證稱：110年3月1日21時55分之後的1、2分鐘，我有以1,000元向方音子購買1小包安非他命，我當時身上只有500元，所以先給她500元，後來我還沒還她剩下的500元等語（偵5260卷二第250頁），核與被告於準備程序時供稱：附表一編號8我只收到500元等語（本院卷第133頁）相符，足認被告於附表一編號8之實際販毒所得為新臺幣500元。而被告於附表一所示各次販賣第二級毒品所得金額，均為被告所收取，此據被告供承明確（本院卷第133頁），即屬被告本案之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一各主文項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官劉星汝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　16　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官  簡志龍

                                    法  官  施添寶

                                    法  官  顏偲凡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　16　　日

                                    書記官  李紫君

【附錄本案論罪法條：】　　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：扣案物