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112年度上訴字第247號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳冠宇

指定辯護人  本院公設辯護人王永炫 

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第64號，中華民國111年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23879、24544、34393號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳冠宇犯如附表一編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑陸年陸月。

扣案如附表二編號3、13、14所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號1至2、4至12所示之物均沒收；未扣案如附表一編號1至4「犯罪所得」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分（即於民國110年1月23日販賣第二級毒品部分）免訴。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳冠宇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以通訊軟體微信或LINE與邱能裕聯繫販賣大麻事宜，而分別於附表一編號1至4所示時、地，販賣如附表一編號1至4所示數量、價格之大麻予邱能裕4次；於附表一編號5所示時、地，販賣如附表一編號5所示數量、價格之大麻予王俊傑1次，因王俊傑驗貨後認品質不佳退貨而未販賣得逞。

二、陳冠宇知悉四氫大麻酚、甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所列之第二級、第三級、第四級毒品，不得持有，竟基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品以營利之犯意，於不詳時間，在新北市新店區寶慶街某處，向不詳男子以新臺幣（下同）20萬餘元之價格，購入附表二所示之毒品（其中就附表二編號3部分，查無證據證明其明知或已預見此部分毒品咖啡包中混合第二、三、四級毒品成分），並藏放於臺北市○○區○○路0段000巷00號4樓居處內而持有之，且伺機以所持用手機之通訊軟體，向不特定人兜售上開購入之毒品。嗣未及賣出，經警於110年8月11日持原審法院核發之110年聲搜字865號搜索票至上址執行搜索，並當場扣得附表二、三所示之物，方查悉上情。

三、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山第二分局偵查後起訴。　　

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳冠宇（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

    上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱（見偵23879卷第30至35、149至151頁；偵24544卷第421頁；原審卷第62、88、119、126頁）；並有下列事證可資佐證：

　㈠就事實欄一部分：　

  ⒈被告前揭自白，核與證人即購毒者邱能裕、王俊傑於警詢及偵訊中之證述相符，並有被告與邱能裕、王俊傑間通訊軟體對話紀錄在卷可考（證據出處見附表一證據資料欄所示），足認被告上開任意性自白與事實相符，可堪採信。 

　⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，其與證人邱能裕、王俊傑並非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償親自將毒品送交上開證人之理，況被告於警詢中供陳：邱能裕、王俊傑均係向其購買大麻之客人，其就附表一編號2至5所為之獲利，分別為1,400元、600元、600元及1,200元等語明確（見偵23879卷第29、31、33至35頁），雖未具體陳述附表一編號1所為之獲利，惟被告就附表一編號1、3、4所為均係販賣大麻2公克，價格分別為3,400元、3,000元及3,000元，而就附表一編號3、4之獲利均為600元，可見就附表一編號1所為亦有相當之獲利，足徵被告確有從中賺取差價營利之意圖及事實，至為明灼。　

  ㈡就事實欄二部分：

  ⒈另有原審法院110年聲搜字第865號搜索票影本、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片等存卷可稽（見偵23879卷第51、53至63、75至90頁），暨如附表二編號1至14所示之物扣案可證。且附表二編號1至14所示各該物品，分別檢驗出如附表二編號1至14所示第二級毒品四氫大麻酚、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等毒品成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心110年8月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年11月3日刑鑑字第1100088338號鑑定書各1份存卷足憑（見偵23879卷第207至209、234頁）。

  ⒉又被告於本案110年8月12日警詢、偵訊時均供稱：附表二所示之毒品咖啡包、愷他命、大麻菸油均為我本人所有，是用來施用及販賣，我有賣大麻、大麻口味的電子煙、咖啡包、愷他命等語明確（見偵23879卷第23至24、149頁）；參以附表二所示扣案毒品數量龐大，實非單純僅供個人施用所需之數量，益徵被告上開意圖販毒營利之自白，尚非無稽。另按基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即得作為判斷之依據（最高法院108年度台上字第184號判決意旨參照）。查：被告前因與潘緯翔共同意圖販賣而持有第三級毒品，及單獨意圖販賣而持有第二、三級毒品，而分別為警於109年12月2日自潘緯翔駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內查扣如附表四所示之毒品咖啡包，及於110年2月3日分別自臺北市○○區○○街000○0號5樓、景文街90巷內停車場、○○路0段0巷0弄00號5樓查扣如附表五所示之大量毒品，該案業經本院以110年上訴字第3292號就前者（即共同意圖販賣而持有第三級毒品部分）判處有期徒刑2年6月、就後者（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）判處有期徒刑4年，定應執行有期徒刑5年4月，上訴後，經最高法院111年度台上字第3320號判決駁回上訴確定（下稱前案）等情，有本院110年上訴字第3292號判決、最高法院111年度台上字第3320號判決附卷可參（見原審卷第231至264頁），且經本院依法調取前案案卷核閱無誤（見本院卷第65、99至221頁；本院證物袋所存前案電子卷證光碟1片），並踐行調查證據程序，使被告、辯護人等有陳述意見之機會，自即得作為判斷被告有販毒營利意圖之依據。準此，足徵被告確有以販賣毒品賺取利益之營利意圖無訛。

  ⒊至於被告固辯稱：本案扣案如附表二所示毒品、前案扣案如附表四、五所示毒品乃皆是同時向「程家鑫」購買云云（見原審卷第126頁）。然按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪之同一案件，固均有其適用；惟如其犯罪類型因行為具有反覆、繼續之特質，基於避免過度評價之原則而得評價為包括一罪，然究非可不問個案之主觀犯意、客觀行為態樣等情況，一律俱認成立包括一罪而僅受一次評價。故法院應就行為人主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意，各次行為客觀時空關係是否密切銜接，並參酌社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合之數罪關係加以分論併合處罰。尤以犯罪行為一旦經警查獲後，行為人反社會性及違法性既已具體表露，其更應藉此產生對於法律非難性之應有認識，依社會通念亦當期許其自我檢束不再犯罪。從而，原包括一罪之犯行理當至此即告終止，縱客觀上係再持續實行同類犯罪，仍應認其主觀上顯係另行起意而為，上述應僅受一次評價之法律上罪刑亦已完畢，自不得再包括地併論以一罪（最高法院110年度台上字第1563號判決意旨參照）。查：

　⑴本案被告於110年8月11日，經警持原審法院核發之110年聲搜字865號搜索票至臺北市○○區○○路0段000巷00號4樓居處內執行搜索，當場扣得附表二所示毒品；而前案中，乃係於109年12月2日自前案共同被告潘緯翔駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內查扣如附表四所示之毒品咖啡包，及於110年2月3日自臺北市○○區○○街000○0號5樓、景文街90巷內停車場、○○路0段0巷0弄00號5樓等地查扣如附表五所示之毒品。無論本案、前案，查獲之毒品數量均屬眾多，購入成本應屬甚鉅，被告是否有資力同時購入如附表二、四、五所示之大量毒品，顯有疑慮；且倘若附表二、四、五所示毒品乃被告同時向「程家鑫」購入，何以被告於辯護人陪同下之110年8月12日警詢、偵查中均未供稱：本案及前案之毒品乃是同時購入之詞（見偵23879卷第21至37、147至153頁），則被告前案查扣之附表四、五所示毒品是否與本案查扣之附表二所示毒品為同時間向「程家鑫」購買而持有，本案之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行，與前案之意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，是否具有想像競合關係，均非無疑。

　⑵再者，被告於前案110年2月4日警詢時陳稱：附表四、五所示毒品均是我所有，我向綽號「小阿國」、微信暱稱「程小國」之男子（即「程家鑫」），在新北市○○區○○街00號的統一超商，購買大麻250公克、咖啡包1,500包、愷他命50公克，大麻約25萬元（大麻1公克1,000元）、咖啡包30萬元（咖啡包1包200元）及愷他命11萬5,000元(愷他命1公克2,300元)，大麻及愷他命價金以現金交付，咖啡包我還沒給他錢，我跟他賒帳，等販賣完賺取獲利後再交付欠款等語（見本院卷第121、128至129頁）。而被告於本案110年8月12日警詢時則供稱：附表二所示咖啡包毒品、愷他命、大麻菸油是我在新北市新店區寶慶街統一超商（門牌不詳），向「程家鑫」（微信暱稱「國」）購買，當時以咖啡包毒品每包180至200元價格購買，總共購買約7至8萬元；愷他命以每公克1,600元購買，總共購買約100公克，價值約16萬元；大麻菸油每支2,500元價格購買，購買110支，價值約27萬5,000元，當時給他20多萬元，其他賒帳等語（見偵23879卷第24頁）。經本院勾稽被告前揭供述，即便被告所辯本案、前案扣案之毒品均係同時在新北市新店區寶慶街統一超商向「程家鑫」購買一節屬實，仍可見被告於前案供稱：購買之毒品咖啡包乃1,500包、每包200元、總價值30萬元，愷他命乃50公克、每公克2,300元、總價11萬5,000元等語，而於本案供陳：購買之毒品咖啡包總值約7至8萬元、每包180至200元，愷他命約100公克、每公克1,600元、總價值約16萬元，復依被告於本案所稱毒品咖啡包乃每包180至200元、總值約7至8萬元一語，故依其所述，其得購買之毒品咖啡包僅約350至444包（計算式：7萬÷200＝350；8萬÷180≒444，小數點以下四捨五入），已徵被告於本案、前案所述愷他命、毒品咖啡包之購買單價、總價、數量均顯有出入、歧異，倘若被告乃是同時購入本案之附表二所示毒品及前案之附表四、五所示毒品，何以就愷他命、毒品咖啡包所購買之單價、總價及數量，前後供述不一？更遑論，附表二編號1至8所示毒品咖啡包共有368包，而附表四編號1至3、附表五編號2、7所示毒品咖啡包，總計1,437包，則本案、前案之毒品咖啡包總數量已達1,805包，顯已超逾被告於前案所稱之1,500包、本案所陳之約350至444包，且被告於前案中始終未表明有同時取得附表二編號13、14所示之第二級毒品四氫大麻酚（即被告所謂之大麻菸油），益徵本案之附表二所示毒品與前案扣案如附表四、五所示毒品乃分次購入無誤。前案確定判決亦同認定被告係分別購入如附表四、五所示毒品，而成立前開共同意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等二罪，並予分論併罰。準此，被告所辯：本案之附表二所示各該毒品、前案扣案如附表四、五所示毒品乃皆是同時向「程家鑫」購買云云，實屬無稽。

　⑶退步言，縱使被告所辯前案查扣如附表四、五所示毒品，與本案查扣之附表二所示毒品，乃同時間向「程家鑫」購買而持有一節屬實。然揆諸前揭說明，被告於前案為警查獲時（即109年12月2日、110年2月3日），被告反社會性及違法性既已具體表露，原包括一罪之犯行理當至此即告終止；參以本案被告為警查獲之時點，相距前案查獲時點至少已有6個月之久，且查獲地點均屬不同，況前案犯罪態樣尚包含被告與他人共同意圖販賣而持有第三級毒品之情狀，與本案被告本人獨自從事意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行，犯罪目的迥然有別，所販賣之毒品品項、種類亦有不同，販賣方式、利得分配各不相同，縱客觀上本案有再持續實行與前案同類犯罪之情形，仍應認被告主觀上顯係另行起意而為，應認犯意各別，行為互殊。從而，本案之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪與前案之共同意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品罪間，自無從成立實質上之一罪關係。被告前揭辯解，洵不足採。　

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪：

  ㈠被告就事實欄一之附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之附表一編號5所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪（查無證據證明被告就附表二編號3部分，明知或已預見此部分毒品咖啡包中混合第二、三、四級毒品成分，自無同條例第9條第3項加重規定之適用餘地）。被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪；且被告所為持有如附表二所示第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，亦應為其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 

  ㈡被告就事實欄二部分，同時意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品，係以一行為觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

　㈢被告所犯上開6罪（即販賣第二級毒品既遂罪4罪、販賣第二級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪），犯意各別，行為互殊，自應分論併罰；起訴意旨認意圖販賣而持有毒品罪與販賣第二級毒品罪間應論以想像競合犯，從一重之販賣第二級毒品罪論處，容有誤會。

　㈣刑之減輕事由：

　 ⒈被告就事實欄一之附表一編號5部分，雖已著手販賣毒品之行為，惟因王俊傑驗貨後認品質不佳而退貨，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。　　

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第二級毒品既遂、未遂、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱，其於本院審判中雖未曾到庭陳述，然其上訴理由狀已載稱其坦承犯罪，對原判決認定之事實均不爭執等語（見本院卷第39頁），而未於本院審理中否認犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　　

  ⒊被告就事實欄一附表一編號5部分，上開刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

　⒋至於被告雖供陳：本案毒品係向「程家鑫」購買，該人年約30多歲，膚色黝黑、身材矮瘦，聯絡方式為微信通訊軟體等情（見偵34393卷第20頁）；惟「程家鑫」業於110年1月30日死亡，且查無其他可積極佐證之事證，故並未查獲毒品來源其他正犯或共犯一節，有臺北市政府警察局文山第二分局112年3月20日北市警文二分刑字第1123002469號函、臺灣臺北地方檢察署112年3月17日北檢邦松110偵23879字第1129024112號函及「程家鑫」個人基本資料查詢結果等存卷可參（見本院卷第349至351、355頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

  ⒌按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：毒品戕害人之身心健康，被告竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，販賣第二級毒品以營利、意圖販賣營利而持有附表二所示之毒品，縱考量被告犯後態度尚佳、販賣之對象僅有2人、本案如附表一犯行所賺取之獲利非鉅，惟審酌被告犯罪動機無非貪圖不法利益，相較被告販賣第二級毒品之數量、金額，及持有扣案之附表二所示毒品種類、數量等犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，況被告所犯之販賣第二級毒品（既、未遂）罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自無刑法第59條適用餘地。

三、撤銷改判之理由（即原判決關於其附表一編號1至4、6所示販賣第二級毒品既、未遂部分及關於免訴部分）：

　㈠原審認被告就事實欄一之附表一編號1至5所犯販賣第二級毒品（既、未遂）罪（即原判決關於其附表一編號1至4、6部分），事證明確，予以論罪科刑，並就事實欄二部分（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）為免訴之判決，固非無見。然：本案販賣第二級毒品既、未遂犯行，並無宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自無適用刑法第59條之餘地，業如上述，原判決就附表一編號1至5所示各罪適用刑法第59條酌減其刑，自有未當；又本案意圖販賣而持有第二級毒品罪，與前案之共同意圖販賣毒品而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品罪間，無從成立實質上或裁判上之一罪關係，業經本院說明如前，原判決未詳加勾稽卷證，逕就被告被訴意圖販賣而持有第二、三、四級毒品部分為免訴判決，此部分認事用法，顯有違誤；準此，檢察官據前開理由上訴，為有理由；被告上訴認原審量刑過重，請求從輕量刑，則屬無據。是以原判決關於此部分既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。　

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例、偽證、傷害及傷害致死等前科，有卷附本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，當知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而販賣大麻牟利，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且購入如附表二編號1至14所示之第二、三、四級毒品意圖販售營利，種類甚多、數量非微，倘流入市面散布，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，其犯罪情節及所生危害非輕，惟念及被告犯後始終坦承犯行，其販賣毒品之對象僅2人，且其中1次販賣未遂，扣案持有之毒品尚未著手販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延；兼衡其自述大學肄業之智識程度，從事建材行之土木工作，月收入約3至4萬元、未婚、無需扶養之人、家庭經濟狀況勉持（見原審卷128至129頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄及主文第2項中段所示之刑。並參諸被告所為附表一編號1至5所示各該犯行之侵害法益相同、犯罪時間相近、行為態樣相同，而事實欄二所示意圖販賣而持有第二級毒品罪之罪責與前揭各罪相仿；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以本院就被告所犯附表一編號1至5所示各罪之宣告刑，及就事實欄二部分之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部性界限，定其應執行刑如主文第2項後段所示，以資警惕。　

　㈢沒收：　

　⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案販賣第二級毒品犯行取得如附表一編號1至4所示之犯罪所得，雖未扣案，然為其犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　⒉扣案如附表二編號3所示之蘋果圖樣咖啡包37包，含有甲基安非他命成分；如附表二編號13、14所示之煙彈27個、74個，檢出四氫大麻酚成分，有附表二各該編號之「檢出成分」及「鑑定報告」欄所示之成分及鑑定報告在卷可稽，足認係第二級毒品而屬違禁物，盛裝上開毒品之外包裝，因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，一併沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。　

　⒊另扣案如附表二編號1至2、4至12所示之物，經檢驗含第三級毒品，有附表二各該編號之「檢出成分」及「鑑定報告」欄所示之成分及鑑定報告在卷可查，屬違禁物，盛裝上開毒品之外包裝，因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。　

　⒋至附表三各編號所示之物，與本案無關，業據被告供述在卷（見原審卷第89、122至123頁），爰不予宣告沒收。　

乙、免訴部分（即被告被訴於110年1月23日販賣第二級毒品予邱能裕部分）：

一、公訴意旨另以：被告明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取價差牟利之犯意，先與購毒者邱能裕以通訊軟體聯繫約定交易之時地及價錢後，於110年1月23日下午5時25分許，在萬芳捷運站1號出口附近某處，以6,000元之價格，販售第二級毒品大麻予邱能裕（即起訴書附表一編號5部分），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者……」，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判決先例意旨參照）。又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意旨參照）。再所謂「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實。是以刑事法上關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經先判決確定者，對於該罪之其他部分事實法院即應諭知免訴之判決。末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。 

三、經查：

　㈠被告固不否認有於110年1月23日下午5時25分許，在萬芳捷運站1號出口附近某處，以6,000元之價格，販售第二級毒品大麻予邱能裕；惟被告於前案基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，購入如附表五編號1、3、5、6所示之大麻而持有之，並為警於110年2月3日依法查扣在案，而經前案以意圖販賣而持有第二級毒品罪判處徒刑確定一節，業如前述。且被告於前案110年2月4日警詢時業已供述：有販售第二級毒品大麻一語明確（見本院卷第121頁），參以被告於本案販賣之毒品即為第二級毒品大麻，且販售時間乃是於110年1月23日，相距前案扣得如附表五編號1、3、5、6所示大麻之日，僅約11日，另綜觀全卷資料，被告從未表明其該次買入包括如附表五編號1、3、5、6部分在內之大麻後未曾出售之語，實難排除被告於110年1月23日販售之大麻，即是取自前案於同年2月3日扣案如附表五編號1、3、5、6所示之大麻之可能性（至於附表一編號1至5所示販賣第二級毒品既、未遂部分之行為時間，距前案扣得如附表五所示毒品之110年2月3日至少均已達1月以上，且前案於109年12月2日查扣毒品時，亦未扣得大麻在案〈詳如附表四所載〉，自難認附表一編號1至5部分，與前案扣案之大麻相關）。準此，基於有疑唯利被告之原則及揆諸前揭說明，應認前案於110年2月3日扣案如附表編號1、3、5、6所示之大麻，乃上開110年1月23日販賣大麻（即本案最後一次販賣第二級毒品大麻犯行）所剩餘者。從而，被告前案意圖販賣而持有第二級毒品罪，與其後於110年1月23日所犯販賣第二級毒品罪，兩者間既屬法條競合之關係，且此部分販賣第二級毒品大麻犯行與持有販賣剩餘之第二級毒品大麻（即前案扣案如附表五編號編號1、3、5、6所示者），亦存有吸收關係，則此部分販賣第二級毒品罪，與前案就持有附表五編號1、3、5、6所示大麻部分所判處之意圖販賣而持有第二級毒品罪間，顯屬實質上一罪關係，核屬同一案件，是以被告就此部分犯行，應為前案確定判決之既判力效力所及，檢察官就被告所涉同一事實再行起訴，應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴判決。

  ㈡原審就此部分未審酌上情而對被告予以論罪科刑，如原判決附表一編號5所示，並為相關沒收、追徵之諭知，自有未洽。檢察官及被告上訴意旨雖均未指摘及此，惟原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改諭知免訴判決。

　㈢按第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項定有明文。其立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。查：被告被訴於110年1月23日販賣第二級毒品予邱能裕部分，本案雖無法為有罪之判決，然依刑法第40條第3項之規定，犯罪所得仍得單獨宣告沒收。而此部分之犯罪所得6000元，業據被告坦認在卷，核與證人邱能裕之證述相互吻合（見偵24544卷第79、449頁），並有相關通訊軟體對話紀錄存卷可查（見偵24544卷第196頁），足堪認定，雖未扣案，然為其犯罪所得，並據檢察官於起訴書內載明聲請宣告沒收，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　

丙、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第5條第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  余銘軒

                                      法　官  陳俞伶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  朱家麒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表一： 

附表二： 

（備註：扣押物品目錄表，見偵23879卷第57至63頁）

附表三： 

附表四：（前案扣案毒品，於109年12月2日查扣）

附表五：（前案扣案毒品，於110年2月3日查扣）