裁判書系統

112年度上訴字第1554號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  呂○惠  (年籍資料詳卷)

選任辯護人  姜至軒律師(法扶律師)

上  訴  人 

即  被  告  陳○○

選任辯護人  陳鼎正律師

被      告  呂○馨  (年籍資料詳卷)

指定辯護人  本院公設辯護人唐禎琪

上列上訴人等因被告犯家暴傷害致死等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第454號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1663號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

呂○馨成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年陸月。

呂○惠成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年伍月。

陳○○對於未滿十八歲之人，施以凌虐，處有期徒刑參年。

一、呂○馨、呂○惠及陳○○均為成年人，呂○馨係兒童甲○○（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）之母，呂○惠與呂○馨係姐妹，為兒童甲○○之阿姨，是呂○馨、呂○惠與甲○○間，分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員關係。陳○○與呂○馨原係男女朋友。呂○馨於108年12月19日起，於其夫外出工作之際，即攜同甲○○至前往陳○○位於桃園市○○區○○○街00號0樓租屋處，呂○惠則於週末一同前往。

二、呂○馨、呂○惠及陳○○均明知甲○○為未滿1歲之兒童，身體尚未發育健全，若長時間對其毆打，將妨害其之身心健全及發育，然因不耐甲○○哭鬧，竟共同基於傷害及對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，自108年12月19日起至同年月21日、同年月23日起至28日上午止，在陳○○上開租屋處，接續以濕紙巾塞甲○○之喉嚨、使用吹風機及菸蒂燙傷甲○○之臉、以手捶擊或腳踹甲○○之胸部、頭部等方式，接續共同傷害甲○○並對其施以凌虐。

三、於108年12月28日下午1時許，因甲○○在上址哭鬧不斷。呂○馨、呂○惠不耐，其等主觀上雖無致甲○○於死之故意及預見，然客觀上能預見甲○○為未滿1歲之稚齡幼兒，身體結構仍在發育中，頭部更是脆弱部位，若受重擊，可能導致死亡之結果，竟承前犯意，呂○惠以濕紙巾塞住甲○○喉嚨，並以拳頭捶擊甲○○胸口，呂○馨以腳後跟踢擊甲○○之胸口，並以手拉甲○○之雙腳甩動而使之頭部擊地板之方式而施以凌虐，致甲○○急速休克而失去意識。陳○○見狀立即呼叫救護車，將甲○○送往址設桃園市○○區○○路000號敏盛綜合醫院(下稱敏盛醫院)急診室救治，甲○○於000年00月00日下午2時14分許到院前已無呼吸心跳，呈現頭枕部顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下血腫、肺部挫傷出血、肝臟多處撕裂傷併腹內出血、缺血性腸炎併腫大等傷害，經急救後，仍因遭毆打新舊顱內出血、腹血、腦疝，而於108年12月29日凌晨0時56分許，在桃園市○○區○○街0號長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院，因出血性休克及中樞神經性休克死亡。

四、案經桃園市政府、甲○○父親乙○○提出告訴及臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力部分

    本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書

    證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又

    檢察官、被告呂○馨、呂○惠、陳○○及其等辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

二、事實認定部分

　㈠被告呂○馨、呂○惠部分

　⒈訊之被告呂○馨、呂○惠於原審及本院審理時對上開犯罪事實坦承不諱(原審卷四第46頁及本院卷第250頁)。核與證人即同案被告陳○○、證人即告訴人乙○○、證人即法醫蕭開平證述之情節一致（相字卷第7至19頁、第165至169頁、第171至173頁、偵卷第21至23頁、第73至76頁、第161至167頁、原審卷四第77至92頁、第151至174頁、第229至240頁）。此外，並有敏盛醫院被害人甲○○病歷、診斷證明書、111年3月4日敏總（醫）字第1110001221號函所檢附法院來函回覆意見表、林口長庚醫院被害人病歷、診斷證明書、2022年4月14日長庚院林字第1110250173號函所檢附病歷摘要、臺灣桃園地方檢察署相驗、解剖筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所109年2月27日法醫理字第10900001300號函暨檢附法務部法醫研究所（109）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、110年2月4日法醫理字第10900088940號函、110年3月31日法醫理字第11000020850 號函、桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘查採證紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年2月21日刑生字第000000000號鑑定書等各1份、兒童少年保護通報表3份、上開租屋處門口監視器擷取畫面照片11張、被告呂○馨與呂○惠間、與陳○○間對話紀錄翻拍照片27張、刑案現場照片（含案發地點、被害人外傷等）照片40張等（相卷第85至115頁、第117頁、第119頁、第145至157頁、第187頁、第195頁、第199至209頁、第215至306頁、第317至329頁、偵卷第37至45頁、第295至299頁、第301至305頁、原審訴卷二第42至45頁、第103至104頁、訴卷三第121至123頁、第167至169頁）在卷可稽。足認被告呂○馨、呂○惠上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

  ㈡被告陳○○部分

　　訊之被告陳○○固坦承被告呂○馨、呂○惠有於上開時、地攜被害人甲○○至其住處，惟否認有何共同傷害或凌虐被害人之舉，辯稱：被告呂○馨、呂○惠有帶被害人到伊住處，被害人哭鬧時，被告呂○馨、呂○惠有出手毆打被害人，伊有阻止等語。經查：

　⒈被告呂○馨與被告陳○○原係男女朋友，被告呂○馨於108年12月19日至同年28日間，有攜被害人至被告陳○○位於桃園市○○區○○○街00號0樓租屋處，被告呂○惠則於週末一同前往等情，業據被告陳○○供述在卷(本院卷第146頁)，核與核與證人即同案被告呂○馨、呂○惠所具結證述之情節相合，此部分之事實堪以認定。

　⒉而被害人於與被告呂○馨、呂○惠、陳○○共處上址之際，因頻繁哭鬧，有遭被告呂○馨、呂○惠二人毆打乙節，業據被告呂○馨、呂○惠二人坦承不諱，已如前述。就被告陳○○有無參與如事實欄二所示之傷害、虐打被害人乙節：

　⑴訊之被告陳○○於警詢時已坦言：小孩會哭鬧，所以會拍打他的臉及捏他的手指頭，是想要輕輕的處罰他等語(見109年度相字第2號卷第11頁)。是由被告陳○○上開陳述可知，其確因被害人吵鬧而不快，且有以拍打身體、捏等侵害被害人方式制止被害人哭鬧，要非如同其所辯僅在場觀看乙節甚明。

　⑵被告呂○馨於偵查中以證人身份具結後證稱：在108年12月28日之前，陳○○有打小朋友的胸膛，用腳踹他的胸膛等語(109年度偵字第1663號卷第73頁至第76頁)。嗣於原審審理時以證人身份具結後亦證稱：在108年12月28日發生事情前一個禮拜，我們3個都有打被害人，一天裡面有2、3次，陳○○就是踹胸膛，沒有拿工具，就是徒手或腳踢等語明確(原審卷二第141頁至第143頁、第151頁)。而被告呂○惠於偵查中，檢察官詢問何以被害人身上有諸多舊傷時，答以：「胸口的瘀傷，是陳○○和我妹(即指被告呂○馨)打的」等語(109年度偵字第1663號卷第65頁至第69頁)。於原審審理時以證人身份具結後亦證稱：陳○○對被害人為不當行為的時候，伊與被告呂○馨有在場，陳○○有打被害人的臉，也有用腳踢或手捶被害人等語明確(原審卷二第128頁至第129頁、第136頁至第137頁)。是被告呂○馨、呂○惠就被告陳○○自109年12月19日起迄109年12月28日前即有以腳、手毆擊被害人等方式傷害、虐打被害人之事實，證述明確。且二人就此部分前後證述，大致相符。再者，被告呂○馨、呂○惠對其等所犯上開犯罪事實，均已於本院準備程序、審理時坦承不諱，詳如前述。是其等自無涉詞誣陷被告陳○○以求脫免罪責之可能，此益徵其等所為證述，應值採信。

  ⑶而就本件被害人經法務部法醫研究所解剖後，於被害人外傷病理證據部分有提及被害人受有：舊左側大腦顳葉之舊腦挫傷吸甲後病灶約3X1X1公分直徑、肝臟有舊挫傷併局部癒狀於肝背側工型舊挫傷癖痕與沾黏、局部腹膜、胃小彎出血，併腹血約150亳升之淡血水存留在腹腔及前腹有舊挫傷等傷害。而就死亡經過研判中，該所亦說明被害人舊傷部分為舊臚內外傷、新舊肝挫傷致腹膜、胃小彎及肝臟挫裂出血等情狀(109年度相字第2號卷第319頁至第329頁)。法醫研究所亦就被害人倘有遭外力重擊胸部時，所可能形成傷勢說明如下：「胸部之傷勢，因有肋骨、胸部及胸椎形成的胸廓保護，且與心肺復甦術形成之急救傷重疊，死者並無明顯可辨識的拳頭捶擊被害人胸口傷害殘留傷勢，因為10-11月嬰兒體態甚小，若有拳頭惡意捶擊被害人胸部，即可能傷害殘留為肝挫傷及胃壁出血之傷勢」等情，此有法務部法醫研究所110年2月4日法醫理字第10900088940號函文1份在卷足憑(原審卷二第43頁至第45頁)。而證人即法醫師蕭開平嗣於原審審理時亦有到庭證稱：就鑑定報告裡面所提到之舊左側大腦顳葉之舊腦挫傷吸收後病灶約3乘1公分直徑、肝有舊挫傷併局部癒狀於肝背側呈工型舊挫傷癖痕與黏液，是表被害人之前腦部曾有挫傷及肝臟也曾被撞擊造成傷害等語明確(原審卷四第235頁至第236頁)。是由被害人確受有上開舊傷以觀，益徵被告呂○惠、呂○馨證述：被告陳○○有用手、腳踢或踹被害人頭部、胸口乙節，且次數非單一，確屬實在。是被告陳○○辯稱：伊並未毆打被害人乙節，自不足採。

三、被告呂○馨、呂○惠所為上開事實欄二、三及被告陳○○所為上揭事實欄二之所示持續性之傷害行為，已達凌虐程度：

　㈠按刑法第286條第1項規定之「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」，向稱妨害幼童發育罪，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內，倘行為人之施以凌虐，而足以產生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等）或具體危險，即成立本罪；又凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異，凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院96度台上字第3481號判決意旨參照）。

　㈡上開「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，應審酌待遇之期間、內容、執行之態度、方式、受待遇人之性別、年齡、健康狀況及所產生之生、心理影響等因素，加以綜合判斷。又兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧（下稱照護者）時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之權利；所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰之權利，分別為聯合國兒童權利公約第19條第1項、第37條a款明文保護（依兒童權利公約施行法第2條、第3條，相關條文有國內法效力，且應參照該公約意旨及聯合國兒童權利委員會對該公約之解釋）。是參酌聯合國兒童權利委員會針對兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰的權利闡述：體罰程度雖有不同，但均有辱人格，是體罰行為顯與尊重兒童之人性尊嚴、人身安全之平等與權利直接相衝突，且兒童之依賴性、發育狀況、獨特與特殊之潛力及其脆弱性，均需獲得更多，絕非更少之法律或各方面之保護，以免遭受一切形式之暴力侵害，至於體罰、其他殘忍或有辱人格形式之懲罰均屬暴力形式，各國應採取適當之立法、行政、社會及教育措施消除前開行為，各國亦應明確地闡明，關於侵害行為之刑事法條款亦適用包括家庭在內之一切體罰行為；因此，當照護者依刑事法經起訴時，照護者絕不可援用採取「合理」或「輕微」體罰之作法，作為屬於其等權利或社會傳統之辯護理由，並家庭相關法規亦應正面強調，照護者責任包括不以任何形式的暴力舉止，為兒童提供適當之指導及引導等語（兒童權利公約第8號一般性意見第11、18、21、39項要旨參照）；從而，兒童權利公約既經我國立法施行，法院於解釋前開「凌辱虐待等非人道之待遇」時，自應參照前開公約規定及兒童權利委員會之解釋意旨，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法第286條之法益保護範圍之外，即便民法規定有父母對於未成年之子女於必要範圍內之懲戒權，惟懲戒權之行使，有ㄧ定之限度，不得超過必要之範圍，始能阻卻違法，是否超過必要之範圍，端視其有否違反社會相當性而定，即是否為社會健全之通常觀念所容許，如為通常社會觀念所無法容許者，則已超出合法懲戒之範圍，而可能屬於足以妨害未成年子女身體發育之凌虐行為，應論以妨害幼童發育罪。

　㈢查，被害人為未滿1歲男童，身心均尚未完整發育，亦無法以言語明白陳述其需求，本即需照顧護著細心、耐心以待。然觀之其送醫急救時所拍攝照片（相卷第89頁至第97頁），頭、臉、背、腰、臀、四肢均有多處陳舊傷或紅腫、挫傷、瘀青，僅能以遍體麟傷形容，此自屬持續性遭人反覆擊打之情形無訛。被害人年紀甚幼，日常生活僅能仰賴被告3人，且對外在攻擊亦全無抵抗能力，於被告3人以上開方式以待，其身心健全發展及身體發育，必受嚴重影響。依首揭說明，被告3人長時間反覆毆打、掐捏被害人成傷之舉，已屬足以妨害影響被害人身體正常發育之凌虐行為。

　㈣被告3人雖領有身心障礙證明，惟均自承知悉被害人年紀尚幼，管教不得過當（原審訴卷一第106頁、第113頁、第185頁）。再者，被告呂○馨係新北市○○高級家事高業職業學校畢業，在校期間修習有「健康與護理」「生命教育」課程，有該校檢附之學籍資料在卷足憑(本院卷第193頁至第196頁)。是其等對於幼童之管教合理界線，尚與一般人相同，應可充分理解並認識到不應如此，卻反覆為之，主觀上確均有凌虐幼童妨害其自然發育之犯意。從而，被告3人客觀上有凌虐被害人之行為，主觀上亦有凌虐被害人之犯意，均足以認定。

四、就被告陳○○是否有於108年12月28日下午與被告呂○惠、呂○馨共同以手抓被害人腿部甩動至其頭部撞擊地板乙節：

　㈠首就被害人致死原因說明如下：

　⒈被害人之遺體經解剖鑑定，結果略為：發現雙頰挫傷、硬腦膜下腔出血、瀰漫蜘蛛網膜下腔出血及腦疝性腦實質出血。另有喉頭炎、肺泡性肺炎及吸入性肺炎。由被害人有舊顱內出血局部吸收，新舊肝挫傷併新近腹膜、胃小彎及肝臟挫裂出血，再合併新近外傷性硬腦膜下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血，伴發腦疝，最後因出血性休克、中樞神經性休克死亡（相卷第321頁至第328頁）。而證人即法務部法醫研究所法醫師於原審審理時亦有到庭就被害人致死原因為說明：被害人以前腦部就有挫傷，後來又有新傷，腦壓太高而有腦疝，壓迫到腦幹，肝臟有組織纖維化，代表有舊傷，又有新撞擊的壓力造成整片出血，左顳枕區的皮下出血則是有撞擊的情形等語（原審訴卷四第229至240頁）。顯見被害人除前有遭被告3人凌虐成傷外，嗣因再合併「新近外傷性硬腦膜下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血，伴發腦疝」方導致死亡之結果。

　⒉而就造成「新近外傷性硬腦膜下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血」之原因，證人蕭開平於原審審理時證述：此部分係屬對撞性的撞傷，有撞擊到其他的物體，非常有可能是地板或是牆壁較為硬質的物體所造成的(原審卷四第237頁至第238頁)。被告呂○馨於偵查中坦言與其姊姊即被告呂○惠都有抓小朋友的腳，把小朋友的腳擡起來，讓弟弟(指被害人)的頭一直用地板等語(偵卷第81頁)。被告陳○○於偵查中亦證稱：12月28日13時許，小朋友頭部的傷是呂○馨下手的，他有把小朋友拿起來甩，也有撞到小朋友的頭等語明確(偵卷第163頁)。是足徵被告呂○馨、呂○惠確有於108年12月28日13時許，將被害人腳部提起甩動，致被害人頭部撞擊地面。而此應即證人蕭開平前述：「被害人受有新近外傷性硬腦膜下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血」傷害之原因，且亦係因被告呂○馨、呂○惠此舉，肇致被害人最終死亡結果。

　㈡就被告陳○○是否於該日下午有與被告呂○惠、呂○馨共同將被害人腳部擡起甩動，導致被害人頭部撞擊地面乙節：

　⒈證人呂○惠於原審審理時固證稱：有看到被告陳○○將被害人雙腳拉起來丟，被害人的頭有撞到地上等語(原審卷二第133頁)。然證人呂○惠於警詢時就案發當日有無人動手毆打被害人乙節，答以：「今日13時許陳○○有用腳踹被害人」(相字卷第56頁背面)。於108年12月29日即案發後翌日首次接受檢察官訊問時，就案發當日被告陳○○對被害人為何舉時證稱：「星期六早上11時許有踹小朋友的胸，後來就沒有踹了」(偵卷第9頁)。檢察官嗣有再次跟證人呂○惠確認案發當日情形是否為呂○馨、陳○○分別以手、腳攻擊被害人的胸部，在1時30分許呂○馨向被害人的鼻子餵奶？證人呂○惠答以：是(偵卷第29頁)。故證人呂○惠於案發後，迭經警詢、偵查，均未曾提及被告陳○○有於案發當日下午甩動被害人致其頭部碰撞地板乙事，於原審審理時始敘及上情。倘被告陳○○於案發當日下午即有上開行為，因此舉非屬尋常，且檢察官又係針對其等如何傷害被害人為詢問，證人呂○惠理應記憶猶新而詳為陳述。然證人呂○惠於案發後第一時間未提及此情，卻於案發後數月之審理突為上開陳述，是其所述是否實在，實屬可疑。

  ⒉而被告呂○馨於警詢時陳稱：係呂○惠用雙手抓著被害人的 雙腳用力甩，導致被害人頭部撞撃地板等語(相字卷第45頁)。而嗣於首次接受偵查時則證稱：案發當時陳○○有打被害人，打的方式是用拳頭搥打小朋友的胸膛，也有用腳踢等語明確(偵字卷第15頁)。於109年1月3日再次接受訊問時，檢察官向其確認3人如何毆打被害人乙節，證人呂○馨證稱：「我是用拳頭、我姊用腳後跟踹，陳○○有拳頭和腳」。而就頭部的傷何來，證人呂○馨證稱：3個幾乎都有，比較嚴重的是姊姊，把他的腳抬起來，讓弟弟的頭一直用地板等語(偵卷第81頁)。是證人呂○馨於警詢時未曾提及被告陳○○有甩被害人致其頭部撞擊地板等情，嗣於偵查中雖有敘及，然其用語為3人「幾乎」都有，然其證述僅說明呂○惠甩動被害人之情況，未證述被告陳○○究係如何甩動被害人甚明。於109年3月24日接受訊問時，就案發經過證稱：「我記得呂○惠把濕紙巾塞到弟弟的喉嚨，陳○○踹弟弟的胸膛」(偵卷第179頁)。所述又與前證述不同。

　⒊而被告呂○馨於原審審理時有以證人身份具結後證稱：案發當日被告陳○○踹被害人的胸膛等語，但就有無把被害人的腳抓起來甩致被害人的頭撞到地上部分，證人呂○馨則證稱：「這個好像有，我印象中有」(原審卷二第148頁)。嗣又改稱：我說被告陳○○有打被害人的時間不是案發當天，是前幾天(原審卷二第149頁)。是就案發當日被告陳○○究有無甩動被害人致頭部撞擊地板乙節，證人呂○馨證述亦不一致。

　⒋是綜合上情以觀，是僅以同案被告呂○惠、呂○馨二人前後不一之供述，即遽認被告陳○○於案發當日確有共同甩動被害人腳部致其頭部撞擊地板，亦併此敘明之。

五、至被告陳○○選任辯護人請求以證人身分詰問被告呂○惠、呂○馨，待證事實為本案事實發生地點及經過。惟被告呂○惠、呂○馨二人業經原審以證人身份傳喚，並經檢察官、辯護人雙方就案發經過詳為詰問，其中呂○惠已經傳喚2次(111年5月11日、111年9月26日)。且本案事證已明，故本院認無再次傳喚之必要，併此敘明之。

六、綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行堪以認定，應依法論科。

七、論罪科刑部分

  ㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告呂○馨、呂○惠分別為被害人之母親及阿姨，則被告呂○馨、呂○惠與被害人間分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員關係。

  ㈡被告呂○馨、呂○惠部分

　⒈按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，揆諸前揭說明，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法，惟仍應受刑法第286條第3項前段封鎖作用限制，而不得宣告低於輕罪即刑法第286條第3項前段妨害未滿18歲之人發育致死罪之最低法定刑「有期徒刑10年」之刑。

  ⒉再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年度台上字第6785號）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。且傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重。

　⒊被告呂○馨、呂○惠於行為時均為年滿20歲之成年人，而被害人係000年0月出生，案發時為未滿1歲之兒童，此有被告2人之個人戶籍資料查詢結果及兒少保護案件通報表各1份在卷可憑（相卷第25頁、第47頁、第67頁、第149頁）。是核被告呂○惠、呂○馨所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。被告呂○馨、呂○惠於前揭時間、地點，多次傷害被害人身體之數行為，係基於傷害被害人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪（業經原審公訴檢察官於111年12月12日審理時當庭更正）。然其等上開接續傷害被害人之行為與致被害人於死之加重結果，為實質上一罪。

　㈢被告陳○○部分

　　被告陳○○於行為時業已年滿20歲，有被告陳○○年籍資料表1份在卷足憑，而被害人則係未成年人，已如前述。是核被告陳○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害罪及刑法第286條第1項之對於未滿18歲之人，施以凌虐罪。被告陳○○於前揭時間、地點，多次傷害被害人身體之數行為，係基於傷害被害人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪（業經原審公訴檢察官於111年12月12日審理時當庭更正）。被告陳○○以一接續凌虐行為同時觸犯上開2罪名，應從一重論以對於未滿18歲之人施以凌虐罪。

　㈣就事實欄二部分，被告3人有犯意聯絡行為分坦。而就犯罪事實欄三部分，被告呂○惠、呂○馨二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈤至被告呂○馨、呂○惠於原審審理中送請衛生福利部桃園療養院鑑定，被告呂○馨符合輕至中度智能發展遲緩、被告呂○惠則符合輕度智能發展遲緩，惟其等涉案時之精神與心智狀態，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力均未達顯著降低等情，有衛生福利部分桃園療養院函在卷足憑（原審訴卷二第168至179頁、訴卷三第13至22頁），自無刑法第19條之適用，併此敘明之。

　㈥至被告呂○惠之辯護人請求本件依刑法第59條規定酌減其等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例要旨參照）。而審酌被告呂○惠僅因不滿被害人哭鬧，即無視被害人未滿1歲，恣意以前述方式凌虐毫無防備能力之被害人，終致剝奪年幼被害人之生命，尚無從認有其犯罪其情狀有何顯可憫恕之情形。自無刑法第59條酌減其刑之適用。

八、撤銷原判決及科刑之理由

　㈠原審判決以本件事證明確，據以論罪科刑，自非無見。惟：本件並無證據足以證明被告陳○○有於事實欄三所示時、地與與被告呂○惠、呂○馨共同甩動被害人身體，致其頭部撞擊地板，而最終導致死亡之事實，已如前述，檢察官亦未就起部分提起公訴。原審認被告陳○○有參與此部分之犯行，且其所為係與被告呂○惠、呂○馨二人共犯刑法第277條第2項之過失致人於死罪，自有未洽。被告陳○○執此提起上訴為有理由。至檢察官及被告呂○馨、呂○惠以原審量刑過重提起上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原審判決，另為適法之判決。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告呂○馨為被害人之母親，屬年幼之被害人最重要之依賴照護者，本應善盡教養之義務，充分保護其生命、身體安全，並促進其身心健全發育。被告呂○惠為被害人之阿姨，被告陳○○為被告呂○馨之前男友，均明知被害人未滿1歲，尚在稚齡之期，需要照護者耐心教導並以適當方式勸誡、管教，竟不思理性教導或透過醫療、社福等管道尋求協助，僅因不滿被害人哭鬧，而以上揭已達凌虐程度之持續性暴行相加。且被害人送醫當日呈現頭枕部顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下血腫、肺部挫傷出血、肝臟多處撕裂傷併腹內出血、缺血性腸炎併腫大等傷害，到院前已無呼吸心跳，顯見被告3人凌虐傷害被害人之期間非短。而被告呂○惠、呂○馨二人於案發當日，見被害人身體不適哭鬧，二人不思將被害人送醫以舒緩被害人不適，除動手毆打被害人外，復以濕紙巾塞被害人嘴部，並甩動被害人身體致其頭部撞擊地面，終致被害人死亡之無可挽回結果，均嚴重背離應盡最大可能確保兒童之生存與身心健全發展並維護其人性尊嚴之教養義務，所為非是，犯罪情節重大，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害、共同犯罪之參與程度輕重，兼衡被告3人之智識程度及其生活狀況，暨被告3人於案發下午仍知呼叫救護車儘速將被害人送醫，被告呂○馨及呂○惠終能坦承全部犯行之犯罪態度，及被告3人之素行等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉建良提起公訴，檢察官劉哲名提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  邰婉玲

                                      法　官  柯姿佐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  蔡硃燕

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第286條

對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。

意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。

犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。

犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。